Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (2. Bölüm)

Bir önceki yazımızda 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un içerdiği değişiklikler arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi ile de minimis düzenlemesini ele almıştık. Bu yazımızda ise diğer değişiklikleri oluşturan davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmalarını inceleyeceğiz.

Davranışsal ve Yapısal Tedbirler

7246 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin belki de en medyatik olanı, Rekabet Kurulu’na “şirketleri bölme” yetkisi verildiğine dair basında çıkan bazı haberlerden de görüleceği üzere davranışsal ve yapısal tedbirlerdir. Değişiklikle birlikte Kurul, RKHK’nın 4., 6. veya 7. maddelerinin ihlaline yol açan teşebbüsler hakkında davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilecektir. Aslında 7246 sayılı Kanun öncesinde de RKHK’nın 9/1. maddesinde Kurul’un, kanunu ihlal eden teşebbüslere “rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları” bildireceği düzenlenmişti. Literatürde “davranışsal tedbirler” (behavioural remedies) olarak tanımlanan bu müessese, esasen 7246 sayılı Kanun sonrası da varlığını korumuş olup, söz konusu kanun sadece “davranışsal tedbir” terimini RKHK’ya dâhil etmiştir. 7246 sayılı Kanun’un getirdiği asıl yenilik “yapısal tedbirler”dir (structural remedies). Bu değişiklikle birlikte 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesiyle AB Komisyonu’na verilen ABİDA’nın 101. ve 102. maddelerinin ihlalini sona erdirmek adına ihlalle orantılı olmak üzere ve ihlali sonlandırmak için gerekli olabilecek davranışsal veya yapısal tedbir uygulama yetkisi, Rekabet Kurulu’na da tanınmış olmaktadır.

7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul, 7. madde kapsamında davranışsal, hatta yapısal tedbirlere benzer sonuçlar doğuracak şekilde teşebbüslerin sunduğu “çözüm önerilerini ve bunları yerine getirme konusundaki taahhütlerini” kabul ederek, normal şartlar altında izin vermeyeceği birleşme ve devralma işlemlerine izin verebilmekteydi. Böylece teşebbüsler, işlem sonrasına ilişkin Kurul’un rekabetçi endişelerini ortadan kaldırmak üzere ve tamamen kendi inisiyatifleriyle çözüm önerileri getirebilmekte, bunun karşılığında Kurul da işleme izin verebilmekteydi. Örneğin iki sinema salonu işletmecisinin birleşme işlemine, işlemin normal şartlar altında rekabeti önemli ölçüde azaltacak olmasına rağmen, tarafların bazı sinema salonlarının elden çıkarılması ve birleşme sonrası bilet fiyatlarının belli bir süre Kurul’a bildirilmesini içeren bir çözüm önerisiyle Kurul’ca izin verilebilir. Burada sinema salonlarının elden çıkarılması yapısal tedbire, bilet fiyatlarının bildirilmesi ise davranışsal tedbire benzemektedir. Ancak çözüm önerileri, yalnızca 7. madde kapsamında ve ayrıca teşebbüslerin kendi rızalarıyla taahhüt etmeleri halinde mümkündür. Başka bir deyişle Kurul, taraflara çözüm önerisi getirmeyi telkin veya tavsiye edemez.

7246 sayılı Kanunla birlikte Kurul, tıpkı tarafların sunduğu çözüm önerilerine benzer şekilde davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilme yetkisine kavuşmuştur. Üstelik Kurul bu yetkiye, teşebbüslerin işbirliğine ihtiyaç duymadan ve sadece 7. maddeyle de sınırlı olmaksızın 4. ve 6. maddeler kapsamında yürütülen soruşturmalarda da başvurabilecektir. Ancak yapısal tedbirlerin birtakım koşullara bağlandığı görülmektedir. Öncelikle davranışsal tedbirlerin aksine yapısal tedbirler, yalnızca üç şekilde ortaya çıkmaktadır: (i) faaliyetlerin devri, (ii) ortaklık paylarının devri ve (iii) mal varlıklarının devri. İlaveten, gerek davranışsal, gerekse yapısal tedbirlere, 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nde olduğu gibi “ihlalle orantılı olmak koşuluyla” ve “ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olması” durumunda hükmedilebilir. Bu makul ve anlaşılabilir koşula ek olarak, Kurul’ca yapısal tedbirlere “ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur”. O halde yapısal tedbirlere hükmedebilmek için, öncesinde davranışsal tedbirlerin tüketilmiş olması şarttır. Hâlbuki 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesi uyarınca yapısal tedbir uygulayabilmek için “eş değer bir davranışsal tedbirin bulunmaması veya böyle bir davranışsal tedbirin, yapısal tedbirlere oranla teşebbüsler açısından daha külfetli olması” yeterlidir.

