Ceza Yönetmeliği de değişiyor

Teşebbüslere verilecek rekabet cezalarına ilişkin kurallar değişiyor! Ceren Üstünel de bu değişiklikleri ve etkilerini sıralıyor.

Rekabet Kurumu bir süredir önemli gelişme ve haberleri mesai bitiminde yayınlamayı alışkanlık haline getirmiş durumda. Artık günlük iş yoğunluğundan mı, yoksa örneğin bankalara ve Tüpraş’a verilen rekor cezalar günden güne kötüye giden borsaları daha fazla etkilemesin diye mi bilinmez. Cuma akşamı işten eve dönüş yolu ve malum İstanbul trafiğinde sıkışıp kalmış; Twitter, Instagram, Facebook üçlüsünde kim ne yapmış ne etmiş diye bakınırken Tüpraş-Opet soruşturmasının sonuçlandığını ve “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı”nın yayınlandığını gördüm. Tüpraş-Opet kararını detaylarıyla yazdık. Ceza Yönetmeliğine de ayrı bir başlık ayırmak gerekiyor elbette.

bos009633

Ceza Yönetmeliği Taslağı köklü değişiklikleri beraberinde getiriyor. Bunlardan bazısı aslında Kurul tarafından fiilen uygulanmakta ve yasal bir dayanağının olmaması sebebiyle eleştirilmekte idi. Diğer değişiklikler ise ağırlıklı olarak verilecek para cezasının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin. Eleştirilecek konuların sayısı ise bir hayli fazla. Örneğin temel para cezasının tespitinde Kurul’a tanınan takdir yetkisinin oldukça geniş olması gibi.

Taslağa ilişkin görüş, öneri ve değerlendirmeleri 17 Şubat tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresine göndermek mümkün. Metne ise buradan ulaşabilirsiniz.

Ceza Yönetmeliği Taslağı ile ilk olarak gözüme çarpan değişikler şu şekilde:

  • Temel para cezası teşebbüsün tüm faaliyetlerini içine alan toplam cirosu üzerinden hesaplanıyordu. Değişiklik ile birlikte artık ilgili ürün pazarı cirosu esas alınacak (Hatırlayalım, en yakın örneği bankacılık soruşturmasında tartışmalı olarak zaten ilgili ürün pazarı cirosu esas alınarak ceza tespiti yapılmıştı);
  • Temel para cezası ihlalin ağırlığı, süresi, teşebbüsün piyasa gücü, ihlalin niteliği gibi etmenler göz önünde bulundurularak tespit edilen cironun %30’una kadar belirlenen miktarın ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarpılması yoluyla hesaplanacak (örneğin ilgili ürün pazarı cirosu 10 milyon TL olan ve 3 yıl boyunca ihlali sürdürdüğü tespit edilen teşebbüs için belirlenecek temel para cezası: Kurul’un 10 milyon TL’nin %30’una kadar tespit edeceği miktar × 3 yıl olacak. Oranı %1 alırsak 100.000 × 3 = 300.000TL olurken eğer oranı %30 alırsak 3 milyon TL × 3 = 9 milyon TL temel para cezası oluyor);
  • Kartel gibi ağır ihlallerin varlığı halinde temel para cezası oranının üst hadde yani %30’a yakın tespit edilmesi esas olacak;
  • Ağırlaştırıcı unsurların varlığı halinde temel para cezası her bir ağırlaştırıcı unsur için %50’yi, toplamda ise bir katını aşmamak üzere Kurul tarafından artırılacak;
  • Hafifletici unsurların varlığı halinde ise idari para cezasında her bir unsur için 1/3 oranına kadar indirim uygulanacak;
  • Mevcut durumda da ağırlaştırıcı bir unsur olarak sayılan tekerrür bakımından zamanaşımı 8 yıl ile sınırlı tutulurken ihlallerin aynı nitelikte olması gerekmeyecek. Yani 2 yıl arayla hakim durumun kötüye kullanılması ve dikey nitelikte fiyat tespiti sebebiyle ceza alan bir teşebbüsün cezası bir katına kadar artırılacak.

Mahkeme’den banyo karteli cezasında indirim

Rekabet cezasında indirim yapılmasının dayanağı nedir? Belit Polat anlatıyor.

Avrupa’daki banyo karteli soruşturmasında, rekabet cezası alan her şirketin dileyeceği bir gelişme yaşandı. Kararın geçmişine bakarsak, Avrupa Komisyonu “devam eden uzlaşma” kapsamında bazı banyo malzemesi üreticilerine toplamda 622 Milyon Euro’yu aşan para cezasına hükmetmişti. 2010 yılında alınan kararı Pazarlardan Haberler’e de yazmıştık. Başı yanan şirketlerden bazıları, kararı iptal etmek amacıyla İlk Derece Mahkemesi’ne götürdü. Mahkeme’nin aldığı karar ise birçok şirketi memnun etti: Her şirket için ayrı ayrı cezada indirim.

