Eyvah! Rekabet baskına geldi!

…sözleriyle başlayan ve günümüzde büyük ölçekli global şirketlerden KOBİ’lere kadar birçok şirketin tecrübe ettiği rekabet baskınları, hukuki terimiyle yerinde incelemeler, yeniden gündemimde yer buldu. Rekabet Otoritelerinin oldukça geniş yetkilere sahip olduğu, şirketlerin de hak ve yükümlülüklerinin titizlikle bilincinde olması gereken yerinde incelemeleri daha önce birçok farklı yönleriyle ele almıştık. Mesela seneler önce, kurumsal şirketlerin bir nevi günah keçisi olan in-house avukatların şirket içindeki yazışmalarının avukat-müvekkil gizliliğine tabi olup olmadığını konuşmuştuk. Bir seferde de meşhur Akzo Nobel kararını tekrar ele alıp, avukatlar Belçika’dan gelen desteği anlatmıştık. Nispeten yakın bir tarihte de, yerinde incelemelerinin insan hakları ve temel özgürlüklerine aykırı olup olmadığını masaya yatırmıştık. Şimdi bu bilgilerimizi güncelleme vakti.

Öncelikle “Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi rekabet kurallarına da uygulanır mı?” sorusunun cevabı belli. O halde bilmeyenler için yakın uncertaintytarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karardan bahsedelim.

Hikaye şöyle: 2007 yılında, Mahkeme kararıyla Fransız Rekabet Otoritesi tarafından Vinci ve GMT şirketlerine yerinde inceleme yapılıyor. Buraya kadar her şey tamamsa da, asıl tartışmalar bundan sonra başlıyor. Çünkü şirketler, incelemede el konulan sayısız belgenin avukat-müvekkil yazışmalarının yanında, inceleme konusuyla ilgisi olmayan şahsi belgeleri de içerdiğini iddia ederek Yüksek Mahkeme’ye başvuruyor. Ancak Yüksek Mahkeme, şirketlerin tüm iddialarını reddederek söz konusu incelemelerin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğine kanaat getiriyor. Davacı şirketler bu kararı temyiz etse de, sonuç değişmiyor.

Az da olsa heyecan burada başlıyor: Konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyan davacılar, söz konusu yerinde incelemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı ve özel hayatın korunmasına yönelik maddelerini ihlal ettiğini ileri sürüyor. Etkili başvuru hakkının ihlali bakımından gerektiği şekilde temyiz haklarını kullanamadıklarını ve zaten yerinde inceleme yapma yetkisini veren Mahkeme’ye başvurmak durumunda olduklarından, Mahkeme’nin tarafsız karar verebilmek için gerekli koşulları sağlayamayacağını belirtiyor. Bunun yanında, adil yargılanma haklarının ihlal ettiğini belirterek, şahsi belgelerin incelenmesi ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken sayısız yazışmaya el konulmasının da savunma haklarını kısıtladığına dikkat çekiyor.

Gelelim, yakın bir tarihte alınan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına…

İlk olarak, davacı şirketlerin etkili başvuru ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığına yönelik iddiaları reddediliyor. Özel hayatın korunmasına yönelik iddialar bakımından ise, çok daha kapsamlı bir değerlendirme yapılıyor. Belgelere veya e-postalara el konulmasının, ilgili mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar veren Mahkeme, bu incelemelerin ne denli ölçülü olduğu konusunda duraksıyor. Belgelerin bir kopyasının şirketlere verilmiş olması ve söz konusu incelemenin ölçülülüğe ilişkin mevzuat ile güvence altına alındığını belirterek inceleme kapsamının çok geniş tutulup ilgili-ilgisiz tüm belgelerin alındığına yönelik iddiaları reddediyor. Ancak, bu belgelerin hangilerinin inceleme ile doğrudan ilgisi olup olmadığının Rekabet Otoritesi yetkilileri ile tartışılamadığı, kopyaları verilse bile inceleme yapılırken davacıların bu belgelerin içeriğine bakamadıklarına dikkat çekiyor.

