De minimis tebliğ taslağı “kayda değer” bir düzenleme getiriyor mu?

Haziran 2020’de yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda bugüne kadarki en kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. 7246 sayılı Kanun, getirdiği değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda Rekabet Kuruluna (Kurul) görev yüklemiştir. Bunun üzerine Kurul, ikincil mevzuat çalışmalarına hız vermiş, kısa sürede pek çok düzenleme hazırlamıştır. İlk olarak Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin bir kılavuz yayınlamış, biz de bu kılavuzu önceki yazılarımızda incelemiştik. Bu kılavuzdan iki hafta sonra ise “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”nı kamuoyunun görüşüne açılmıştır. Bu blog yazımızda de minimis kavramını ve Kurulca hazırlanan tebliğ taslağını masaya yatıracağız.

De minimis kavramı

Latince bir sözcük olan “de minimis”, sözlük anlamı itibarıyla “ufak meseleler hakkında” demektir. Aslında bu kavramın tam açılımı, kanunların ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelen “de minimis non curat lex”dir. De minimis kapsamında değerlendirilen husus; ufak, önemsiz veya kayda değmez olduğundan hukuken incelenmeye, işleme alınmaya veya soruşturulmaya değmemektedir. Pek çok hukuk dalında de minimis, kendisine sonuç bağlanan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın (ABİDA) 108(3). maddesi uyarınca devlet yardımlarının, üye devletlerce Avrupa Komisyonuna bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 1407/2013 sayılı Komisyon Tüzüğü uyarınca 200.000 Euro’yu aşmayan ve üç yıla kadar olan devlet yardımları, de minimis kabul edilmiş ve iş bu bildirim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur (1). Böylece her devlet yardımı değil, yalnızca de minimis olarak belirlenen 200.000 Euro tutarındaki parasal sınırın üstünde kalan devlet yardımları Komisyona bildirilecektir.

De minimis kuralının uygulama alanı bulduğu başka bir hukuk dalı da rekabet hukukudur. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında cezalandırılabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, ufak ve önemsiz olmaları nedeniyle rekabet kurallarının uygulanmasında dikkate alınmaması şeklinde kendini göstermektedir. Bir anlaşmanın de minimis kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyip, yalnızca rekabet otoritesince soruşturma konusu yapılmayacağını göstermektedir. O halde de minimis, usul ekonomisiyle ilgili bir kavramdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. Yani, kıt kaynakların en verimli şekilde kullanılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda de minimis, ilgili pazarda kayda değer bir rekabet sınırlamasına yol açmayan anlaşmalarla uğraşmak yerine, rekabet otoritelerinin kaynaklarını daha ciddi rekabet ihlallerini araştırmaya ve soruşturmaya ayırmasına yardımcı olmaktadır. Kamuoyu açıklamasında ifade edildiği üzere de minimis sayesinde, “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır.

AB rekabet hukukunda de minimis

Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis kuralının 50 yılı aşkın bir geçmişi bulunmaktadır. ABİDA 101. maddenin metninde de minimis’i çağrıştıracak bir ibare bulunmasa da, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 1966 tarihli Völk kararından bu yana ABİDA 101. maddenin, İç Pazarda “rekabeti hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlamayan veya “önemsiz bir etkiye” (insignificant effect) sahip anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmiştir (2). ABAD’ın içtihatları doğrultusunda Avrupa Komisyonu, ilki 1970 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde de minimis duyuruları (Notice) hazırlamıştır. Komisyonun en son 2014 tarihli De Minimis Duyurusu’nda İç Pazarda rekabetin hissedilebilir bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, duyuruda belirtilen belli şartlar altında Komisyonun ABİDA 101. madde uygulamasından muaf tutulmaktadır (3). Başka bir deyişle, bir anlaşmanın ABİDA 101. madde kapsamında Komisyonca incelenebilmesi için en azından rekabeti kayda değer ölçüde sınırlaması gerekmektedir. Öte yandan de minimis kuralı, ABİDA 102. madde bağlamında, yani hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ise uygulanmamaktadır. Nitekim Post Danmark kararında ABAD, kötüye kullanma niteliğindeki bir davranışın etkilerinin, de minimis olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eşiği aşmasının gerekli olmadığına hükmetmiştir (4).

7246 sayılı Kanunda de minimis kuralı

Türk rekabet hukukunda 7246 sayılı Kanuna kadar mevzuatta de minimis’e ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Aşağıda inceleneceği üzere, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul’un ilgili anlaşmayı de minimis olarak kabul edip, soruşturma konusu yapmadığı pek çok kararı bulunmakla birlikte, 4054 sayılı Kanunda veya ikincil mevzuatta de minimis’e doğrudan dayanak oluşturabilecek bir norm yoktu. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen “Kurul pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir…” hükmüyle birlikte, de minimis kuralı Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. Bu düzenleme sonucu de minimis niteliğindeki, kanunun deyimiyle “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan” anlaşmalar, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyet üzerine olsa dahi Kurul tarafından soruşturulmayacaktır.

