De minimis nedir? Rekabeti çok degil ama biraz azaltmak mümkün mü?

Tebliğ taslağında, ciro eşiklerinin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde

Malum Rekabet Kanunu’nda geçen yaz önemli değişiklikler yapıldı. Bunlardan biri de Kurulun “piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşmaları“ soruşturmaya konu yapmayabileceğine ilişkin ‘de minimis’ düzenlemesiydi. Bu, soruşturmaya konu yapmama hususunun ne şekilde olacağına dair Tebliğ Taslağı geçenlerde Rekabet Kurumu tarafından görüş için kamuoyuna sunuldu.

Kişisel tarihimden bir yaprak

Konu ilk defa 1999 yılında, ben henüz iki yıllık rekabet uzman yardımcısı iken gündeme gelmişti. Kurum faaliyetine başlayalı daha iki yıl olmuş, topluca gelen muafiyet başvuruları bir yandan, ilgili ilgisiz şikayetler öte yandan, bir odaklanma ve insan kaynağını ve zamanı etkili kullanma sorunu yaşanıyordu. Şikayetlerin her birinin Kurul tarafından görüşülüp uzmanların hazırladıkları raporlar çerçevesinde karara bağlanması, sonra da bunlara Kanun gereği gerekçe yazılması büyük zaman ve enerji kaybına yol açıyordu. Bu şekilde, Kurumun ana görevi olan kartel ve tekellerle mücadeleye yönelemeyeceğini ileri süren Daire Başkanımız -ki kendisinden başka bir tane daha yoktu o vakitler- hem Kanun kapsamına girmeyen hem de önemsiz başvurulardan kurtulmanın yollarını arıyordu.

Bir zamanlar Ankara

Bu arayışın sonucu olarak, halen Kurumda uzman olarak görev yapan bir arkadaşımla birlikte, Avrupa Birliği Komisyonu’nun De Minimis düzenlemesini örnek alarak, gerekçesiyle birlikte bir tebliğ taslağı hazırlamakla görevlendirildik. Gerekçesinin, o zamanlar her biri diğerinden cevval 11 kişiden oluşan Kurulu ikna etmek için sağlam bina edilmiş, AB üye ülkeleri uygulamalarıyla desteklenmiş olması gerekiyordu. İnternetin byte ile verildiği dönemlerde bu hazırlığı yapmak pek kolay olmadı, zira diğer dosyalarımızı yürütmeye aynen devam ediyorduk.

“Hadi şimdi bunu Kurula sokalım”

6 hafta sonra mesai sonrası ve hafta sonu çalışmaları neticesinde Daire Başkanını tatmin edecek bir metin ortaya çıktı. Güzel de bir gerekçe yazdık. Bir pazartesi günü, dosyanın o haftaki Kurulun gündemine konduğu söylendi. Kurul toplantılarının yapıldığı perşembe günü öğlene kadar, törende şiir okuyacak önlüklü öğrenciler gibi gergin bir şekilde bekledik. “Sıra size geliyor, çıkın 5 inci kata”, dendi. Biraz da orada bekledik. En sonunda kurul toplantı odasının koyu renkli masif ahşap kapıları açıldı ve içeriye alındık. 

Girdiğim ilk kurul toplantısıydı. İçerisi bildiğin kalabalık. Devasa bir masanın etrafındaki 11 üyeye ek olarak en az 8-9 kişi daha ya duvar kenarlarındaki koltuklarda oturuyor, ya da bir yerden bir yere koşuşturuyor. Odaya, bizim yaşadığımız 4 üncü katla karşılaştırılamayacak bir lüks hakim. Toplantıyı yöneten İkinci Başkan “evet” dedi, “ne diyorsunuz bu de minimis tebliği ile ilgili?” Daire başkanı üç dört cümle ile “efendim, gereksiz iş yükünün önünü almak…”, “Anadolu’nun bir kasabasındaki küçük tacirlerin, esanfların yaptığı işleri odağımızın dışında bırakalım” ve buna benzer şeyler söyledi. Bir Kurul üyesi bu söz üzerine, balık görmüş kedi gibi atladı:

-Yani ‘kasabadaki fiyatları belirleseler de gündemimize almayalım’ mı diyorsunuz?

Daire başkanı, sanki yanındaki iki çaylak uzman yardımcısına amirlerle nasıl konuşulması gerektiği dersi verir gibi:

-Efendim, siz de okumuşsunuzdur, taslağımızda bunun gibi ağır ihlaller tebliğ kapsamı dışında bırakılıyor.

İkinci Başkan tartışmanın uzamasını önlemek için önündeki kağıtlardan başını kaldırarak bize baktı ve “Bunu yapamayız. Bunun kanunda dayanağı yok.  Bu iş tebliğle olmaz” dedi ve sonraki maddeye geçti. Daire Başkanı bize doğru döndü ve başıyla “hadi dışarı” işareti yaptı. Başımız önümüzde “ne oldu ki şimdi?” şaşkınlığıyla kapıya yöneldik. Böylece ilk Kurul toplantım toplam üç dakika sürmeden bitti.