Ayrıca mehaz mevzuatta öngörülmeyen bir süre koşulu da bulunmaktadır. Buna göre “davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” Türk hukukuna özgü bu süre koşulu, esas komisyondaki görüşmeler esnasında 7246 sayılı Kanuna eklenmiştir. Böylece Kurul önce davranışsal tedbirlere hükmedecek, bunların ihlalin etkilerini ortadan kaldıramaması durumunda bu kez yapısal tedbirlere başvurulacak, yapısal tedbirlerin gereği ise teşebbüslerce 6 ay içerisinde yerine getirilecektir. Yani teşebbüslerin, ortaklık paylarını veya mal varlıklarını devretmek üzere devir koşullarını belirlemek, ihale yapmak, alıcıyı bulmak gibi gerekli işlemleri tamamlamak için azami 6 ay süresi olacaktır. Her ne kadar 7246 sayılı Kanun’da 4. madde bağlamında da öngörülmesine rağmen, yapısal tedbirler dünya uygulamasında daha ziyade hâkim durumun kötüye kullanılması halinde gündeme gelmektedir. Aynı anda hem alt pazarda faaliyet gösteren, hem de üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüslerin bu hâkimiyetini alt pazardaki teşebbüsler aleyhine kötüye kullanması, yapısal tedbir için en uygun senaryodur.

Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları

7246 sayılı Kanunla birlikte RKHK’nın 43. maddesinde değişiklik yapılarak taahhüt (commitment) ve uzlaşma (settlement) mekanizmaları Türk rekabet hukukuna kazandırılmıştır. İlk olarak 4. veya 6. madde ihlalinin incelendiği bir ön araştırma veya soruşturma kapsamında dosya konusu teşebbüs veya teşebbüsler, “ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak” Kurul’a taahhüt sunabilirler. 7. madde kapsamındaki çözüm önerileri gibi, 4. ve 6. madde kapsamında taahhütler de teşebbüsler tarafından öne sürülecektir; Kurul’un re’sen teşebbüslerden taahhüt isteme yetkisi bulunmamaktadır. Taahhüt mekanizmasıyla teşebbüsler, davranışsal ve yapısal tedbirlere benzeyecek şekilde çözüm üretmektedirler. Teşebbüslerin taahhütlerinin, Kurul nezdinde rekabetçi endişeleri giderebileceği kanaatini oluşturması şarttır. Kurul’un kabul etmediği öneriler geçerlilik kazanamayacağından, süreç devam ederken teşebbüsler masaya yeni taahhütler getirebilirler. Yani taahhüt mekanizması, bir nevi pazarlık süreci içermektedir. Sürecin başarıyla sonuçlanması halinde Kurul, “taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilir.

Kurul’a taahhüt vermek suretiyle teşebbüsler, haklarında Kurul’ca bir ihlal kararı verilmesinden ve tazminat davaları gibi buna bağlı sonuçlardan kurtulmaktadır. Kanunda bu yönde bir düzenleme bulunmaması sonucu gerek taahhüdün ne kadar süreceğinin, gerekse ne zaman içerisinde yerine getirileceğinin teşebbüslerce önerilip, Kurul’ca onaylanması icap edecektir. Teşebbüslerin taahhütlerinin gereğini yerine getirmemesi durumunda ise kanunda bir yaptırım bulunmamaktadır. 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 23(2). maddesi uyarınca AB Komisyonu, taahhütlerini ihlal eden teşebbüslere cirolarının yüzde 10’una kadar idari para cezası verme yetkisine sahip olup, bunun için yeniden bir soruşturma açılmasına veya ihlal kararı verilmesine de gerek bulunmamaktadır. 7246 sayılı Kanunda ise Kurul’un, taahhüdün ihlali durumunda yalnızca yeni bir soruşturma açabileceği kabul edilmiştir. Bunun bir eksiklik olduğu anlaşılmaktadır. Taahhütlerin bağlayıcı hale getirilmeden, mehaz mevzuattaki gibi üçüncü kişilerin görüşüne açılıp açılmayacağı da belli değildir. Bu gibi belirsizlikler açısından Kurul’un çıkaracağı tebliğ faydalı olacaktır. Kanunda taahhüt mekanizması için Kurul’un tebliğ çıkarması öngörülmüşken, uzlaşmaya ilişkin olarak Kurul’ca yönetmelik çıkarılması hükme bağlanmıştır.