Daha da ötesi, belgeler incelenemediği için içeriklerinde avukat-müvekkil yazışması olup olmadığına yönelik de bir itiraz yapılamadığının altını çiziyor. Her ne kadar davacı şirketler Yüksek Mahkeme’de bu itirazlarını dile getirmiş olsa, Yüksek Mahkeme’nin yalnızca yerinde inceleme usulünü incelediği ve belgelerin şahsi bilgi ya da avukat-müvekkil yazışması içerip içermediği hakkında bir değerlendirme yapmadığını hatırlatıyor. Bunun üzerine, belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği ve şahsi ya da avukat-müvekkil yazışması içeren belgelerin iade edilmesi gerektiğine karar veriyor. Yapılan incelemenin bu bakımdan ölçülü olmadığına vurgu yapan Mahkeme, ayrıca davacı şirketlere tazminat ödenmesine hükmediyor.

letsbeclearKendimize dönüp, kararı Türkiye bakımından değerlendirirsek, en temel eksikliğin bahsi geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuatın bulunmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Bu da, mevzuatta düzenlenen hususların yanında birçok tartışmanın uygulamayla yönlenmesi anlamına geliyor. Örneğin avukat-müvekkil gizliliğini tüm detaylarıyla inceleyen bir Rekabet Kurulu kararında, bu değerlendirmenin Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’na göre yorumlama bazında yapıldığını, uygulamada bu yazışmalara el konulabildiğini görüyoruz. Yerinde inceleme sırasında uzmanlarla olan iletişim ve belgeleri inceleyebilme imkanı yukarıdaki örnekte olduğu kadar vahim olmasa da, yerinde inceleme yetkisinin dayanağına dair tartışmalar hala devam ederken, uygulamada belirsizlikler olduğunu kabul etmek zorundayız. Bahsettiğimiz karar bazı konulara (umarım) az çok netlik kazandırsa da, teknoloji ve bilişim meselelerinin yavaş yavaş çözümlendiği AB’ye kıyasen, yerinde inceleme yetkisinin oldukça kapsamlı kullanıldığı Türkiye uygulamasında usule yönelik bu tartışmalara son vermek için temel bir mevzuat hazırlanması ve artık Danıştay ve İdare Mahkemelerinin bu tartışmaları besleyecek kararlar alması gerektiğini düşünüyorum.

Yerinde incelemede kapsam dışı belge bulunursa ne yapmalı?

Yerinde inceleme sırasında, yapılan araştırmayla ilgisi olmayan bir delile ulaşıldı. Beyza Uygun AB’den bir örnekle anlatıyor.

AB kuralları gereği yerinde inceleme esnasında yetki kapsamı dışında bilgi ve bulgularla karşılaşıldığında ne yapılması gerektiği tartışmalı bir konudur. Yerinde incelemelerde şirketler risk altında hissettiklerinden, yeni bir delille karşılaşılması durumunda ne yapılacağı konusu da yargılama aşamasında karşımıza çıkabiliyor.

Mayıs 2013’te Avusturya’da gıda perakendecileri ve süt üreticileri arasındaki fiyat koordinasyonunu kapsayan bir arama emri ile Avusturya Rekabet Otoritesi bir yerinde inceleme gerçekleştirdi. Şirketlerin binaları ve araçları arandıktan sonra Kurum, Mahkemeden arama emrinin kapsamının genişletilmesini istedi. Ancak şirketler arama emrinin kapsamı dışında olan delillerin göz ardı edilmesi gerektiğini ve böyle bir kapsam genişlemesinin şüpheden öteye geçemeyeceğini ileri sürerek kararı temyiz etmişti.

Yüksek Mahkeme ise Rekabet Otoritesi tarafından yeni bir soruşturmanın başlatılması gerektiği ve yeni iddiaların da ilk arama emrinin kapsamının genişletilmesi yoluyla ilk soruşturmanın bir parçası olabileceği yönünde bir karar verdi.

Yüksek Mahkemenin bu kararı, daha evvel, arama emri kapsamında olmayan belgelerin el konulması gereken belgeler olup olmadığını değerlendirebilmek için  yerinde inceleme sırasında gözden geçirilmesine olanak tanıyan önceki uygulamayı böylelikle değiştirmiş oldu diyebiliriz.

Ya Tutarsa?

Geçen hafta sonuçlanan dava, özellikle banka soruşturması gibi ses getiren soruşturmalar bakımından pek bilinmeyen tazminat hakkını akla getiriyor.

Dava ve sonuçları Ceren Üstünel’in yazısında.

Geçen hafta Amerikan Yüksek Mahkemesi 2013 yılının en önemli rekabet davalarından birini karara bağladı. Dava Comcast’a, ülkenin en büyük kablo TV şirketine karşı açılan bir grup davasıydı.

Henüz Türkiye’de yasal bir dayanağı olmamasına rağmen class action olarak adlandırılan grup davaları Amerika ve Avrupa’da oldukça yaygın. Rekabeti ihlal ettiğine hükmedilen teşebbüslere karşı, söz konusu rekabet ihlalinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürenler bireysel olarak ayrı ayrı tazminat davaları açmak yerine bir araya gelerek grup olarak bu davayı açabiliyorlar. Yararları oldukça fazla. Dava masraflarının ve sayısının azalması, elde edilen delillerin ortaklaşa kullanılabilmesi, güçlü teşebbüsler karşısında bir araya gelmiş güçlü bir tüketici grubunun olması gibi.