Yıllar ilerlerken

Bizim 21 yıl önceki kanunsuz tebliğ taslağımızda net bir biçimde, Kurulun, ciro ve pazar payı eşikleri altında kalan tarafların yaptığı anlaşmalara soruşturma açmayacağı ilan ediliyordu. Bu, isterse açar, isterse açmaz benzeri, belirlilik sağlamaktan uzak bir düzenleme değildi. Aynı şimdiki taslak gibi açık ve ağır ihlaller, yani kartel davranışları kapsam dışında bırakıldığından, gerçekten de geriye küçük piyasaya oyuncularının yaptığı, artık her ne ise, işler kalıyordu. Tebliğin amacı aslında bu kesime: “Bizim işimiz sizinle ilgilenmek değil, siz endişe etmeyin” mesajı vermekti.  Tersinden okursanız, buradan rekabeti ihlal eden şirketlere de mesaj çıkıyordu: “Peşinizdeyiz.”

 

Soruşturma açıla da bilir açılmaya da bilir. Kim bilir?

Mevcut tebliğ taslağında ise, rakip teşebbüsler arasında  yapılan  anlaşmalar için yüzde 10, rakip  olmayan  teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalar içinse yüzde 15 pazar payı eşiği belirlemiş ve bu eşiklerin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde.

Peki belirlilik sağlamayan böyle bir Tebliğin, yukarıdakine benzer bir mesajı var mıdır? Varsa nedir?

Dosyaya giriş mevzu- atında değişiklik

 

Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ, 14.01.2016 tarih ve 16-02/43-Rm (1) sayılı Kurul Kararıyla değişikliğe uğradı ve bu değişikliklere dair Tebliğ 31.01.2016 tarih ve 29610 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.

İlk olarak, Tebliğ’in 8. maddesinin başlığı “Dosyaya Giriş Hakkının Kullanılabileceği Süre ve Şekil” olarak tekrar kaleme alındı ve yine aynı maddeye yeni bir fıkra eklendi. Eklenen bu 4. fıkra ile Tebliğ’in yürürlüğe girmesinin ardından dosyaya giriş hakkının kullanılabilmesi için Dosyaya Giriş Talep Formunun doldurulması gerekeceği belirtildi. Bahsedilen bu formun bir örneği de Ek-1 ismiyle Tebliğ’e eklendi.

Yapılan ikinci değişiklik ise 9. maddede karşımıza çıkıyor. Dosyaya giriş hakkının kullanılabilmesi Dosyaya Giriş Talep Formunun doldurulması şartına bağlandığından, 9. maddenin 1. fıkrasına “formda yer alan hususlar göz önünde bulundurularak” ibaresinin eklendiğini görüyoruz. Aynı maddenin 2. fıkrasındaki “soruşturma heyeti talebin uygun olmadığı kanaatine varırsa, talebe ilişkin karar Kurul tarafından verilir” ibaresi ise, “soruşturma heyeti talebin kısmen ya da tamamen uygun olmadığı kanaatine varırsa, talebe ilişkin karar Kurul tarafından verilir.” şeklinde değiştirildi.

(Çağrı Karakaş’ın kaleminden)

Akaryakıt ve LPG Sektörlerine İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği

Rekabet Kurumu, LPG ve Akaryakıt piyasasında alıcılar ile sağlayıcılar arasında imzalanan bayilik sözleşmeleri ile bayilik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine etki eden intifa, tapu siciline şerh edilmiş kira vb. şahsi veya ayni hakları Tebliğ kapsamında düzenleyen Akaryakıt ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) (Tüplü ve Dökme LPG Hariç Olmak Üzere) Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Taslağı‘nın 3 Mart 2015 tarihine kadar kamuoyunun görüş ve önerilerine açıldığını sitesinden duyurdu.

DFW usufructSöz konusu taslak, LPG ve akaryakıt sektöründeki muafiyetin koşulları açısından, Kurul’un muafiyet kararlarından da hatırlanacağı birtakım özel düzenlemeler öngörmekte. Şöyle ki, “Muafiyetin Genel Koşulları” başlıklı 5. maddede, 2002/2 sayılı Tebliğ’deki hükümlerle de uyumlu olmak kaydıyla, dikey anlaşmanın daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt ve/veya LPG bayilik faaliyeti yapılmamış araziler üzerinde kurulmuş yeni istasyona ilişkin olması durumunda, alıcıya 10 yıla kadar rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebileceği düzenleniyor. Ayrıca rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıç tarihinin, sağlayıcı ile alıcı arasında yapılan bayilik sözleşmesinin tarihi olduğu belirtiliyor.

Ayrıca muafiyetin genel koşullarına ilişkin, alıcı ile sağlayıcı arasındaki dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 inci maddesinde yer alan ve tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süre boyunca alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesine imkan sağlayan düzenlemeden yararlanabilmesi için, rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıç tarihinde anılan düzenlemede belirtilen koşulları haiz olması gerektiği söyleniyor. Söz konusu hükmün uygulanmasında, istasyonun kurulu olduğu arazinin maliki ile alıcının rekabet hukuku çerçevesinde aynı iktisadi bütünlük içinde olması yanında, taraflar arasında iştirak, kira ve benzeri sözleşme ilişkisi ya da üçüncü dereceye kadar kan veya ikinci dereceye kadar sıhri hısımlık olması halinde bağlantı bulunduğunun kabul edileceği belirtilerek objektif bir kriter getiriliyor.