Pazar payı ölçütü

7246 sayılı Kanun, hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin bir kritere yer vermeyerek konuyu ikincil mevzuata bırakmış ve Kurula bu konuda bir tebliğ hazırlama görevi vermiştir. Dolayısıyla de minimis’in hayata geçirilebilmesi adına konuya ilişkin nihai tebliğin Kurulca bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Kurulca hazırlanan tebliğ taslağı incelendiğinde, taslağın oluşturulmasında büyük ölçüde Komisyonun 2014 tarihli De Minimis Duyurusundan yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle 7246 sayılı Kanunda hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin kriter, devlet yardımlarının aksine parasal bir sınır olarak değil, “pazar payı ve ciro gibi ölçütler” olarak gösterilmiştir. Kanunda ciroya da atıf yapılmış olmakla birlikte, tebliğ taslağında yalnızca pazar payları esas alınmıştır. Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis oluşturan anlaşmaların belirlenmesinde ciro eşiklerinin terk edilmiş olması nedeniyle, tebliğ taslağında ciroya yer verilmemiş olması isabetlidir.

De minimis oluşturan anlaşmanın tespitinde belirleyici olan pazar payları, rakip teşebbüsler ve rakip olmayan teşebbüsler açısından farklıdır. Tebliğ taslağında ilgili pazarda rakip teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüzde 10’u, rakip olmayan teşebbüslerin toplam pazar paylarının ise yüzde 15’i aşmaması halinde ilgili anlaşmanın de minimis kapsamında olduğu belirtilmiştir (m.5(1)). Bu rakamlar, Komisyonun De Minimis Duyurusunda kabul edilen pazar payları ile birebir aynıdır (prg.8). Pazar paylarının nasıl hesaplanacağı konusunda pazardaki satış değerlerine, bu mümkün olmazsa diğer verilere dayanılabileceği ifade edilmiştir (m.7(1)). Bu noktada İlgili Pazarın Belirlenmesine İlişkin Kılavuza atıf yapılmaması -ki Komisyonun De Minimis Duyurusunda, Komisyonun İlgili Pazarın Belirlenmesine Dair Duyurusuna atıfta bulunulmuştur (prg.12)- bir eksiklik olarak görülebilir. Taslakta pazar paylarının hesaplanmasında bir nebze esnek davranılmış ve yüzde 10 ile 15 eşiklerinin, 2 yıl üst üste yüzde 2’ye kadar artmasına müsamaha ile yaklaşılmıştır (m.5(5)). Bu düzenleme de yine Komisyonun De Minimis Duyurusu ile uyum içerisindedir (prg.11).

Teşebbüsler için güvenli liman söz konusu mu?

Gelelim tebliğ taslağının en kritik iki düzenlemesinden ilkine. Tebliğ taslağına göre yüzde 10 ve 15’lik pazar payı eşiklerinin altında kalan teşebbüslerce yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların de minimis’ten yararlanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak taslaktan anlaşıldığı üzere bu pazar payları, teşebbüsler açısından “güvenli liman” (safe harbour) oluşturmamaktadır. Taslakta ifade edildiği üzere “…pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” (m.6(2)). Kurula tanınan bu takdir yetkisi, eşiklerin altında kalan teşebbüsler açısından hukuki belirliliği azaltmaktadır. De Minimis Duyurusunda ise pazar payı eşiklerinin, istisnalar dışında, Komisyonun uygulama öncelikleri açısından güvenli liman oluşturduğu açıkça belirtilmiştir (prg.13). Belirtmek gerekir ki mehaz AB rekabet hukukunun aksine, Türk rekabet hukukunun “ulus üstü” bir nitelik taşımaması, durumun Türk hukukunda farklı bir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir.

Mehaz AB rekabet hukukunda De Minimis Duyurusu üye ülkelerin rekabet otoritelerini veya mahkemelerini bağlamamaktadır. Yani Komisyonun soruşturma konusu yapmadığı bir anlaşma, üye devletlerce kendi milli rekabet kanunları ışığında yine de soruşturulabilir. Türk rekabet hukukunun böyle bir özelliğinin bulunmaması sonucu pazar payı eşiklerinin altında kalan anlaşmalara ilişkin Kurulun güvenli limanı ortadan kaldıracak şekilde, “gerektiğinde” soruşturma açmasına olanak tanıyan bu düzenleme, içerdiği muğlaklığa rağmen, normal karşılanmalıdır. Zira de minimis oluşturduğu gerekçesiyle Kurulun soruşturma açmaması, ilgili anlaşmanın hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekle birlikte, anlaşmanın rekabeti sınırladığını iddia eden başvuru sahibinin, Kurul kararının idari yargıda iptalini istemek dışında, olayı adli yargıya taşımaktan başka çaresi yoktur. Yargıtayın yerleşik içtihatları sonucu rekabet ihlaline karar verme konusunda fiilen Kurulun yetkili olduğu düşünüldüğünde, olayın adli yargıya intikali halinde Kurulun de minimis tebliğini gerekçe göstererek soruşturma açmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.