Uzlaşma mekanizması ise taahhüt ile aynı madde kapsamında düzenlenmesine rağmen ondan ciddi bir biçimde farklıdır. Bir kere uzlaşma, yalnızca soruşturma safhasında gündeme gelebilir, ayrıca Kurul’un “soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları” gözeterek re’sen uzlaşma prosedürünü başlatması da mümkündür. Başka bir deyişle, açılan bir soruşturma kapsamında soruşturma raporunun tebliğine kadar, teşebbüsler Kurul’a uzlaşma isteklerini yöneltebilecekleri gibi, Kurul da uzlaşmak isteyip istemediklerini teşebbüslere sorabilir. Uzlaşma yoluna gidilmesi halinde Kurul, “ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için” teşebbüslere belli bir süre verecektir. Bu süre içerisinde Kurul ile uzlaşan teşebbüsler, RKHK’nın 4. veya 6. maddesini ihlal ettiklerini kabul etmekte, böylece ihlalden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarıyla muhatap olmayı göze almaktadırlar. Ancak uzlaşma nedeniyle Kurul’un bir soruşturma raporu hazırlamayacak, böylece ihlalin ağırlığı, süresi gibi önemli detayların muhtemelen uzlaşma metninde yer almayacak olması, teşebbüslere açılacak tazminat davaları kapsamında ihlalden zarar gören davacıların elini zayıflatabilecektir.

Uzlaşmanın temel motivasyonunu, teşebbüslerin cezada indirim alma arzusu oluşturmaktadır. Teşebbüsler, Kurul ile uzlaşarak ihlali kabul etmeleri karşılığında normal şartlar altında uygulanacak idari para cezasından indirim elde edecektir. İdari para cezasının belirlenmesinde nelerin nasıl dikkate alınacağı net olmasa da, vereceği cezadan Kurul’un yüzde 25’e kadar bir indirim uygulama yetkisi bulunmaktadır. 7246 sayılı Kanun’da öngörülen yüzde 25 oranı, AB Uzlaşma Duyurusu’ndaki yüzde 10 oranından yüksek olsa da, bunun maktu olarak yüzde 25 olmadığı, yüzde 25’e kadar olduğu unutulmamalıdır. Yüzde 25’e ek olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17(6). maddesi uyarınca erken ödeme halinde Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin ekstra bir yüzde 25 indirim daha alması mümkündür. Bu indirimler dikkate alındığında, Kurul’un gelecek uygulamasına da bağlı olarak, uzlaşma prosedürünün cazip hale gelebileceği söylenebilir. “Açık ve ağır ihlaller” için taahhüt mekanizmasına başvurulması mümkün olmasa da, uzlaşma prosedüründe her türlü ihlale ilişkin olarak Kurul ile uzlaşmak mümkündür. Ancak Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususları sonradan dava konusu yapamayacağı belirtilmiştir. Bunun tartışmalı bir düzenleme olduğu düşünülmektedir.