Taslağın “Diğer Hükümler” başlıklı 6. maddesine göre ise, Tebliğ’de düzenlenmeyen hususlara ilişkin değerlendirmeler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ uygulanıyor.

Söz konusu taslağa buradan ulaşabilirsiniz.

Yeni Ciro Eşikleri, Yeni Dosya Yükü

Rekabet Kurumu istatistikleri paylaşıldı.

Rekabet Kurumu, yılbaşından Ağustos ayına kadar değerlendirmeye aldığı birleşme&devralma işlemlerine ilişkin istatistikleri kamuoyu ile paylaştı. İstatistikler, 2011 başında yenilenen kuralların, şirket evliliklerine ne ölçüde müdahil olduğu ile ilgili önemli ipuçları taşıyor.

Hatırlarsanız, Birleşme&Devralmalar Hakkında Tebliğ 1 Ocak’ta yürürlüğe girmişti. Rekabet hukuku ve iktisadı çevrelerinin büyük çoğunluğunun ortak görüşü de, eski Tebliğ’in birçok eksikliğinin ortadan kaldırıldığı ve daha etkin bir rejime kavuştuğumuz yönündeydi. Ancak yükseltilmiş gibi gözükse de ciro eşiklerinin yine düşük belirlenmiş olması, en çok tartışılan konu olma özelliğini koruyor.

Aslında Yeni Tebliğ’in yalnızca Türkiye’de faaliyet gösteren ve/veya 500 milyon TL tutarındaki dünya cirosunu karşılayamayan şirketler için belirlediği (tarafların toplam 100 milyon TL ve ayrı ayrı en az 30 milyon TL’yi aşan Türkiye cirolarına sahip olmalarını gerektiren) eşiğin eski Tebliğ ile kıyaslandığında yüksek olduğu ifade edilebilir. Kısa bir hatırlatma yapalım; eski Tebliğ tarafların toplam cirolarının yalnızca 25 milyon üstünde olduğu hallerde bildirim yapılmasını şart koşuyordu.

Fakat işlem taraflarından birinin 500 milyon TL’nin üstünde dünya cirosunun olduğu
Tarafların 25 milyon toplam ciroya sahip olmasını yeterli kabul eden eski Tebliğ ile karşılaştırıldığında, Rekabet Kurulu’nun 2011 yılının ilk sekiz ayında 2010 yılının aynı dönemine göre ay bazında daha fazla işlemi değerlendirdiğini görüyoruz. Kurul geçen yıl ayda ortalama 17 dosya incelerken 2011 yılının ilk sekiz ayında bu sayı 20’yi aşmış durumda. Bu noktada değinilmesi gereken husus Yeni Tebliğ’in ciro eşikleri yanında getirdiği niteliksel bildirim eşiği “etkilenen pazar” kavramı (daha önceki yazımızda da belirttiğimiz üzere bu kavram işlem çerçevesinde tarafların faaliyetlerinin yatay ya da dikey anlamda örtüşmesini gerektiriyor). “Etkilenen pazar” şartı olmasaydı özellikle 500 milyon TL – 5 milyon TL ciro eşiğini aşan çok daha fazla işlemin Kurul önüne gelmiş olacağını tahmin etmek zor değil. Zira yılın ilk 8 ayında Rekabet Kurulu’nun önüne gelen 163 işlemin 137 tanesinde taraflardan birinin yabancı bir şirket olması bu düşünceyi oldukça destekliyor. Hem dünya cirosu olarak belirlenen 500 milyon TL hem de özellikle 5 milyon TL’lik Türkiye ciroları, dünya genelinde ve Türkiye’de faaliyet gösteren orta ölçekteki şirketler için dahi oldukça düşük.

Söz konusu iki ciro eşiği karşılaştırıldığında Rekabet Kurulu’nun politika tercihi yaparak yabancı sermayenin girişini izleme görevini üstlendiği düşünülebilir. Böyle bir gerekçe hariç, söz konusu iki ciro eşiğinin birbiri ile oldukça çelişen büyüklükte olduğunu söylemek epey kolay.

Görünen o ki; iş dünyasının gittikçe daha da fazla küreselleşmesi ve Türkiye’nin yabancı sermaye girişinin yoğun bir ülke olması; birleşme&devralma incelemelerinde 500 milyon TL – 5 milyon TL ciro eşiğinin muhakkak ki daha da ön plana çıkmasına neden olacak. Son olarak ciro eşiklerinin iki yılda bir yenileneceği hükmü dikkate alındığında, Yeni Tebliğ’in 2013’e kadar incelenen işlem sayısını azaltmayacağı ve hatta yıl bazında daha çok işlemin rekabet incelemesinden geçmesine neden olabileceği öngörümüzü bir kenara not edelim.