“Açık ve ağır ihlal” müessesesi

Tebliğ taslağın en kritik ikinci düzenlemesi ise “açık ve ağır ihlal” müessesesidir. Taslakta pek çok defa açık ve ağır ihlallerin de minimis düzenlemesinden yararlanamayacağının altı çizilmiştir. Belki de taslak kapsamındaki tek güvenli liman, pazar payı eşiklerine bakılmaksızın açık ve ağır ihlal içeren anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağıdır. Taslakta açık ve ağır ihlalin tanımına da yer verilmiştir. Buna göre “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması”, açık ve ağır ihlal oluşturmaktadır. 7246 sayılı Kanunla Türk rekabet hukukuna kazandırılan açık ve ağır ihlal teriminin, içeriği henüz netleşmiş olmamakla birlikte, yapılan tanımdan yola çıkılınca kartelleri kastettiği rahatlıkla söylenebilir. Bunun sonucunda fiyat tespiti veya bölge paylaşımı yapan rakip teşebbüsler, ilgili pazarda toplam yüzde 1 veya 2 pazar payına sahip olsa bile de minimis’ten yararlanamayacaktır. Öte yandan ihalelerde danışıklı hareket (bid rigging) veya yeniden satış fiyatının belirlenmesi (RPM) gibi ağır sayılabilecek ihlaller, taslaktaki tanımda “gibi” veya “vb.” ibarelerin yer almayışı sonucu de minimis olabilecektir. Hâlbuki 7246 sayılı Kanunda açık ve ihlallere örnek verilirken “gibi” bağlacı kullanılmıştır.

Benzer biçimde De Minimis Duyurusunda da fiyat tespiti, arzın kısıtlanması ve bölge veya müşteri paylaşımına, Duyuruda belirtilen esasların uygulanmayacağı ifade edilmiştir (prg.13). De Minimis Duyurusunda “açık ve ağır ihlal” terimi kullanılmamış, onun yerine amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar (object restrictions) esas alınmıştır. Zaten 2014 tarihli De Minimis Duyurusu da, ABAD’ın amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağına yönelik 2012 tarihli Expedia kararının ardından hazırlanmıştır (5). De Minimis Duyurusunda, Komisyonun grup muafiyeti tebliğlerinde düzenlediği veya ileride düzenleyeceği ağır sınırlamaların da (hardcore restrictions) yine de minimis’ten yararlanamayacağı belirtilmiştir (prg.13-14). Örneğin asgari yeniden satış fiyatını belirleyen bir anlaşma, de minimis oluşturmayacaktır. Bu açıdan Komisyonun De Minimis Duyurusu, tebliğ taslağına göre daha kapsamlıdır.

Kurulun geçmiş kararlarının akıbeti

Son olarak değinilmesi gereken husus, 7246 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Kurulun verdiği kararların akıbetidir. Gerçekten, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurulun fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği pek çok kararı bulunmaktadır. Kurulun geçmiş kararları incelediğinde, dosya konusu anlaşmanın uygulanmaması veya rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurmaması ya da kısa süreli olması yahut sınırlı bir coğrafi pazarı kapsaması veyahut tarafların ekonomik anlamda küçük olması gibi çeşitli gerekçelerle soruşturma açmadığı çok sayıda kararına rastlanmaktadır. Bu kararlarda Kurul, farklı gerekçelerin arkasına sığınarak ilgili anlaşmayı kayda değer görmemiş, çoğu kez de 9(3) kararıyla söz konusu uygulamalara son verilmesine ve tekrardan kaçınılmasına yönelik teşebbüslere veya ilgili kamu kuruluşlarına görüş bildirmiştir. Hatta bu kararların bir kısmında ifade edilen anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığı gerekçesinin, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin hem amaç, hem de etki bakımından rekabet sınırlamalarını yasaklaması karşısında kanuna aykırılık oluşturduğu dahi söylenebilir.

Belki de cevap verilmesi gereken en önemli soru, mevcut durumda açık ve ağır ihlal tanımına giren bazı anlaşmaları Kurulun geçmişte soruşturma konusu yapmamış olmasının, 7246 sayılı Kanun sonrası da Kurula geçmiş kararlarına atıfta bulunarak benzer bir karar verme yetkisi verip vermediğidir. Örneğin bir ilin, bir ilçesindeki bazı ekmek fırınlarının ekmek fiyatlarını birlikte tespit etmeleri halinde bunun ilgili pazarda rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamamasına rağmen, fiyat tespitinin sırf açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmesi nedeniyle de minimis kuralı uygulanmayacak mıdır? Kurulun geçmişte fiilen de minimis olarak değerlendirdiğine rastladığımız bu gibi durumların (6) bundan böyle de minimis’ten yararlanamayacağını ve Kurulun 7246 sayılı Kanunda düzenlendiği şekliyle karar vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, rekabeti kayda değer ölçüde sınırladığını iddia etmenin zor olduğu bu örnekteki gibi durumların bundan böyle de minimis sayılmayacak olması, de minimis kuralının mevcut haliyle uygulamaya “kayda değer” bir katkıda bulunup bulunmayacağı hususunda tereddütlerin yaşanmasına, hatta bu şekliyle mevzuata dâhil edileceğine acaba hiç dâhil edilmese miydi diye sorgulanmasına dahi yol açabilecektir.

(1) Commission Regulation (EU) 1407/2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid [2013] OJ L352/1.

(2) Case 5/69 Völk v Vervaecke [1969] ECR 295 (prg.7).

(3) Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01.

(4) Case C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet [2015] ECLI:EU:C:2015:651 (prg.73-74).

(5) Case C-226/11 Expedia Inc. v Autorité de la Concurrence and Others [2012] ECLI:EU:C:2012:795 (prg.37).