BOS001828

Dava Comcast’in yaklaşık iki milyondan fazla mevcut ve önceki aboneleri tarafından açılmıştı. 1998-2007 yılları arasında şirketin diğer bölgelerdeki rakip kablo TV sağlayıcılarını devralmak ve kendi sistemlerini bu bölgelere genişletmek suretiyle Sherman Yasası’na aykırı bir biçimde tekelleşmeye çalıştıkları ileri sürüldü. Bu duruma örnek olarak Comcast’in 2001 yılında Adelphia Communications’ın Philadelphia DMA’deki kablo TV sistemini devraldığı ve bunun karşılığında Adelphia’ya Palm Beach, Florida, Los Angeles ve California’daki kablo TV sistemini sattığı gösterildi. Bu anlaşma uyarınca Comcast’in 1998 yılındaki 23.9’luk pazar payı 2007 yılında 69.5’e kadar yükseldi.

Aboneler Comcast’in bu davranışı sebebiyle rekabetin kısıtlandığını ve kablo TV hizmetleri bakımından fiyatların rekabetçi bir düzeyin oldukça üzerinde olduğunu, toplamda 875.576.662$ zararın ortaya çıktığını ileri sürdüler. Zarar hesaplaması ise Philadelphia DMA’daki mevcut kablo TV fiyatları ile aslında olması gereken hipotetik fiyat farkına dayanıyordu.

Oldukça sağlam temellere dayanıyor gibi görünen ve yerel mahkeme tarafından da kabul edilen dava Yüksek Mahkeme tarafından reddedildi. Zira yasalar uyarınca grup davası açabilmek için temelde iki şartın sağlanması gerekiyor.

  1. İhtilaf bakımından grup menfaatinin bireysel menfaatten öncelikli gelmesi, bir diğer anlatımla davacının ihlalden doğan bireysel zararın varlığının, gruba özgü deliller yoluyla kanıtlanabilirliğini ispat edebilmesi,
  2. İhlalden doğan zararın grup temelinde hesaplanabilirliği.

Yüksek Mahkeme her iki şartın da gerçekleşmediğinden bahisle davayı reddediyor. Nitekim zarar hesaplamasında kullanılan metodoloji, aslında mahkeme tarafından varlığı reddedilen ihlal iddialarını da içerdiğinden yanlış bir temele dayanıyor. Doğru olduğu kabul edilse dahi söz konusu zararın tüm grup üyeleri, yani ülkenin her bir bölgesi için aynı ve eşit seviyede gerçekleştiğinden bahsedilmesi mümkün olamıyor.

Karar kanımca Türkiye için de oldukça önemli. Az önce bahsettiğim üzere kıyasen uygulanabilirliğini savunanların sayısı az olmamakla birlikte henüz grup davası açabilmek Türkiye için geçerli sayılmamakta. Yine de bir tüketici tarafından açılan bir davanın diğer tüketiciler bakımından emsal kabul edilmesinin karşısında hiçbir engel yok.

Bununla birlikte geçtiğimiz haftalarda sonuçlanan bankacılık soruşturmasında azami faiz oranlarının ve kredi kartı ücret ve komisyon oranlarının birlikte belirlendiğine hükmedilmesi, yani söz konusu banka abonelerinin tamamı için ortak nitelikte bir ihlal ve zararın ortaya çıktığının Kurul kararıyla sabit olması karşısında düşünmeden edemiyorum…

Nasreddin Hoca’nın göle maya çalma fıkrasını ve kendisine deli gözüyle bakan adama verdiği zekice cevabını bilmeyen yoktur sanırım…

Ya milyonlarca banka müşterisinden biri tazminat davası açarsa?

Ya tutarsa?

Robert Bork: Antitröstün Sonu

Rekabet Kurumu’nun topu taca attığı kararlarında sürekli tekrarladığı, “rakibi değil rekabeti koruma” fikri Bork’a aitti. Bork rekabet politikasını radikal bir biçimde değiştirmeyi başardı.

Devamı Ali Ilıcak’ın yazısında.

ImageRekabet hukuku ile uğraşanların çoğu, en azından kitabının adını duymuştur: Antitrust Paradox: A policy at war with itself. Robert Bork, 85 yaşındaki Amerikalı emekli yargıç ve sansasyon insanı, aramızdayken özlediği ebedi huzura dün kavuştu. Her yargıcın ölüm haberi bültenlere konu olmuyor tabi. Amerikan muhafazakarlığının sembol isminin öyküsünü sizlerle paylaşmak istedim. Çünkü, bugün tartışığımız (önümüzden akıp giderken ağzımız açık seyretiğimiz demek daha doğru) bazı konuları anımsattı bana.

