Rekabet Kurumu ile iş yaparken düşülebilecek 3 hata

Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerinde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için makalemize bakmanızda fayda var.

Şirketlerin Rekabet Kanunu’nun uygulanması ile ilgili süreçler sırasında yapabilecekleri hataları, Av. Burcu Seven ile birlikte yazdığım makalede ilginç -ve bahtsız- örnekleri ile birlikte anlattık. Yerinde incelemelerde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için faydalı olması dileğiyle sizlerle paylaşıyoruz. Makaleye aşağıdaki başlığı tıklayarak ulaşabilirsiniz.

Turkish Competition Law: 3 Major Mistakes to Avoid When Dealing with the Competition Authority

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

Şafak Baskınında İşbirliği

Avusturya Yüksek Mahkemesi, Avusturya rekabet otoritesinin, Alman rekabet otoritesinin talebi üzerine Avusturya’da şafak baskını düzenleyebileceği yönünde karar verdi.

Geçtiğimiz Haziran ayında, Alman asıllı bir şirketler topluluğunun Avusturya’da bulunan ofislerinde, Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt tarafından Avusturya rekabet otoritesi Bundeswettbewerbsbehörde (BWB)’den talep edilen işbirliği üzerine BWB bir yerinde inceleme gerçekleştirmişti. Soruşturma taraflarından (adı açıklanmayan) bir şirket, Avusturya Kartel Mahkemesi tarafından BWB’ye verilen arama izninin ve dolayısıyla gerçekleştirilen yerinde incelemenin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle kararı yargıya taşımıştı.

Avusturya Yüksek Mahkemesi, geçtiğimiz Mayıs ayında bu yerinde incelemenin hukuka uygun olduğu yönünde bir karar verdi. Yargıçlar, Bundeskartellamt ile BWB arasındaki bu işbirliğinin, AB rekabet hukuku kurallarının bir gereği olduğu açıklamasını yaptılar. Kararı yargıya taşıyan şirket, AB rekabet otoritesi kurallarına göre devletlerin pişmanlık başvurularını (leniency applications) birbirleri ile paylaşmamaları gerektiğinden hareketle, Alman rekabet otoritesinin talebi ile BWB’nin Avusturya’da yerinde inceleme gerçekleştiremeyeceğini savunmakta idi. Kararda ise, BWB’nin burada soruşturmayı kendisinin yürütmediği, adeta Alman rekabet otoritesinin “uzun bir kolu gibi” hareket ettiği vurgulandı. Bu karar, Avusturya mahkemesinin sınır ötesi soruşturma araçlarının kısıtlanmaması yönünde bir tercihte bulunduğu biçiminde yorumlanabilir.

Ayrıca, kararı yargıya taşıyan şirket, Alman rekabet otoritesi ile tam bir uzlaşma halinde olmasından ötürü istenen bütün bilgileri otoriteye sunduğunu, bu nedenle bir yerinde inceleme gerçekleştirilmesine gerek bulunmadığını iddia etmekte idi. Buna karşılık; kararda, Avusturya rekabet kurallarının bir soruşturmada kullanılacak yöntemler arasında hiyerarşik bir sıralama yapmadığı ve kullanılacak yöntemin seçiminin rekabet otoritesine ait olduğu belirtildi.

Şirketin bir diğer argümanı ise, yerinde inceleme emrinin Alman hukukuna göre geçerli olması gerektiği idi. Ancak, arama emrinin ve gerçekleştirilen yerinde incelemenin hukuka uygunluk denetimi, yerel kanunlara göre Avusturya hukukuna göre yapılmak durumunda. Dolayısıyla, Yüksek Mahkeme Bundeskartellamt’ın talebinin, Alman hukukuna göre geçerliliğinin incelenmesi gerektiği yönündeki iddiaları reddetti.

Buna ek olarak, mahkeme soruşturma tarafı teşebbüsün Almanya’da yaptığı bir pişmanlık/uzlaşma başvurusunun, BWB tarafından yapılan yerinde incelemeyi engelleyecek nitelikte olmadığına hükmedildi.

Böylece bu kararla AB rekabet hukuku sahnesinde, yerel rekabet otoritelerinin birbirleri ile işbirlikleri içerisine girerek birbirleri eliyle yerinde incelemeler gerçekleştirdikleri bir soruşturma prosedürlerine şaşmamak gerektiğini görmüş olduk. Şimdi karteller korksun!

İtalya’da maç yayın haklarına soruşturma !

İtalya Rekabet Otoritesi AGCM, Serie A ligi maç yayın haklarının Sky ve Mediaset şirketlerine satışının rekabet hukuku bakımından ihlal teşkil edip etmediğinin tespiti için soruşturma başlattı.

AGCM, ülkede ödemeli televizyonculuk hizmeti sunan en büyük iki şirket olan Sky ve Mediaset’in 2015 ile 2018 yılları arasındaki maçların yayın haklarına ilişkin ihale sürecindeki davranışlarını inceleme konusu yapacak. Bilindiği gibi Mediaset grubunun sahibi eski İtalya Başbakanı Silvio Berlusconi.