(6) Örnek bir Kurul kararı için bkz. 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Bergama Fırıncıları kararı. Bu kararın bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2011) “The Turkish Competition Authority decides that a price-fixing agreement between bread manufacturers does not appreciably restrict competition (Bergama Firincilari)”, e-Competitions Bulletin, Article No 37670, https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/december-2008/the-turkish-competition-authority-decides-that-a-price-fixing-agreement-between-en

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

De minimis nedir? Rekabeti çok degil ama biraz azaltmak mümkün mü?

Tebliğ taslağında, ciro eşiklerinin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde

Malum Rekabet Kanunu’nda geçen yaz önemli değişiklikler yapıldı. Bunlardan biri de Kurulun “piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşmaları“ soruşturmaya konu yapmayabileceğine ilişkin ‘de minimis’ düzenlemesiydi. Bu, soruşturmaya konu yapmama hususunun ne şekilde olacağına dair Tebliğ Taslağı geçenlerde Rekabet Kurumu tarafından görüş için kamuoyuna sunuldu.

Kişisel tarihimden bir yaprak

Konu ilk defa 1999 yılında, ben henüz iki yıllık rekabet uzman yardımcısı iken gündeme gelmişti. Kurum faaliyetine başlayalı daha iki yıl olmuş, topluca gelen muafiyet başvuruları bir yandan, ilgili ilgisiz şikayetler öte yandan, bir odaklanma ve insan kaynağını ve zamanı etkili kullanma sorunu yaşanıyordu. Şikayetlerin her birinin Kurul tarafından görüşülüp uzmanların hazırladıkları raporlar çerçevesinde karara bağlanması, sonra da bunlara Kanun gereği gerekçe yazılması büyük zaman ve enerji kaybına yol açıyordu. Bu şekilde, Kurumun ana görevi olan kartel ve tekellerle mücadeleye yönelemeyeceğini ileri süren Daire Başkanımız -ki kendisinden başka bir tane daha yoktu o vakitler- hem Kanun kapsamına girmeyen hem de önemsiz başvurulardan kurtulmanın yollarını arıyordu.

Bir zamanlar Ankara

Bu arayışın sonucu olarak, halen Kurumda uzman olarak görev yapan bir arkadaşımla birlikte, Avrupa Birliği Komisyonu’nun De Minimis düzenlemesini örnek alarak, gerekçesiyle birlikte bir tebliğ taslağı hazırlamakla görevlendirildik. Gerekçesinin, o zamanlar her biri diğerinden cevval 11 kişiden oluşan Kurulu ikna etmek için sağlam bina edilmiş, AB üye ülkeleri uygulamalarıyla desteklenmiş olması gerekiyordu. İnternetin byte ile verildiği dönemlerde bu hazırlığı yapmak pek kolay olmadı, zira diğer dosyalarımızı yürütmeye aynen devam ediyorduk.

“Hadi şimdi bunu Kurula sokalım”

6 hafta sonra mesai sonrası ve hafta sonu çalışmaları neticesinde Daire Başkanını tatmin edecek bir metin ortaya çıktı. Güzel de bir gerekçe yazdık. Bir pazartesi günü, dosyanın o haftaki Kurulun gündemine konduğu söylendi. Kurul toplantılarının yapıldığı perşembe günü öğlene kadar, törende şiir okuyacak önlüklü öğrenciler gibi gergin bir şekilde bekledik. “Sıra size geliyor, çıkın 5 inci kata”, dendi. Biraz da orada bekledik. En sonunda kurul toplantı odasının koyu renkli masif ahşap kapıları açıldı ve içeriye alındık. 

Girdiğim ilk kurul toplantısıydı. İçerisi bildiğin kalabalık. Devasa bir masanın etrafındaki 11 üyeye ek olarak en az 8-9 kişi daha ya duvar kenarlarındaki koltuklarda oturuyor, ya da bir yerden bir yere koşuşturuyor. Odaya, bizim yaşadığımız 4 üncü katla karşılaştırılamayacak bir lüks hakim. Toplantıyı yöneten İkinci Başkan “evet” dedi, “ne diyorsunuz bu de minimis tebliği ile ilgili?” Daire başkanı üç dört cümle ile “efendim, gereksiz iş yükünün önünü almak…”, “Anadolu’nun bir kasabasındaki küçük tacirlerin, esanfların yaptığı işleri odağımızın dışında bırakalım” ve buna benzer şeyler söyledi. Bir Kurul üyesi bu söz üzerine, balık görmüş kedi gibi atladı:

-Yani ‘kasabadaki fiyatları belirleseler de gündemimize almayalım’ mı diyorsunuz?

Daire başkanı, sanki yanındaki iki çaylak uzman yardımcısına amirlerle nasıl konuşulması gerektiği dersi verir gibi:

-Efendim, siz de okumuşsunuzdur, taslağımızda bunun gibi ağır ihlaller tebliğ kapsamı dışında bırakılıyor.

İkinci Başkan tartışmanın uzamasını önlemek için önündeki kağıtlardan başını kaldırarak bize baktı ve “Bunu yapamayız. Bunun kanunda dayanağı yok.  Bu iş tebliğle olmaz” dedi ve sonraki maddeye geçti. Daire Başkanı bize doğru döndü ve başıyla “hadi dışarı” işareti yaptı. Başımız önümüzde “ne oldu ki şimdi?” şaşkınlığıyla kapıya yöneldik. Böylece ilk Kurul toplantım toplam üç dakika sürmeden bitti.