Sonuç

7246 sayılı Kanun ile birlikte, bugüne kadar yasalaşamayan pek çok tasarının aksine RKHK’da 26 yıl sonra kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. Bunlar arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi, de minimis düzenlemesi, davranışsal ve yapısal tedbirler, taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları öne çıkmaktadır. Elbette bunlar dışında da birtakım değişiklikler bulunmaktadır, örneğin Kurul’un dijital ortamdaki delillere erişimi ve bunların kopyalarını alabilmesi, Kurul Başkan Yardımcısı sayısının üçe yükselmesi, kadro kullanımına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, Kurul Başkan ve üyelerinin ceza sorumluluğuna ilişkin usul, soruşturma safhasındaki sürelerin uzatılması gibi. Türk rekabet hukukunda bir dönüm noktası oluşturan 7246 sayılı Kanun’un, rekabet ihlalleriyle mücadelede genel olarak Kurul’un elini güçlendireceği beklenmektedir. Yazımızı Ticaret Bakanı’nın değerlendirmesiyle noktalıyoruz: “…rekabete ilişkin mevzuatımızın, 2003 yılından sonra değiştirilen bu alandaki AB düzenlemelerine ileri seviyede uygunluğunu sağlamış olduk. Hem ülkemizin AB’ye üyelik müzakerelerinin Rekabet Politikası faslı kapsamındaki çalışmalarına, hem de yeni doğrudan yatırımların önünün açılmasına katkı sağlayacak Kanun’un ülkemize hayırlı olmasını diliyorum.”

Rekabet hukukunda 2’si 1 arada: aynı kararda hem taahhüt, hem de uzlaşma

Gerek taahhüt (commitment), gerekse uzlaşma (settlement) prosedürleri, ilgili kanun değişikliği yasalaşamadığı için henüz Türk rekabet hukukunda yok, ancak AB rekabet hukukunda sıklıkla uygulanmakta. Taahhüt prosedüründe teşebbüsler, haklarında bir rekabet soruşturması yürüten AB Komisyonu’na birtakım yapısal veya davranışsal tedbirler önermekte, bunun karşılığında da soruşturma dosyası kapanarak herhangi bir idari para cezasıyla karşılaşmamaktalar. Bu açıdan teşebbüsler gerek idari para cezalarından, gerekse ihlal tespiti yapılmadığından daha sonra açılabilecek özel hukuk tazminat davalarından kendilerini koruyabilmekte, AB Komisyonu da soruşturma dosyasını daha hızlı bir biçimde sonlandırabilmekte. Uzlaşma prosedüründe ise teşebbüsler, soruşturma kapsamında kendilerine yöneltilen ihlal iddialarını kabul etmekte, bunun karşılığında da kendilerine uygulanacak idari para cezasında belli bir oranda indirim elde edebilmekte.

Bugüne kadar gözlemlediğimiz kadarıyla taahhüt ile uzlaşma prosedürleri birbirlerinden ayrı yollar olarak uygulanmış, bu bağlamda ABİDA 101. madde kapsamında uzlaşma, ABİDA 102. madde kapsamında ise taahhüt prosedürü işletilmiştir. Ancak geçtiğimiz ay verdiği ARA kararında AB Komisyonu, taahhüt ile uzlaşma prosedürünün bileşimi bir usul uygulayarak adeta ezberlerimizi bozdu. Kararda ihlalin varlığını kabul eden teşebbüse uzlaşma prosedüründeki gibi cezada indirim uygulanmış, ancak taahhüt prosedüründeki gibi ilgili teşebbüs yapısal bir tedbir önermiş ve rekabetçi endişelerini giderdiği gerekçesiyle AB Komisyonu da bu tedbiri teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirmiştir.

recycleKararda Avusturya’da atık yönetimi pazarında faaliyet gösteren ve doğal tekel niteliği taşıyan ulusal atık toplama sistemini işleten, kâr amacı gütmeyen bir teşebbüs birliği olan Altstoff Recycling Austria’nın (ARA), atık toplama sistemine rakiplerinin erişimini 2008 – 2012 yılları arasında engellemesi nedeniyle ABİDA 102. madde kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığına hükmedilmiştir. Karardan anlaşılacağı üzere Avusturya’da üreticilerin mal ve hizmet üretimi sonucu oluşan atıkları geri dönüşüme kazandırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek üzere üreticiler atıklarını bizzat toplayabilecekleri gibi bu işi ücret karşılığında atık toplama şirketlerine de bırakabilmektedirler. Bu bağlamda atık toplama hizmeti veren ARA’nın, hane halkı atıklarına ilişkin geri dönüşüm pazarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. ARA, “zorunlu unsur” (essential facility) olarak kabul edilen atık toplama sistemine rakiplerin erişim taleplerini reddetmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmıştır.