Rekabet Kurumu’nda uzmanlık tezimi yazarken kitabını okuduğum Yargıç Bork, rekabet hukukunun tüketicilerin harcamalarını azaltmaya yönelik olmayan uygulamalarının saçmalıktan ibaret olduğunu söylüyordu. Ona göre devletin kartel dışında bir oluşumla uğraşmaması gerekirdi. Hakim durumu kötüye kullanmak mümkün değildi. Rekabet Kurumu’nun da topu taca attığı kararlarında sürekli tekrarladığı, “rakibi değil rekabeti koruma” misyonu fikri Bork’a aitti. Kitap 1978’de yayımlandığında sadece Avrupa anlayışına göre değil kendi ülkesine göre de oldukça provakatif bulunmuştu. Ancak dönüp geriye bakınca rekabet politikasını radikal bir biçimde değiştirmeyi başardığı ortada.

Image

Ancak beyfendinin Amerikan kamuoyunda biz nerdy rekabetçilerin bilmediği bir ünü varmış; dün gece ardından yazılanları okuyunca biraz da şaşırdım (Biz biliyorduk, sen duymamışsın diyenler mesaj atsın lütfen).

Watergate Skandalı sonrasında Nixon yönetimi ağır yara alınca, Başkan olayı soruşturan savcıyı görevden almak istiyor. Bunun için kendi adalet bakanına (Attorney General) söz geçiremiyor ve Bakan istifa ediyor. Bakan Yardımcısı da savcıyı kovmayı reddedince bu sefer kendisi işten kovuluyor. Bakanlıktaki üçüncü kişi olan Kanun Sözcüsü (Solicitor General) ise sorun çıkarmadan Nixon’ın talebini yerine geitiryor. O kişi tahmin ettiğiniz gibi, adamımız Bork.

Reagan döneminde prestijli bir temyiz mahkemesine atanan Bork, oldukça çalışkan bir profil çiziyor. Gerekçeli kararlarda katıldığı çoğunluk görüşlerini kendi kaleme alıyor ve bir tanesi bile Yüksek Mahkeme tarafından bozulmuyor. Cumhuriyetçi başkanlar tarafından çok “tutulan” Bork 1987’de, kaydı hayat şartıyla vazife ifa edilen Yüksek Mahkeme’ye atanıyor. Heyhat, güçler ayrılığı illeti Reagan’ın da ayağına dolanıyor. Yakışıklı kovboyun yaptığı tüm atamaları mülakattan geçirip veto etme yetkisini sonuna kadar kullanan Senato’da Bork aleyhinde bir kampanya başlatılıyor. “to bork” fiilinin günlük dile girmesine neden olan bu kampanyanın ateşli hatiplerinden biri, Demokrat Senatör Ted Kennedy, komisyonda şöyle bir konuşma yapıyor:

“Bork’un Amerikası kadınların viranhanelerde kürtaj yapmaya zorlandığı, siyahların kendilerine ayrılmış yerlerde yemek yiyebildiği, başıbozuk polislerin geceyarısı kapısını kırarak vatandaşların evine girdiği, okullarda çocuklara evrim teorisinin öğretilmediği, yazarların ve sanatçıların hükümetin keyfine göre sansürlendiği ve Federal mahkemelerinin kapılarının yurttaşların ellerinin üzerine kapatıldığı bir yerdir.”

Kennedy’nin konuşması, o zaman için abartılı bir karikatür olarak karşılanıyor. Ancak muhafazakarlığın önünün alınmadığı durumlarda bir memleketi nerelere taşıyabildiği konusundaki uyarısı Senato çoğunluğunca kabul görüyor ki, Başkan’ın adayının ataması reddediliyor. İç ve dış mihraklar Amerika’nın elini bu şekilde bağlamasa, dünyanın birinci memleketi olurdu herhalde…

Bork’un öyküsü böyle. Başkanlık sistemi, güçler ayrılığı, demokrasi ve muhafazakarlık.. Aynı kavramlar farklı bedenlerde ne fırtınalar yaşamışlar değil mi?

Biri Ceza Yer Biri Bakar mı?

Hollanda Rekabet Otoritesi devralma işlemlerinin bildirimi bakımından alıcı ve satıcının birlikte sorumlu olduğunu kabul ediyor.