Yıllar ilerlerken

Bizim 21 yıl önceki kanunsuz tebliğ taslağımızda net bir biçimde, Kurulun, ciro ve pazar payı eşikleri altında kalan tarafların yaptığı anlaşmalara soruşturma açmayacağı ilan ediliyordu. Bu, isterse açar, isterse açmaz benzeri, belirlilik sağlamaktan uzak bir düzenleme değildi. Aynı şimdiki taslak gibi açık ve ağır ihlaller, yani kartel davranışları kapsam dışında bırakıldığından, gerçekten de geriye küçük piyasaya oyuncularının yaptığı, artık her ne ise, işler kalıyordu. Tebliğin amacı aslında bu kesime: “Bizim işimiz sizinle ilgilenmek değil, siz endişe etmeyin” mesajı vermekti.  Tersinden okursanız, buradan rekabeti ihlal eden şirketlere de mesaj çıkıyordu: “Peşinizdeyiz.”

 

Soruşturma açıla da bilir açılmaya da bilir. Kim bilir?

Mevcut tebliğ taslağında ise, rakip teşebbüsler arasında  yapılan  anlaşmalar için yüzde 10, rakip  olmayan  teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalar içinse yüzde 15 pazar payı eşiği belirlemiş ve bu eşiklerin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde.

Peki belirlilik sağlamayan böyle bir Tebliğin, yukarıdakine benzer bir mesajı var mıdır? Varsa nedir?

“Ne Ray Ban’miş be!” dedirten karar: Luxottıca Kararı ve İndirim Sistemleri

2017 yılının hemen ilk aylarında karara bağlanan Luxottica soruşturması, ekonomi bültenlerinde Rekabet Kurulu’nun adını duyurduğu önemli kararlardan birisi olmuştur. Luxottica ismi belki bazılarımız için pek bir çağrışım yapmasa da Ray Ban güneş gözlüklerinin üreticisi dediğimiz zaman hemen hemen herkes tanıyacaktır. Rekabet Kurulu tarafından 2015 yılından itibaren Luxottica hakkında indirim sistemi ve diğer dışlayıcı uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bir rekabet soruşturması yürütülmekteydi. Şubat ayında sonuçlanan ve Ağustos ayında gerekçeli kararı açıklanan soruşturma neticesinde Kurul, markalı güneş gözlüklerinin toptan satışı pazarında hakim durumda olduğunu tespit ettiği Luxottica’nın, rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaştı ve adı geçen teşebbüse 1.6 milyon Türk Lirası idari para cezası uyguladı.

Gözlükçüler ve optisyenlerin oluşturduğu meslek birliklerinin şikayetçiler arasında olduğu soruşturma kapsamında Luxottica’nın, ürünlerini ve alıcılarını çeşitli gruplara ayırdığı, belirli ürünlerin grup halinde birlikte alınmasını şart koştuğu, ürünleri için minimum alım hedefleri belirlediği, bu şartlara uymayan alıcılarına indirim uygulamadığı iddiaları ele alınmıştır. Rekabet Kurulu Luxottica’nın yarattığı rekabet zararının nitelendirilmesi noktasında indirim sistemleri perspektifinden hareket etmiş, ancak Luxottica’nın eylemlerini mal vermenin reddi, fiyat ayrımcılığı ve fiili münhasırlık perspektifinden de incelemiştir. Kurul Luxottica’nın güneş gözlüklerinin alıcılar açısından zorunlu unsur oluşturmadığı, alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı noktasında Luxottica’nın herhangi bir güdüsünün olmayacağı ve alıcılarla olan anlaşmaların münhasırlık hükümleriyle desteklenmediği gerekçeleriyle bu iddiaları reddetmiş ve indirim sistemlerine yoğunlaşmıştır.

Karardan anlaşıldığı üzere Luxottica, indirim sistemi kapsamında minimum satış adedi ve ciro hedeflerine göre alıcılarını KA, RKA, T, A, B, C, D, E ve F olarak dokuz ayrı gruba ayırmıştır. Bunun yanı sıra, güneş gözlükleri de fiyat ve kalite açısından kendi içerisinde altı farklı gruba ayrılmıştır. Zincir mağazaları gösteren KA ve RKA dışında bu sistemde hangi alıcıların, hangi ürünleri ve ne kadar ürün alabileceği ve bunun karşılığında ne kadar bir indirim elde edeceği önceden belirlenmiştir. Örneğin A grubunda yer alan bir alıcı, altı güneş gözlüğü grubunun hepsinden belli miktarlarda alım yapmak durumundayken, D grubunda yer alan bir alıcı yalnızca 4., 5. ve 6. güneş gözlüğü grubundan alım yapacaktır. Yani D grubunda yer alan bir alıcı, 1., 2. veya 3. gruba dahil herhangi bir güneş gözlüğünü istese de alamamaktadır. Aynı şekilde, D grubundaki alıcı 4., 5. ve 6. grubun tümünden belli miktarda güneş gözlüğü almak durumunda olup, bu üç grup arasından yalnız bir veya iki tanesinden alım yapamamaktadır.