Kararda maddi hukukun uygulanması yönünden içeriğe oranla, usul hukuku yönünden işletilen prosedürün öne çıktığını söylemek mümkün. Zira karar bir yandan taahhüt prosedüründen, diğer yandan da uzlaşma prosedüründen ögeleri aynı anda bünyesinde barındırmakta. Baktığımız zaman öncelikle ortada bir ihlal var, yani ARA’nın ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine karar verilmiş. İhlali kabul edip AB Komisyonu ile işbirliği yaptığından ARA’ya cezada indirim uygulanmıştır. Kararın bu kısmı uzlaşma prosedürünü andırıyor. Diğer yandan ARA, ihlalin etkilerini ortadan kaldırmak ve tekrarını önlemek üzere AB Komisyonu’na hane halkı atıkları toplama sisteminin bir bölümünü elden çıkarmayı (divestiture) taahhüt etmiştir. Taahhüt prosedüründe olduğu gibi Komisyon da bu taahhütü ARA için bağlayıcı hale getirmiştir. Kararın bu kısmı ise taahhüt prosedürünü andırıyor.

Ancak karar tam anlamıyla ne uzlaşma, ne de taahhüt prosedürlerinin kendi koşullarına uygun olarak verilmiş. Bilindiği üzere uzlaşma prosedürü, Komisyon’un 2008 tarihli Uzlaşma Duyurusu uyarınca sadece kartel dosyalarında uygulanabilen bir usul. Somut olaydaki rekabet ihlali ise hakim durumun kötüye kullanılması. Yani Uzlaşma Duyurusu’nun kapsamı dışında kalan bir durum söz konusu. Üstelik Uzlaşma Duyurusu’nun 32. maddesi uyarınca uzlaşma durumunda teşebbüs veya teşebbüslerin yararlanabileceği cezada indirim oranı da maximum %10. Buna karşın somut olayda uygulanan oran ise %30. Dolayısıyla ARA kararının uzlaşma prosedürüne benzeyen boyutunun aslında Uzlaşma Duyurusu’ndaki düzenlemelerle pek de uyumlu olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Taahhüt prosedürü perspektifinden bakıldığında da birtakım aykırılıklara rastlıyoruz. Öncelikle taahhüt prosedürde ihlalin varlığının ilgili teşebbüs veya teşebbüsler tarafından kabul edilmesi söz konusu değil. Somut olayda ise ARA ihlalin varlığını kabul etmiştir. Üstelik ihlalin varlığının kabulüne rağmen Komisyon ARA’ya idari para cezası – ki para cezası verilmemesi taahhüt prosedürünün en cezbedici tarafını oluşturmakta – uygulamıştır. Ayrıca bu prosedürde ilgili teşebbüs veya teşebbüslerin kendi istekleriyle AB Komisyonu’na taahhüt ettiği tedbirler, bu prosedürün kapalı kapılar ardında yapılan gizli pazarlıkların bir eseri olmadığını göstermek amacıyla piyasa analizine (market test) tabi tutulmakta. Somut olayda ise ARA’nın taahhüt ettiği yapısal tedbir herhangi bir piyasa analizine tabi tutulmamıştır.

Şu durumda akıllarımızda pek çok soru işaretine yol açan bir durumun olduğunu anlıyoruz. Taahhüt ile uzlaşma prosedürüne ek olarak yeni bir prosedür mü yaratılmıştır? AB rekabet hukuku mevzuatında böyle bir prosedürün hukuki karşılığı var mıdır? Genel Mahkeme ve AB Adalet Divanı, Komisyon kararına karşı nasıl bir yaklaşım sergileyecektir? Bu yeni prosedür kötüye kullanma türleri açısından somut olaydaki sözleşme yapmanın reddi gibi klasik ve bilinen örneklerle mi sınırlı olacaktır yoksa tüm kötüye kullanma türlerine uygulanabilir nitelikte midir? Bu gibi hukuki sorulara ek olarak düşünülmesi gereken başka bir soru da sahibi olduğu altyapıyı elden çıkarma gibi ciddi bir taahhütte bulunan ARA’nın, hazır idari para cezasından tamamen kurtulabilecekken neden taahhüt prosedürünü işlettir(e)memiş olduğudur. Bu sorulara yanıt ararken bu “yeni prosedür” uygulanmaya devam edilecek mi, yoksa ayrık bir durum olarak mı kalacak, onu da bekleyelim görelim.