Hatırlanacağı üzere geçen sene gerçekleştirilen ihalede maç yayın hakları beş ayrı paket halinde hazırlanmıştı. Bu çerçevede söz konusu paketler şu şekilde düzenlenmişti:

  1. Ligde öne çıkan sekiz kulübün maçlarının uydu platformu üzerinden münhasıran yayınlanması hakkı (Paket A)
  2. Sayısal karasal yayın yolu ile yukarıdaki kapsama eşdeğer maçları ihtiva eden münhasır yayın hakkı (Paket B)
  3. Maç öncesi ve sonrası röportajlar ile soyunması odası görüntülerinin yayınını içeren münhasır haklar (Paket C)
  4. İlk iki paket dışındaki tüm maçların münhasır olarak yayınlanması hakkı (Paket D)
  5. Bazı maçların internet üzerinden münhasır olarak yayınlanması hakkı (Paket E)

Bu kapsamda gerçekleştirilen ihale sonucunda Paket A ve B için  Sky, Paket D için ise Mediaset’in en yüksek teklifi vermesine karşın, tartışmalı bir şekilde Paket A hakları Sky’a, Paket B ise Mediaset’e verilmişti (Paket B haklarına ilişkin Mediaset’in teklifi Sky’ın verdiği tekliften yaklaşık olarak 150 milyon euro daha düşüktü). Ayrıca aynı ihalede Mediaset grubuna bağlı RTI Paket D haklarını almasına karşın, bir süre sonra bu haklarını Sky’a devretmişti. Kısacası Sky’ın sayısal karasal yayına ilişkin haklarını, Mediaset’e ait  Paket D hakları ile değiştirmesi şeklinde bir tablo ortaya çıkmıştı.

AGCM bu durum karşısında Sky, Mediaset ve ihaleyi gerçekleştiren şirket ile federasyonun ofislerinin de yer aldığı altı ofise maç yayın haklarının paylaşılmasına ilişkin deliller bulmak amacıyla baskın yaptı. Konu ile alakalı olarak AGCM, iddialar kapsamında ileri sürülen hususların,  Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları yasaklayan 101. maddesi bakımından ihlal teşkil edebileceğini belirtti. ACGM, yapacağı incelemeler çerçevesinde Sky ve Mediaset’in rekabetçi olması gereken ihale sürecinde koordinasyon içine girip girmediğini tespit etmeye çalışacak.

2006 yılında İtalya futbolunda yaşanan şike skandalı gibi maç yayın haklarına ilişkin yürütülen bu soruşturma da çok ses getireceğe benziyor. Ayrıca  iddialar haklı bulunursa Berlusconi bu kez bir başka skandal ile gündeme gelecek.

 

Eyvah! Rekabet baskına geldi!

…sözleriyle başlayan ve günümüzde büyük ölçekli global şirketlerden KOBİ’lere kadar birçok şirketin tecrübe ettiği rekabet baskınları, hukuki terimiyle yerinde incelemeler, yeniden gündemimde yer buldu. Rekabet Otoritelerinin oldukça geniş yetkilere sahip olduğu, şirketlerin de hak ve yükümlülüklerinin titizlikle bilincinde olması gereken yerinde incelemeleri daha önce birçok farklı yönleriyle ele almıştık. Mesela seneler önce, kurumsal şirketlerin bir nevi günah keçisi olan in-house avukatların şirket içindeki yazışmalarının avukat-müvekkil gizliliğine tabi olup olmadığını konuşmuştuk. Bir seferde de meşhur Akzo Nobel kararını tekrar ele alıp, avukatlar Belçika’dan gelen desteği anlatmıştık. Nispeten yakın bir tarihte de, yerinde incelemelerinin insan hakları ve temel özgürlüklerine aykırı olup olmadığını masaya yatırmıştık. Şimdi bu bilgilerimizi güncelleme vakti.

Öncelikle “Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi rekabet kurallarına da uygulanır mı?” sorusunun cevabı belli. O halde bilmeyenler için yakın uncertaintytarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karardan bahsedelim.

Hikaye şöyle: 2007 yılında, Mahkeme kararıyla Fransız Rekabet Otoritesi tarafından Vinci ve GMT şirketlerine yerinde inceleme yapılıyor. Buraya kadar her şey tamamsa da, asıl tartışmalar bundan sonra başlıyor. Çünkü şirketler, incelemede el konulan sayısız belgenin avukat-müvekkil yazışmalarının yanında, inceleme konusuyla ilgisi olmayan şahsi belgeleri de içerdiğini iddia ederek Yüksek Mahkeme’ye başvuruyor. Ancak Yüksek Mahkeme, şirketlerin tüm iddialarını reddederek söz konusu incelemelerin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğine kanaat getiriyor. Davacı şirketler bu kararı temyiz etse de, sonuç değişmiyor.

Az da olsa heyecan burada başlıyor: Konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyan davacılar, söz konusu yerinde incelemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı ve özel hayatın korunmasına yönelik maddelerini ihlal ettiğini ileri sürüyor. Etkili başvuru hakkının ihlali bakımından gerektiği şekilde temyiz haklarını kullanamadıklarını ve zaten yerinde inceleme yapma yetkisini veren Mahkeme’ye başvurmak durumunda olduklarından, Mahkeme’nin tarafsız karar verebilmek için gerekli koşulları sağlayamayacağını belirtiyor. Bunun yanında, adil yargılanma haklarının ihlal ettiğini belirterek, şahsi belgelerin incelenmesi ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken sayısız yazışmaya el konulmasının da savunma haklarını kısıtladığına dikkat çekiyor.

Gelelim, yakın bir tarihte alınan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına…

İlk olarak, davacı şirketlerin etkili başvuru ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığına yönelik iddiaları reddediliyor. Özel hayatın korunmasına yönelik iddialar bakımından ise, çok daha kapsamlı bir değerlendirme yapılıyor. Belgelere veya e-postalara el konulmasının, ilgili mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar veren Mahkeme, bu incelemelerin ne denli ölçülü olduğu konusunda duraksıyor. Belgelerin bir kopyasının şirketlere verilmiş olması ve söz konusu incelemenin ölçülülüğe ilişkin mevzuat ile güvence altına alındığını belirterek inceleme kapsamının çok geniş tutulup ilgili-ilgisiz tüm belgelerin alındığına yönelik iddiaları reddediyor. Ancak, bu belgelerin hangilerinin inceleme ile doğrudan ilgisi olup olmadığının Rekabet Otoritesi yetkilileri ile tartışılamadığı, kopyaları verilse bile inceleme yapılırken davacıların bu belgelerin içeriğine bakamadıklarına dikkat çekiyor.