İndirime hak kazanabilmesi için alıcılar, kendi grubu için öngörülen güneş gözlüğü türlerinin tümünden ve minimum satış adedi kadar alım yapmalı, aynı zamanda yıl sonunda da yine kendi grubu için belirlenen ciro hedefini tutturmalıdırlar. Kurul’un değerlendirmesine göre Luxottica’nın indirim sistemi geriye dönük, artan oranlı ve kişiselleştirilmiş indirimler içermektedir. Alıcılar indirimi ancak gerekli satış adedini ve ciroyu yakalamalarının ardından kazandıkları için indirimler geriye dönüktür. Her ne kadar kararda ayrıntılarına yer verilmese de satış adedi ve cironun artmasıyla birlikte indirim oranlarının da artması sonucu indirimler ayrıca artan oranlıdır. Aslında karardan Luxottica’nın indirim sisteminin yeteri derecede şeffaf ve koşulları önceden belirli olduğu görülmektedir, ancak Kurul’un değerlendirmesine göre KA ve RKA grubu alıcılar için farklı indirim oranları ve daha esnek alım koşullarının bulunması nedeniyle indirimler kişiselleştirilmiştir.

Kurul Luxottica’nın indirim sisteminin ayrıntılarına yer verdikten sonra hiçbir maliyet analizi yapmamıştır. İndirim sistemleri doğası gereği fiyat-maliyet karşılaştırması yapmayı gerektirmekte, üstelik Kurul da Nisan 2014 tarihinde yayımladığı Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da detaylı maliyet analizleri benimsemiş olsa da Luxottica kararında bunların hiçbirine yer vermemiştir. Kurul’a göre bunun nedeni “güneş gözlüğü sektöründe, uygulanan indirim sisteminin, maliyet altı fiyatlama yaparak rakipleri pazarın dışına çıkaracak bir boyutunun olamayacağı”dır. Yani aslında Kurul, söz konusu olanın Ray Ban, Emporio Armani, Versace gibi lüks, marka imajına sahip ve pahalı ürünler olduğu için satış fiyatının zaten maliyetin kat be kat üzerinde olduğu gerçeğini göz önüne alarak, fiyat maliyet analizi yapmama gerekçesini en yalın haliyle bu şekilde ifade etmiştir.

Fiyat maliyet analizi gibi etki-temelli, yani daha sofistike bir yaklaşım yerine şekil-temelli, yani daha klasik bir yaklaşım benimseyen Kurul, Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olup olmadığını ve fiili münhasırlık yaratıp yaratmadığını incelemiştir. Kararda sadakat arttırıcı indirimlere ilişkin uzun uzun teorik bilgilere yer verilmiş, bu bağlamda O’Donoghue ve Padilla’nın ABİDA 102. maddeye ilişkin ünlü kitabından çeşitli bölümlere atıflar yapılmış ve fazla bir gerekçeye yer verilmeksizin Luxottica’nın indirim sisteminin “sadakat arttırıcı özelliği nedeniyle münhasırlık yaratıcı” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Aslında Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olduğunu söylemek zor. Soruşturma kapsamında görüşülen alıcılar, Luxottica’dan istedikleri ürünü almak için istemedikleri başka ürünleri de almak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Yani ortada “sadakat” değil, zorlama söz konusudur. Bu ise indirim sistemlerinden çok bağlama uygulamalarını çağrıştırmaktadır.

Zaten Kurul’un kararda ağırlıkla üzerinde durduğu teorik çerçeve de “tüm ürün gamının zorlanması” (full-line forcing) olmuştur. Tüm ürün gamının zorlanması, sağlayıcılar tarafından alıcılara getirilen, satışa sundukları aynı ilgili ürün pazarında yer alan tüm ürünleri veya ürünlerden bir kısmını bir arada alma zorunluğu olarak tanımlanmıştır. Kurul’a göre Luxottica tam da bunu yapmaktadır: Alıcılarla yapılan görüşmeler sonucu Luxottica’nın, Ray Ban almak isteyen alıcıları Topten, Yanks gibi porföyündeki daha ucuz ve düşük kalitedeki güneş gözlüklerini de almaya zorladığı ve Ray Ban ürünleri için verdiği indirimleri bu gözlüklerin alımına bağladığı anlaşılmaktadır. Alıcılar hiç ihtiyaç duymadıkları halde yavaş satan ürünleri almak zorunda kaldıklarından, bunun kendilerini finansal olarak zora soktuğu gibi stok fazlalığına da yol açtığından, bu nedenle rakip güneş gözlüğü sağlayıcılarından ürün alamadıklardan şikayet etmiştirler.

Kurul Luxottica’nın tüm ürün gamını zorlamasının ortaya çıkarabileceği rekabet zararını, “alt pazardaki yeniden satıcıların, fiziksel veya finansal kısıtların yarattığı baskı nedeniyle farklı firmalardan ürün alamamaları sonucunda üst pazardaki rakiplerin dışlanması” olarak ifade etmiştir. Tüm ürün gamının zorlanması doğru bir tespit olmakla birlikte yol açtığı rekabet zararı doğru ifade edilememiştir. Burada alt pazar-üst pazar ilişkisi yoktur, alt pazarda faaliyet göstermek için üst pazardaki teşebbüsün ürünlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Buradaki ilişki toptan satış-perakende satıştan ibarettir. Diğer taraftan kararda bir de alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısımlarından bahsedilmektedir. Buna göre, tüm ürün gamının zorlanması sonucu alıcılar taleplerinin rekabete açık olan kısmını (yani Ray Ban alabilmek için almak zorunda kaldıkları Topten ve Yanks için harcadıkları kısmı) da Luxottica’dan almak durumunda kalmışlardır.