Gerekçe ise, ihlal süresinin Komisyon tarafından yanlış değerlendirilmesine dayanıyordu. Cezasında indirim yapılan şirketler, ihlalin yalnızca bazı kısımlarına ve farklı sürelerle dahil olmuştu.  Bu şirketleri “şanslı” olarak nitelendirmek doğru olmaz. Bu tespit zaten olması gereken, yani mevzuat gereği soruşturmanın en başından takdir edilmesi gereken bir indirim. Türkiye’deki rekabet hukuku uygulamasında da elbette paralel mevzuat ve uygulama bulunuyor. Kimi zaman Rekabet Kurulu karar alırken ihlalin süresi ve kapsamına dair takdirinden hareketle ceza miktarını daha düşük olarak belirleyebilir, kimi zaman da iptal davası açmak için yetkili merci olan Danıştay (yeni değişiklikle birlikte İdare Mahkemesi) cezanın hatalı belirlendiğine hükmedebilir.

Photoxpress_49658-520x245

Bu değerlendirmenin dayanağı ise, Rekabet Kurumu’nun Ceza Yönetmeliği’nde bulunuyor. Ancak dikkat edilecek nokta,
belirlenen miktarın bir ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olmadığı. Yönetmelik gereği, bir yıldan uzun süren ihlallerde temel para cezası daha yüksek belirlenebiliyor. Dolayısıyla ihlalin süresinin bir yıldan kısa olması bir hafifletici sebep olarak ileri sürülemiyor. Bu süre, yalnızca temel para cezasının daha düşük belirlenmesine yönelik bir gerekçe teşkil edebiliyor. Rekabet Kurulu kararlarını iptal edebilme imkanı şirketler için elbette bir umut ışığı. Ancak iptal/temyiz süreçlerinde cezada indirim yapılması ihtimali veya cezanın ağırlaştırılması, yalnızca Rekabet Kurulu’nun işin esasında hataya düşmesi, diğer bir deyişle örneğin ceza miktarının yanlış tespit edilmesi ihtimalinde söz konusu olabilir. Aksi ihtimal, yani “Kurul bu şirkete az ceza vermiş, daha fazla vermeliydi” şeklinde bir değerlendirme, aleyhle bozma (reformatio in peius) yasağı kapsamına girer ki, bu da, aleyhe sonuç riskine karşı kararların iptal edilme hakkını imkansız kılar. Böylece kanun yoluna başvuracaklar bakımından, bu başvuru sonunda herhangi bir aleyhe sonuçla karşılaşmayacağı güvencesi verilmiş olur.
.

Rekabet Soruşturması Geçiren Şirketler İçin

Ceza almasa dahi yeniden rekabet incelemesine taraf olan şirketler için risk artmıyor mu?

Geçmişte aynı şirketin farklı bir soruşturma ile yeniden rekabet cezası aldığını gördüğümüz gibi, eli sopalı Rekabet Kurumu ile tanışmayan şirketin kalmaz olduğu bu dönemde rekabet kurallarına ceza alarak merhaba diyenleri de gördük. Malum, önümüzdeki günlerde örneğin bankacılık soruşturmasının sonuçlanması bekleniyor. Hatırlarsak, rekabete uyum konusunda geciken bankalar önceki cezanın tesiri geçmeden yeni bir soruşturma ve muhtemel rekabet cezası ile karşı karşıya durumdalar.

Peki, (ceza almasa dahi) yeniden rekabet incelemesine taraf olan şirketler için risk artmıyor mu?

Rekabet Kurumu’nun adeta ‘ben söylemiştim…’ dediği durumlardan biri: İhlalin Tekerrürü. İsmi eski fakat uygulaması yeni diyebiliriz. Kurul kararlarından örnekler de verebiliriz. Ancak 2009 yılında yürürlüğe giren Ceza Yönetmeliği’nde kısaca ‘her bir tekrar eden ihlal için  temel para cezası yarısından bir katına kadar artırılır” dense de halen belirsizlikler bulunmakta. Tekerrürün unsurları nelerdir? Rekabet kurallarının ‘teşebbüs’ tanımından hareketle aynı ekonomik bütünlüğe bağlı teşebbüslerin farklı ihlallerden dolayı sorumluluğu doğar mı? 10 sene önce farklı yapının altında olan şirketimin ihlalinden sorumlu muyum? Pişmanlık başvurusunda bulunsam işime yarar mı?

Papers serimizin yeni sayısı, pek yazılıp çizilmemiş olan bu konuya yoğunlaşıyor. Dostumuz Başak Yılmaz’ın hazırladığı 7. Sayıyı resme tıklayarak hemen okuyabilirsiniz:

Actecon_papers7