Daha da ötesi, belgeler incelenemediği için içeriklerinde avukat-müvekkil yazışması olup olmadığına yönelik de bir itiraz yapılamadığının altını çiziyor. Her ne kadar davacı şirketler Yüksek Mahkeme’de bu itirazlarını dile getirmiş olsa, Yüksek Mahkeme’nin yalnızca yerinde inceleme usulünü incelediği ve belgelerin şahsi bilgi ya da avukat-müvekkil yazışması içerip içermediği hakkında bir değerlendirme yapmadığını hatırlatıyor. Bunun üzerine, belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği ve şahsi ya da avukat-müvekkil yazışması içeren belgelerin iade edilmesi gerektiğine karar veriyor. Yapılan incelemenin bu bakımdan ölçülü olmadığına vurgu yapan Mahkeme, ayrıca davacı şirketlere tazminat ödenmesine hükmediyor.

letsbeclearKendimize dönüp, kararı Türkiye bakımından değerlendirirsek, en temel eksikliğin bahsi geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuatın bulunmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Bu da, mevzuatta düzenlenen hususların yanında birçok tartışmanın uygulamayla yönlenmesi anlamına geliyor. Örneğin avukat-müvekkil gizliliğini tüm detaylarıyla inceleyen bir Rekabet Kurulu kararında, bu değerlendirmenin Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’na göre yorumlama bazında yapıldığını, uygulamada bu yazışmalara el konulabildiğini görüyoruz. Yerinde inceleme sırasında uzmanlarla olan iletişim ve belgeleri inceleyebilme imkanı yukarıdaki örnekte olduğu kadar vahim olmasa da, yerinde inceleme yetkisinin dayanağına dair tartışmalar hala devam ederken, uygulamada belirsizlikler olduğunu kabul etmek zorundayız. Bahsettiğimiz karar bazı konulara (umarım) az çok netlik kazandırsa da, teknoloji ve bilişim meselelerinin yavaş yavaş çözümlendiği AB’ye kıyasen, yerinde inceleme yetkisinin oldukça kapsamlı kullanıldığı Türkiye uygulamasında usule yönelik bu tartışmalara son vermek için temel bir mevzuat hazırlanması ve artık Danıştay ve İdare Mahkemelerinin bu tartışmaları besleyecek kararlar alması gerektiğini düşünüyorum.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?

Rekabet Kurumu 16. Yıllık Raporu

Rekabet Kurumu’nun 2014 yılına ait faaliyetlerini kapsayan 16. Yıllık Rapor yayımlandı.

Rapor’da, Kurum’un vizyonu ve misyonu hakkında bilgi verildikten sonra yıllık faaliyete ilişkin istatistiki bilgilere yer verildiğini görüyoruz. Toplamda kaç dosya tamamlandı, ne kadar idari para cezası verildi gibi bilgilere Rapor’un bu kısmında ulaşmak mümkün.

Bunun yanı sıra, Rekabet Kurumu’nun TBMM’ye sunmuş olduğu kanun tasarısının önemine de değiniliyor; mevcut yönetmelik ve tebliğlerin gözden geçirilerek yenilenmesi hususundan ve rekabet savunuculuğu kapsamında hangi faaliyetlerin yürütüldüğünden bahsediliyor. Kurum’un gerek üniversitelerle gerek uluslararası kurum ve kuruluşlarla yürüttüğü ortak çalışmalara, kurumsal yapı ve işleyişin başarılı olması için yapılan çalışmalara, özellikle kurumun bilişim altyapısındaki e-imza uygulaması ve elektronik bilgi yönetim sistemi gibi önemli ilerlemelere değiniliyor. Ayrıca Kurum’un yıllık gelir-gider durumunu gösteren mali bilgileri de raporda görebiliyoruz.

Son olarak, Kurum’un söz konusu rapor kapsamında ortaya koyduğu hedefleri gerçekleştirmek adına birtakım tedbir ve öneriler sunduğunu görüyoruz. Bu kapsamda Kanun’da yapılması öngörülen değişikliğin ve yapılması planlanan ikincil düzenlemelerin öncelik gösterdiğini söyleyebiliriz.

Gelin şimdi yıllık raporda bizim en çok ilgimizi çeken istatistiki bilgi ve değerlendirmelere şöyle bir göz atalım:

  • Kurum’un 2014 yılı içerisinde, 1 Ocak-31 Aralık dönemi itibariyle ilk inceleme, önaraştırma ve soruşturmalar sonucunda toplam 163 dosyanın nihai karara bağlandığını; aynı dönem içinde sonuçlanan menfi tespit/muafiyet kararı sayısının 59, birleşme/devralma karar sayısının ise 215 olarak gerçekleştiğini görüyoruz.
  • Son beş yılda sonuçlandırılan toplam dosya sayısına bakıldığında, özellikle son iki yılda toplam dosya sayısında bir azalış eğilimi olduğunu; nitekim 2010 yılında 624, 2011 yılında 590, 2012 yılında 656, 2013 yılında 462, 2014 yılında ise 437 dosyanın sonuçlandırıldığını görüyoruz.
  • Rekabet ihlalleri ile ilgili olarak; son beş yılda sonuçlandırılan dosya sayısına bakıldığında; 2010 yılında 252, 2011 yılında 283, 2012 yılında 303, 2013 yılında 191 ve 2014 yılında 163 dosyanın sonuçlandırıldığı görülüyor. Rekabet ihlali dosyalarında 2010-2012 yıllarında gözlemlenen artış eğiliminin 2013 yılından itibaren azalmaya işaret ettiğini söyleyebiliriz. Rekabet ihlalleri ile ilgili olarak 2014’te sonuçlandırılan 163 dosyanın sektörel dağılımına bakıldığında ise; sırasıyla petrol-petrokimya-petrol ürünleri, ulaştırma-taşıt ve hizmetleri, inşaat, bilgi ve iletişim teknolojileri ürün ve hizmetleri ve gıda-tarım-ormancılık-balıkçılık-hayvancılık sektörlerinin rekabet ihlali iddiası ile yapılan incelemeler içerisinde en büyük payı aldığı dikkat çekiyor.
  • Sonuçlandırılan birleşme/devralma/özelleştirme dosyalarının sayısının 2010 yılında 276, 2011 yılında 253, 2012 yılında 303, 2013 yılında 213, 2014 yılında ise 215 olarak gerçekleştiği görülüyor. Rapora göre; 2014 yılındaki 215 dosyanın 169’una izin verilmiş, 3 tanesine koşullu izin verilmiştir; kalan 43 dosya ise kapsam dışında kalmıştır. Kurum tarafından bu durumun büyük ölçüde, birleşme ve devralma başvurularına ilişkin eşiklerde artış öngören 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralma Hakkında Tebliğ’de 2012 yılı sonunda yapılan değişiklikten kaynaklandığı düşünülüyor. Sonuçlandırılan dosyaların sektörel dağılımına bakıldığında ise; gıda-tarım-ormancılık-balıkçılık-hayvancılık, ulaştırma-taşıt ve hizmetleri, kimyasal ürünler ve enerji sektörlerinin ön plana çıktığı gözlemliyoruz.
  • Menfi tespit/muafiyet dosyaları bakımından duruma bakıldığında ise, sonuçlandırılan dosya sayısının 2010 yılında 96, 2011 yılında 54, 2012 yılında 50, 2013 yılında 58, 2014 yılında ise 59 olarak gerçekleştiği; dolayısıyla son beş yılda dosya sayısında ciddi bir değişiklik olmadığı görülüyor. Bu kapsamda sonuçlandırılan dosyaların sektörel dağılımına bakıldığında ise, en büyük payı sırasıyla ilaç- sağlık hizmetleri ve ürünleri, finans, petrol-petrokimya ve petrol ürünleri ve ulaştırma-taşıt ve hizmetleri sektörlerinin aldığını görüyoruz.
  • Resen incelenen dosyaların sayısı 2010 yılında 13, 2011 yılında 16, 2012 yılında 17, 2013 yılında 18, 2014 yılında ise 11 olarak görülüyor. Bu kapsamda 2014 yılında 4. Madde kapsamında 9 ve 7. Madde kapsamında 2 resen incelenen dosya bulunuyor.
  • 2014 yılında sonuçlandırılan soruşturmalarda rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara yönelik uygulamanın ağırlığını koruduğunu görüyoruz.
  • Hâkim durumun kötüye kullanılması bakımından ise, 2014 yılında sonuçlandırılan soruşturmalarda ve diğer incelemelerde özellikle aşırı fiyatlama ile piyasaya yeni girişlere ya da mevcut rakiplere yönelik dışlayıcı davranışlar noktasında hassas davranıldığı görülüyor.
  • Son beş yılda uygulanan idari para cezaları incelendiğinde; 2011 ve 2013 yıllarında olduğu gibi 2014 yılının da bu bakımdan çarpıcı bir dönem olarak karşımıza çıktığını söyleyebiliriz. Zira bu dönemde, yaklaşık 468 milyon TL tutarında idari para cezası uygulandığını; 2014 yılındaki bu tutarın önemli bir bölümünü (yaklaşık 412 milyon TL) akaryakıt pazarında faaliyet gösteren bir teşebbüse yönelik yürütülen soruşturma sonucunda verilen cezanın oluşturduğunu görüyoruz. Son beş yıllık uygulamanın ışığında; Kurum’un rekabet ihlallerine karşı tavrını kararlı bir şekilde sürdürdüğünü söylemek mümkün.
  • Son olarak, 2014 yılında yerinde incelemede yanıltıcı ve yanlış bilgi verilmesinden dolayı toplamda 15.226 TL; işlemin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleşmesi ve süresi içinde bildirilmemesinden dolayı toplamda 30.452 TL idari para cezası verildiğini görüyoruz.

AİHM’den yerinde inceleme kararı

Çek Rekabet Otoritesi, 2003 tarihinde Çek Cumhuriyeti’nin en büyük fırıncılarından olan Delta Pekarny’de diğer fırıncılar ile anlaşarak taze ekmek ve hamur işi mamul fiyatlarını paralel olarak yükselttiği iddiası ile yerinde inceleme gerçekleştirmişti. Bu incelemede, CEO’nun bir toplantıya katılması gerektiği belirtilerek dizüstü bilgisayarı kapatılmış ve başka bir yönetici ise basılan iki belgeyi gizlilik özelliği taşıdığı ve özel hayata ilişkin yazışmaları içerdiği gerekçesiyle geri almıştı.

dawn-raidsBunun üzerine Çek Rekabet Otoritesi, yöneticilerin davranışlarının Kanun’u ihlal ettiği gerekçesiyle CZK 300,000 miktarında ceza vermişti. Delta Pekarny, konuyu en son Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi içtihadından örnekler vererek mahkeme izni alınmadan yapılan yerinde incelemenin insan haklarına aykırı olduğunu ileri sürdü ve 2010 yılının Aralık ayında AİHM’e başvuruda bulundu.