Avrupa Komisyonu’nun aksine Hollanda Rekabet Otoritesi devralma işlemlerinin bildirimi bakımından alıcı ve satıcının birlikte sorumlu olduğunu kabul ediyor. Bildirilmeyen işlemler nedeniyle de hem alıcıya hem de satıcıya para cezası kesiyor.

Bunun nedeni, Rekabet Otoritesi’nin devralma işlemlerindeki yoğunlaşmalarda alıcı kadar satıcının da katkısının olduğunu düşünmesi. Ancak, Mahkeme aksini düşünüyor olacak ki bildirim yapılmaması nedeniyle hem alıcıya hem de satıcıya kesilen 22,500 Euro para cezasının yanlış olduğuna karar vermiş.

Peki Mahkeme Rekabet Otoritesi’nin yaklaşımını neden yanlış bulmuş?

  • Mahkeme, bu yaklaşımın kabul edilmesi halinde satıcının da yoğunlaşma tarafı olarak kabul edileceğini söylüyor. Ardından ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığına bakılırken satıcının cirosunun dikkate alınmadığının altını çiziyor.
  • Rekabet hukuku perspektifinden bakıldığında bu yaklaşımın mantıklı olmayacağına çünkü satıcının sahip olduğu hisseleri devretmek suretiyle pazar payı kaybedecek taraf olacağına dikkat çekiyor.
  • Son olarak, AB Birleşme-Devralma Tüzüğü’nün tam kontrolün devrine ilişkin işlemlerin bildirilmemesi halinde satıcının sorumlu olacağını düzenlediğini belirtiyor.

Mahkemenin gerekçelerinin Yüksek Mahkeme tarafından da onaylandığı düşünüldüğünde, Rekabet Otoritesi’nin kısa bir süre içinde uygulamasına son vereceğine inanılıyor.

Bizdeki uygulamaya bakacak olursak Kurum, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesine dayanarak birleşme işlemlerinde bildirimde bulunmayan tarafların her birine ceza verirken devralma işlemlerinde sadece devralana ceza veriyor. Kurum tarafından verilecek ceza miktarı ise bildirimde bulunmayan teşebbüsün cirosunun binde biri oranında. Ancak bu esasa göre belirlenen ceza her halükarda 10 bin TL’den az olamıyor. Son olarak, Kurum’un şimdiye kadar bildirimde bulunulmaması veya geç bildirimde bulunulmasıyla ilgili birçok ceza kararının olduğunu da hatırlatalım.

Rekabet Cezaları Vergiden Düşer mi?

Hollanda Yüksek Mahkemesi, vergi otoriteleri arasında uzun zamandır süren tartışmalara son verdi.

Hollanda Yüksek Mahkemesi Alman alçı plaka şirketi Knauf’un Hollanda’da kurulu iştiraki ile vergi otoriteleri arasında uzun zamandır süren tartışmalara son verdi.

Knauf alçı plaka karteli sonucu aldığı 85 milyon Euro’luk cezanın 2.5 milyonluk kısmını hisselerinden dolayı Hollanda’da kurulu iştiraki üzerine yüklemişti. Bunun üzerine iştirak söz konusu kısmın kartelden elde edilen karı sıyırmak amacıyla verildiğini ve bu nedenle de vergi indiriminden yararlanması gerektiğini savunmuştu. Ancak bu savunma vergi otoritesi tarafından kabul edilmemiş ve AB Komisyonu verilen cezaların vergi indirimden yararlanmayacağını belirtmişti.

Bunun üzerine Yüksek Mahkeme, rekabet ihlallerinin doğası gereği cezayı gerektiren ve bunların caydırıcı nitelikte olması gerektiğini belirtip cezaların vergi indiriminden yararlanmayacağını söyledi.

Türkiye açısından bakıldığında, rekabet cezalarına af olmadığını daha önceki yazımızda belirtmiştik. Yine de tekrar hatırlayalım… Rekabet ihlalleri sonucu verilen idari para cezaları karşısında vergiden indirim bizde de söz konusu değil.

Önceki yazımızdan hatırlanacağı üzere; Torba Yasa olarak bilinen 6111 sayılı Kanun devlete olan borçların faizlerinin ve gecikme zamlarının silinerek yeniden yapılandırılmasını öngörmekteydi. Rekabet Kurumu, bu kanun sonrası indirim başvurusu yapanlara gönderdiği yazılı açıklamada, Torba Yasa’nın Rekabet Kurulu’nca verilen idari para cezalarını kapsamadığını belirtmişti. Yani bu durum aslında, Hollanda’dakine benzer bir tartışmanın ortaya çıkması halinde Kurum’un bu konuda taviz vermeyeceğine işaret ediyor.