Alınan karar, Çek Rekabet Otoritesi tarafından Delta Pekarny’e yönelik gerçekleştirilen yerinde incelemenin özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiğine yönelik verildi. AİHM, Çek Rekabet Otoritesi tarafından mahkeme izni alınmadan teşebbüslerin ofisleri ve diğer alanlarında yapılan baskınların hukuka uygun olmadığını dile getirdi. Verilen kararda, Başkan’ın yerinde incelemelerin kapsamına yönelik yeterince takdir yetkisi olduğu ancak yapılan baskınlarda Rekabet Otoritesi Başkanı’nın izninin yeterli olmadığı ve gerçekleştirilen yerinde incelemenin yargı kontrolüne tabi tutulmayarak yerel mahkemeler tarafından hukuki gerekçesi, amacı, kapsam ve süreci yanı sıra gerekliliği ve orantılılığı doğrultusunda dikkatlice incelenmediğine hükmedildi.

Kararda ilgi çeken bir diğer nokta da, AİHM’in Delta Pekarny yetkilileri tarafından gerçekleştirilen engellemelere yönelik olumsuz çıkarımlarda bulunmaması…

Yerinde İncelemeler ve Temel Hak İhlalleri

Globalleşen dünyada, rekabet ihlallerinin arttığı günümüzde oyunu kuralına göre oynamayan rekabet otoritelerinin görevlileri de gün geçtikçe sıkı bir denetime tabi tutuluyor. Bilindiği üzere yerinde incelemelerin teşebbüslere karşı istilacı bir doğası bulunmakta ve bunlara ilişkin olarak temel hakların ihlaline yönelik endişelerin ortaya çıkması sürpriz bir durum değil. Bu duruma yönelik, Avrupa Toplulukları düzeyinde Avrupa Adalet Divanı etkili bir yerinde inceleme ve bu esnada teşebbüslerin temel haklarına saygı gösterilmesi arasındaki dengeyi, Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi’nde tanınan İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri ilkelerini taban alarak koruduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, rekabet uygulamalarında temel hakların ihlaline ilişkin başvurular genellikle dört başlık altında inceleniyor. Bu başlıklar; soruşturma kararının kapsamının çok geniş tutulup teşebbüslerin savunma hakkının ihlal edilmesi, adli izin alınmadan yapılan soruşturmalarının özel hayatın gizliliği ve etkin bir çözüm yoluna başvuru hakkının kısıtlanması, denetçiler tarafından alınan önlemlerin aşırı derecede zorlayıcı olması ve teşebbüslerin suçu yüklenmelerini mecbur edici bir yaklaşım izlenmesi olarak sıralanabilir.

city-paris-france-eiffel-tower-the-architecture-under-the-eiffelÜye ülkeler de, yerinde incelemelerde bu başlıkları kapsayan usule ilişkin düzenlemelerde bulunuyor. Örneğin yakın tarihte Fransa Temyiz Mahkemesi’nin aldığı karar bu konuya değinen önemli kararlardan biri. Bu karar, Fransa Rekabet Otoritesi’nin 2007 yılında Credit Agricole’a yaptığı b askında ele geçirilen belgelerin, şirket avukatının denetim sırasında içeri sokulmasının engellendiği için tarafın savunma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle toplanılan delillerin geri verilmesi gerektiğini irdeliyor. Fransa’da 2008 yılına kadar rekabet hukukuna ilişkin konuların incelemesinin Ekonomi Bakanlığı yetkisinde gerçekleşmesi nedeniyle avukat gözetiminde yerinde inceleme yürütme hakkına ilişkin belirsizlikleri gündeme getiren bu karar, soruşturmanın devamlılığı hakkında akla gelen soruları açık uçlu bıraktığı gözlemleniyor. Her ne kadar 2007 yılında Credit Agricole baskınının soruşturması halihazırda devam etse de, yerinde incelemede elde edilen delilerin geri alınmasının bahsedilen soruşturmayı ve 2008 yılı öncesinde gerçekleşen ilgili soruşturmaları nasıl etkileyeceği şuan meçhul gözüküyor.

Bir yandan yerinde incelemelerin usule uygunluğu daha sıkı bir denetime tabi tutulurken, diğer yandan da gelişen teknolojiye ayak uydurma kaygısında görevlilerin yetki alanlarında değişikliklerle karşılaşıldığını gözlemliyoruz. Bu değişiklikler de temel hakların korunması konusunu gündeme getiriyor. Bu doğrultuda; bir tarafta elektronik ortamda elde edilen belgelere yönelik müvekkil-avukat gizliliği kapsamında ele geçirilen delillerin savunma hakkı çerçevesinde geliştirilmesi gerektiği yorumuna varılırken; diğer tarafta e-posta verilerinin bölünmez olduğu gerekçesiyle bu alanda görevlilerin yetki alanlarının geniş tutulması gerektiği savunuluyor. eu-flagÖrneğin; Avrupa Komisyonu’nun 18 Mart 2013 tarihinde yayınladığı yerinde incelemelerdeki usulü revize eden yönetmelikte, elektronik platformdaki bilgi ve belgelerin dâhili klavye ve adli bilgi teknolojisi araçları yardımıyla ayıklanabileceği ve bu durumda avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki bilgilerin alınmaması gerektiği vurgulanıyor. Bu gelişmelerin aksine, Avrupa’da bazı üye ülke mahkemelerinin vardığı kararların hukuki imtiyazı olumsuz olarak etkilemesi nedeniyle ağır eleştirilere maruz kaldığı gözlemlenmekte. Örneğin; Fransa Temyiz Mahkemesi, her ne kadar temel hakların korunmasına yönelik yukarıda sözü geçen konu hakkında olumlu bir adım atmış gibi görünse de, Fransız Ticaret Kanunu’nun madde 450-4’üne göre yerinde incelemelerde elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliği kapsamında elde edilen bilgilerin tümüne rekabet otoritesi uzmanları tarafından soruşturma kapsamında el konulabileceği savunulabilir. Yakın tarihte, Fransız Yüksek Mahkemesi’nin elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin belgelerin yerinde inceleme sırasında el konulmasının hukuki imtiyazın ihlaline yol açtığını savunduğu kararını geçersiz kılan Versailles Temyiz Mahkemesi, elektronik ortamda elde edilen belgelere bütün olarak el konulabileceğini ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında ihlale ilişkin belgelerin soruşturma sonrasında gerçekleştirilecek bir başvuru sonrası teşebbüse geri verilebileceğini ileri sürüyor. Her ne kadar teoride avukat-müvekkil gizliliğine tabi kalınsa da, bu süreçte rekabet otoritesi görevlilerinin bu bilgileri gözden geçirmesi nedeniyle, pratikte bu konunun ihlal edildiği yorumu getirebilir.

Türkiye’de yukarıda sözü geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuat bulunmaması nedeniyle, yerinde inceleme usulü ve yetkisine yönelik değerlendirmeler uygulamalara dayanıyor. Yerinde incelemelerin avukat denetiminde yapılmasının mecburi olmaması nedeniyle bu konuda ortaya çıkabilecek savunma hakkına ilişkin değerlendirmelere rastlamak mümkün değil. Bu konuya yönelik Rekabet Kurumu uzmanlarının baskın zamanında şirket avukatını makul bir zaman dilimi çerçevesinde beklemesi kabul edilmiş bir eylem olarak nitelendiriliyor. Aynı zamanda, avukat-müvekkil gizliliğinin değerlendirilmesinde Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda geçen maddelerin yorumlanmasına dayanıldığı ve elektronik ortamda el konulan belgelerin yorumlanmasının tartışmaya açık olduğu ülkemizde, bu konulara ilişkin bir Kılavuz çıkarılmasının yararlı olacağını söylemek hiç de yanlış olmaz.

Yerinde incelemede kapsam dışı belge bulunursa ne yapmalı?

Yerinde inceleme sırasında, yapılan araştırmayla ilgisi olmayan bir delile ulaşıldı. Beyza Uygun AB’den bir örnekle anlatıyor.

AB kuralları gereği yerinde inceleme esnasında yetki kapsamı dışında bilgi ve bulgularla karşılaşıldığında ne yapılması gerektiği tartışmalı bir konudur. Yerinde incelemelerde şirketler risk altında hissettiklerinden, yeni bir delille karşılaşılması durumunda ne yapılacağı konusu da yargılama aşamasında karşımıza çıkabiliyor.

Mayıs 2013’te Avusturya’da gıda perakendecileri ve süt üreticileri arasındaki fiyat koordinasyonunu kapsayan bir arama emri ile Avusturya Rekabet Otoritesi bir yerinde inceleme gerçekleştirdi. Şirketlerin binaları ve araçları arandıktan sonra Kurum, Mahkemeden arama emrinin kapsamının genişletilmesini istedi. Ancak şirketler arama emrinin kapsamı dışında olan delillerin göz ardı edilmesi gerektiğini ve böyle bir kapsam genişlemesinin şüpheden öteye geçemeyeceğini ileri sürerek kararı temyiz etmişti.

Yüksek Mahkeme ise Rekabet Otoritesi tarafından yeni bir soruşturmanın başlatılması gerektiği ve yeni iddiaların da ilk arama emrinin kapsamının genişletilmesi yoluyla ilk soruşturmanın bir parçası olabileceği yönünde bir karar verdi.

Yüksek Mahkemenin bu kararı, daha evvel, arama emri kapsamında olmayan belgelerin el konulması gereken belgeler olup olmadığını değerlendirebilmek için  yerinde inceleme sırasında gözden geçirilmesine olanak tanıyan önceki uygulamayı böylelikle değiştirmiş oldu diyebiliriz.

Yanlış bir işiniz yoksa dinlenmekten korkmayın

Yazarımız Ali Ilıcak, son yılların sıcak konusu olan Rekabet Kurumu baskınlarında avukat-müvekkil iletişiminin gizliliğine riayet edilip edilmediğine, gündemdeki tapeler vesilesiyle yeniden işaret ediyor.

Binali Bey…benzeri bilgece bir kelam etmişti eski mutlu günlerinde Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım. Adeta “dinlenmek kalp ve damar rahatsızlıklarına iyi gelir, aşırı stresten kaynaklanan sorunları giderir”, der gibi. Daha yeni çalışmalar, dinlenmenin öznesinin kim olduğuna göre etkilerinin farklılık gösterdiğini, tedaviye internet gibi gözleri (ve bazen aklı) yorucu şeylerin yasaklanması nevinden önlemlerle devam edilmesi gerektiğini göstermekte.

Peki, “gizliliğin ihlali” olarak sınıflandırabileceğimiz bu sağlık-sıhhat sorunları, tapeleri internete düşmeyecek plaza mahkumları, corporate cardlarından başka kaybedecek bir şeyleri olmayan beyaz yakalı emekçiler için de geçerli değil mi? Hem de ne! Anlatayım da dinleyin.

Yabancı yatırımcının başı Rekabet Kurumu ile belaya girdiğinde yapacağı ilk iş, uygun bir danışman bulmak ve riskin büyüklüğünü, sürecin nasıl yürüdüğünü vb. öğrenmek olur. Sonra da şunu sorarlar: Sizin memlekette avukat-müvekkil ilişkisinin gizliliği ve imtiyazı var mı? Anlayan için şunu demeye çalışır: “Bizim oradaki şirket yöneticisi arkadaşlar etrafı batırmışlar, benim bundan sonra nasıl ilerleyeceğim konusunda yerli uygulamayı bilen birine danışmam lazım. Belki pişmanlık uygulamasından yararlanıp itirafçı olacağım, o yüzden olan biteni sana bütün açıklığıyla anlatayım ki, doğru tavsiye alabileyim. Bunu yaparken devletiniz bu yazışmaları bulup, “ahanda yakaladık, adamın aut diyor” benzeri ergen bir tavırmı gösterecek? Yoksa ileri demokrasilerde olduğu gibi, bulduğu e-mailleri, yazılı görüşleri yavaşça elinden bırakıp aldığı yere mi koyacak?”

Bu soruya, ne yazık ki  kısa ve net bir yanıt veremiyoruz. Avrupa Birliği Adalet Divanı, konuyla ilgili bir kararında “avukat adaletin oluşmasında mahkemelerin yardımcısıdır”, diyor. Bu vizyonun sonucunda da (son duruma göre eğer şirket içinde çalışan bir avukat değilsen) müvekkil ile yapılan yazışmaların ayrı bir zarfa konarak alınıyor ve ancak hakim önünde açılıyor. Bizde ise son duruma göre adaletten  ve avukatın imtiyazlı konumundan devletin ne anladığını aşağıdaki resimlerle hatırlattıktan sonra, Rekabet Kurumu nezdinde de böyle bir ayrıcalığın olmadığını, buna ilişkin ne bir ikincil düzenlemenin ne de bir Kurul kararının mevcut olduğunu belirtelim.

Böyle olunca da Kurum içinde yeknesak bir uygulama da bulunmuyor. Ancak ağırlıklı görüş, Kurum uzmanlarının her türlü delile el koymaları için gerekli yetkiyi Rekabet Kanunundan aldıkları şeklinde. Kurum’un hazırladığı Kanun tasarısı olduğu gibi yasalaşırsa bu durum, kişisel özgürlükler aleyhine daha da netleşmiş olacak.

Ama önemli değil, gocunacak bir iş yapmıyorsanız bundan çekinmenize gerek yok. Bir şey olursa mailler montaj deyip geçersiniz. (IT’ciyi kovmayı da ihmal etmeyin).

mahkemeye-uyudu

avukat2

avukat

 

 

Yurtdışı seyahatlerden feyz almalı

Bir kartelin faka bastırılması mı demeli? ICN konferansındaki sözlerin Türkiye’deki soruşturmalara etkisi mi?
Belit Polat yazdı.

Uluslararası Rekabet Ağı olarak bilinen ve ülkelerin rekabet hukuku alanındaki deneyimleri paylaşılarak uyumu artırmaya yönelik çalışmaların yapıldığı, ayrıca Şahin ARDIYOK’un da Türkiye’deki danışman olarak faaliyetini yürüttüğü ICN (International Competition Network), 2002 yılından bu yana Rekabet Kurumu’nu da bünyesine katmıştı. Haftalık gelişmelerin takibi ve tartışmaların yanında yıllık konferanslar yoluyla, hem Rekabet Kurumu hem de uygulayıcılar tarafından takip edilen bu rekabet ağı, Kurul’un hazır beton hakkında aldığı bir kararda ilginç bir şekilde karşımıza çıktı.

img4

Bursa’da faaliyet gösteren 11 hazır beton üreticisinin müşterileri/bölgeleri paylaştığı ve rekabeti kısıtlayıcı anlaşma içerisinde olduğu iddiası üzerine alınan karar, üç sayfadan oluşuyor. Yapılan incelemede her ne kadar teşebbüslerden birinde elde edilen ajanda da rakip fiyatları yer alsa da, bu bilginin doğrudan rakipten alınıp alınmadığı konusunda bir tespit yapılamıyor. Müşteri veya bölge paylaşımı konusunda ise herhangi bir belgeye ulaşılamadığından, şikayet reddedilerek dosya kapatılıyor. Ancak kararın uzunluğu kadar, Kurul Üyesi Fevzi ÖZKAN’ın karşı oyunu görüyoruz, hem de son gelişmeleri özetleyecek şekilde:

  1. Fevzi ÖZKAN’ın üzerinde durduğu ilk husus, ajanda notunda yer alan fiyat bilgilerine ilişkin yeterli araştırma yapılmadığı hakkında. Kurul Üyesinin görüşü, bu bilgilerin kaynağı hakkında yalnızca ajanda sahibinin beyanlarına dayanılamayacağı, o bilgilerin ne anlama geldiği noktasında detaylı inceleme yapılması gerektiği yönünde.
  2. İkinci olarak ÖZKAN, bizim de burada sıkça dile getirdiğimiz Danıştay kararlarına değiniyor. En ufak bir şüphe dahi olsa soruşturma açılması gerektiği yönündeki kararın altını çizerken, bu karara dayanarak açılan soruşturmaların sayısında artış olacağına ilişkin görüşümüzü de desteklemiş oluyor.
  3. En ilginci ise karşı oyun son kısmında. ÖZKAN, katıldığı bir ICN konferansında konuşmacı olan Alman Rekabet Otoritesi Başkanı’nın sözlerine yer vererek, ihlal iddiaları karşısında pro-aktif davranılması gerektiğine yönelik görüşlerin Türkiye’ye de yansıması gerektiğini söylüyor.

Alman Rekabet Otoritesi Başkanı’nın verdiği örnek, yine bir ihlal iddiasındaki deneyimlerine dayanıyor. Bir o kadar da hedefi tutturan bir deneyim.

Almanya’da bir kartel iddiası, ancak pazardaki veriler bu iddiayı kuvvetlendirse de deliller ihlali ortaya koymaya ve dolayısıyla cezalandırmaya yeterli değil. Ancak Rekabet Otoritesi bu yetersizlik karşısında dosyayı kapatmak yerine, teşebbüsleri bir kez daha ziyaret etmeye karar veriyor ve bu kararını dosyanın kapanmasına yakın bir tarihte alıyor. Teşebbüsler artık sona gelindiği ve Otorite’nin elinin boş olduğunu düşünürken, son anda kapılarına gelen Uzmanlar karşısında şaşkın. Başkan’a göre, bu şaşkınlık karşısında teşebbüsler Rekabet Otoritesi’nin çok sayıda delile sahip olduğu düşüncesine kapılıyor ve çareyi itiraf etmekte buluyor. Esasen elinde yeterli delil bulunmayan ve belki de dosyayı ceza vermeden kapatmak zorunda kalan Otorite, bu son inceleme sayesinde aynı gün yedi farklı teşebbüsten gelen pişmanlık başvurusunu kabul ediyor ve böylelikle ortaya çıkaramadığı delilleri bu kez bizzat kartelin taraflarından elde ediyor.

Noktaları birleştirelim. “Dosyayı hemen kapatamazsınız, şüphe varsa soruşturma açmalısınız” diyen Danıştay; bu karar nedeniyle yeniden soruşturmalar açan ve mevcut önaraştırmaları da şüpheye dayanarak soruşturmaya dönüştüren Rekabet Kurumu; Rekabet Kurulu Üyesi Fevzi ÖZKAN’ın her iki uygulamaya değinen karşı oyu ve uluslararası uygulamaların Türkiye’ye yansımasına yönelik düşüncesi; geçtiğimiz aylarda yayınlanarak pişmanlığın faydalarını detaylıca açıklayan Pişmanlık Kılavuzu

2014 yılı yoğun geçeceğe benziyor.

Rekabet Cezası Riski Karşısında Uyum Programları: İki Önemli Gelişme

Rekabet uyum programı uygulamak, şirketleri cezadan kurtarır mı?

Önemli iki gelişmeyi ve AB-ABD rekabet uyum uygulamalarını Belit Polat anlatıyor.

Çok yazdık, çizdik, ancak gerçekten de her geçen sene geçmişindeki cezaları katlayan ve hatta bu yılın başlarında rekoru da deviren rekabet cezalarıyla karşı karşıyayız. İşte kanıtı, kesin bilgi:

Untitled

Bu cezalara sebebiyet veren olayları ayrı ayrı incelemiş olsak da, genel olarak şunu söyleyebiliriz. “Bizler Rekabet Kurumu’ndan geliyoruz, genel müdürünüz ve çalışanlarınızın bilgisayarlarında denetim yapacağız” cümlesiyle başlayan süreçler, genellikle bir çalışanın e-postasındaki 1-2 kelimenin kelebek etkisi gibi şirkete ve çalışanlara uygulanan cezalarla sonuçlanıyor. Bir adım öncesine bakıldığında ise, delillerdeki o kelimelerin, çalışanlar ve hatta yöneticiler tarafından rekabet ihlali oluşturan karar ve yazışmalarla ticari hayatın gereği gibi görüldüğü anlaşılıyor.

Avrupa ve Amerika’da ise öyle önemli gelişmeler oldu ki, Türkiye’deki uygulamanın gidişatına ilişkin sinyalleri verebilmek için ben de yazmak istedim.

Avrupa: Şirketin tüm server bilgileri kopyalanabilecek!

Hepsinden önce, AB Komisyonu, şirketlere yapılan baskınlara yönelik yepyeni bir delil toplama sistemi üzerinde çalışıyordu. Türkçesi şu: Artık Rekabet Kurumu şirketinize baskına geldiğinde, ayrı ayrı çalışanların bilgisayarlarında inceleme yapmak yerine, tüm şirket belge ve kayıtlarının dijital kopyasını alabilecek ve sonra her bir belgeyi kodlayarak ihlallere ulaşmaya çalışacak.

Amerika: Hakim kararıyla rekabet uyum programı uygulanmakta!

Öyle ki, Federal Mahkeme, AUO adlı şirketin etkin bir rekabet uyum programı oluşturmasına ve bu programın tüm masrafları yine şirkete ait olacak şekilde 3 yıl boyunca bağımsız uzman tarafından denetlenmesine karar verdi; ayrıca şirkete verilen cezada indirim yapılarak iki şirketi yöneticisi hakkında talep edilen hapis cezasının süresi düşürüldü!

Geçtiğimiz günlerde bir konferansta söz alan Rekabet Birimi görevlisi avukat, AUO’nun kartel davasında olduğu gibi diğer davalara ilişkin olarak da rekabet uyum programı yürütülmesi yönünde kararlar alabileceklerini açıkladı. Bu kararın ve hatta Amerika’da bu kararla yönlenen uygulamanın Türkiye’ye de yansıdığı günlerde, bağımsız uzmanların şirket uyum programlarını denetlediklerini ve bu şekilde rekabet cezalarında indirime gidildiğini görebiliriz.

O halde çözüm nedir?

Bilmemek değil öğrenmemek ayıp deriz, doğru, ama bu durumda kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı ilkesini de öngörmek 5981052908_6bd5f6cc9bgerekiyor. Kanunu bilmenin en güvenli ve resmi yolunun da Rekabet Uyum Programları’ndan geçtiğini bizzat Rekabet Kurumu kabul ediyor. Nitekim Rekabet Kurumu Başkanı, Rekabet Uyum Raporu’nda sarf ettiği “Teşebbüs ve yöneticilerinin, uyum konusundaki çalışma ve gayretleri yalnızca rekabetçi düzenin kurumsallaşmasına katkı sağlamayacak, ağır idari yaptırımlarla karşı karşıya gelmelerini de önleyecektir.” cümlesiyle de bu düşüncemizi destekliyor. Hatta Kurul’un bir önaraştırma kararında, şirketin belli standartlarda uyum programı yürütüyor olmasının o şirkete soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki kararın şekillenmesindeki belirleyici unsurlardan biri olduğunu hatırlayacaksınızdır. Çünkü rekabete uyumun artık şirketlerin kurumsal sorumlulukları bakımından adeta temel bir yükümlülük haline gelmiş olması kadar, bu test sürüşünün Rekabet Kurumu’nun öngördüğü içeriğe sahip olması da önemli.