İndirim sistemlerinde alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizi somut olaya uygun gibi görünmekle birlikte, uygulanma yöntemi yanlıştır. Bir kere talebin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizinde hakim durumdaki teşebbüs, talebin rekabete açık kısmına ilişkin olarak alıcılarına bir indirim sunmaktadır. Mesela 50 adet Ray Ban almak isteyen bir gözlükçüye, 80 adet Ray Ban alması halinde ek bir indirim yapılması durumunda, bu gözlükçü finansal ve fiziksel imkanlarını zorlayarak 80 adet ürün almakta ve 50 Ray Ban’in yanında normal şartlarda diğer teşebbüslerden de 20 adet güneş gözlüğü alma yoluna gidecekken o yıl için başka bir ürün al(a)mamaktadır. Somut olayda ise talebin rekabete açık kısmına ilişkin bir indirim değil, zorlama söz konusudur. Yani alıcılar Ray Ban almak isterken Topten ve Yanks gibi ürünleri de almak zorunda kalmaktadır ve bunun nedeni Topten ve Yanks için indirim yapılmış olması değil, tam tersine kâr marjı düşük Ray Ban ürünleri için indirim alabilmektir.

Kurul kararına ilişkin olarak daha tartışılabilecek çok konu var, örneğin Luxottica’nın kendi perakende kolu Sunglasses Hut’a, alıcılarına oranla daha düşük fiyatla güneş gözlüğü vererek perakende satış pazarında rekabeti bozduğu şikayetine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak kararı özetlemek gerekirse, Ray Ban alabilmek için diğer güneş gözlüklerini de alma zorunluluğu Luxottica’nın sonu olmuş ve Kurul bu davranışı cezasız bırakmamak için olaya uygun gibi görünen tüm rekabet zararlarına aynı anda yer vermiştir. Bu da kararın, indirim sistemlerine ilişkin içtihada olan katkısının marjinal düzeyde kalmasına yol açmıştır. Luxottica kararı göstermektedir ki Kurul, etki-temelli yaklaşım yerine şekil-temelli yaklaşımına devam etmektedir ve sadakat arttırıcılık gibi “kısa yol” niteliğinde ama indirim sistemlerinin rekabetçi yönünü göz ardı eden klasik öğretileri terk etmemiş, Hakim Durum Kılavuzu’nu da olaya uygulamamıştır.

Google Türkiye’de de gündemden düşmüyor: RK’dan yeni soruşturma

Rekabet Kurulu’nun Google hakkında başlattığı soruşturmayı Fatih Özkan anlatıyor.

Dünyaca ünlü arama motoru ve çok sayıda hizmetin sağlayıcısı olan Google’ın, Avrupa Birliği rekabet hukukunda yıllardır bir şekilde gündemden düşmemeyi başardığı sizin de dikkatinizi çekmiş olabilir. Gelişmeleri kısaca özetlersek AB Komisyonu, Kasım 2010 tarihinde ABİDA 102. maddeye aykırı olarak online arama hizmeti pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle Google’a soruşturma açmış, muhtemelen taahhüt görüşmelerinin sonuçsuz kalması nedeniyle yaklaşık 5 yıl sonra Nisan 2015 tarihinde Google’a soruşturma raporu göndermiş, yine aynı tarihte bu kez Android mobil işletim sistemi ve bazı online hizmetlerin kullanımına ilişkin Google’ın akıllı telefon ve tablet üreticileriyle, yani orjinal ekipman üreticileriyle (OEM), yaptığı (dikey) anlaşmaların yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Google hakkında ayrı bir soruşturma daha başlattığını duyurmuş, bu soruşturma kapsamında 1 yıl sonra Nisan 2016 tarihinde Google’a yine bir soruşturma raporu göndermişti.

7 yılı aşkın bir süredir AB rekabet hukukunun gündemini meşgul eden Google, Türk rekabet hukukunun gündeminden de düşmeyeceğe benziyor. AB Komisyonu’nun soruşturmalarında öne sürülen iddialara benzer iddialarla Rus menşeli arama motoru Yandex, mobil işletim sistemi ile mobil uygulama ve hizmetleri pazarlarında birtakım anlaşmaları ve uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle Google hakkında Rekabet Kurumu’na Temmuz 2015 tarihinde şikayette bulunmuştu. Aralık 2015 tarihinde verdiği kararında Rekabet Kurulu, raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşüne rağmen, oyçokluğuyla soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiş, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca dosya kapsamındaki uygulamalarına son vermesi yönünde Google’a görüş yazısı gönderilmesine hükmetmişti. Kurul kararına karşı Yandex, idari yargıda itiraz yoluna başvurmuştu.

Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde hala devam eden yargılama kapsamında davacı Yandex, Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasını mahkemeden talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu istem Ağustos 2016 tarihinde reddedilmişti. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen bu karara Yandex’in itirazı üzerine konunun önüne geldiği Ankara 7. Bölge İdare Mahkemesi, Kasım 2016 tarihinde verdiği kararında Yandex’in talebini kabul etmiş ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararını kaldırmıştı. Bu hukuki sürecin sonucu olarak Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın yürütmesi durdurulmuş olduğundan, Google hakkında aynı iddialara ilişkin (yeni bir) soruşturma açma gereği doğmuştur. Bunun üzerine Kurul, 3 Mart 2017 tarihinde Google hakkında soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurdu.

Gerek AB Komisyonu’nun soruşturma raporlarından, gerekse Kurul kararından anlaşılacağı üzere OEM’ler, Google’ın herhangi bir lisans bedeli talep etmeksizin yararlanılmasına izin verdiği Android işletim sistemini üretecekleri cihazlarda kullanabilmek için Google ile dağıtım, gelir paylaşımı, parçalara ayırmama gibi çeşitli anlaşmalar imzalamak durumundalar. İşte bu anlaşmalarda yer alan bazı hükümler sonucu OEM’ler, Google’ın mobil uygulamalarını (örneğin Google Chrome, Play Store, Maps, Drive vs.), piyasaya sürülmeden önce Android mobil işletim sistemli cihazlarına (ön) yükleme yükümlülüğü altındalar. Yürütmesi durdurulan kararında da Kurul’un temel rekabetçi endişesi Android mobil işletim sistemiyle çalışan akıllı telefonlara ve tabletlere yalnızca Google’ın mobil uygulamalarının ön yüklenmesinin, Yandex gibi rakip uygulama üreticilerini ve uygulama sitelerini rekabette dezavantajlı duruma düşürebilecek olmasıydı.

Dosya kapsamındaki rekabetçi endişeler karşısında Kurul, rakip teşebbüslerin uygulamalarını yüklemek ve kaldırmak konusunda son kullanıcılara herhangi bir kısıtlama getirilmediği gerekçesiyle, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının rekabet karşıtı bir etki oluşturmadığını ifade etmişti. Hatta Google’ın uygulamalarının ön yüklenmiş olması, Kurul’a göre, satın aldıkları cihazlarda bu uygulamaları kullanmak isteyen son kullanıcılar açısından işlem maliyetlerini azaltıcı etki de doğurmaktaydı. Kurul’un yürüttüğü mantığa göre son kullanıcıların farklı mobil uygulamaları yükleme ve kaldırma serbestisinin yaratacağı rekabet yanlısı etkiler, her hâlükârda münhasıran Google’ın mobil uygulamalarının Android cihazlara ön yüklenmesinin yaratacağı rekabet karşıtı etkilerden fazla olacaktır. Bunun sonucunda Kurul, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının 6. madde kapsamında yasaklanan bir bağlama (tying) uygulaması olmadığını açıkça belirtmiş olsa da, söz konusu anlaşmaların dikey kısıtlama olarak 4. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karardan net bir sonuca ulaşılamamaktadır.

Günümüzün hızla ilerleyen, teknoloji yoğun pazarlarında Google’ın anlaşma ve uygulamalarının rekabetçi mi, rekabet karşıtı mı olduğu konusuna ilişkin henüz net bir kanının oluşmaması nedeniyle AB Komisyonu’nun yıllar önce açtığı soruşturmaların hala devam ediyor olması, ayrıca zamanında Microsoft WMP kararında Windows Media Player’ın Windows işletim sistemine ön yüklenmiş olarak gelmesi sorunu karşısında tıpkı bugün Google’ın yaptığı gibi Microsoft’un etkinlik artışı iddialarının AB Komisyonu’nca enine boyuna tartışıldıktan sonra reddedildiği dikkate alındığında, Kurul kararının soruşturma açılmaya gerek duyulmadan, şikayet başvurusundan itibaren yalnızca 5 ay gibi kısa bir sürede ve fazlaca üstünkörü bir gerekçeyle verildiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Kurul, Google’ın faaliyet alanlarının “pek çok alanı kapsama[sı]” nedeniyle kesin bir pazar tanımı yapmaktan kaçınmış, kesin bir tanımını yapmadığı ilgili pazarda Google’ın hakim durumda olup olmadığını da etraflıca araştırmak yerine Google’ın “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu söylemekle yetinmiştir.

Kurul kararının belki de en sorunlu tarafı 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca Google’a “uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi”ne ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesidir. 9(3) kararları Kurul’un çok sık başvurduğu, aslında çoğu zaman da idari yargıdan dönen, bir uygulamadır. Ancak somut olaydaki 9(3)’ün içeriği son derece problemlidir: Kurul’un herhangi bir ihlal tespiti yapmamasına rağmen tıpkı bir ihlal kararının sonuç hükmünde olabilecek şekilde Google’dan OEM’lerle olan sözleşmelerindeki tüm münhasırlık hükümlerini kaldırmasını istemesi hukuka aykırıdır. Eğer söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’a herhangi bir aykırılık oluşturmuyorsa, Kurul’un inceleme konusu bir teşebbüsten bunları kaldırmasını istemesi mümkün değildir. Kurul’a göre “rekabetin tesisini güvence altına almak” üzere “sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri[n] kaldır[ıl]masında fayda görüldüğü[nden]” bu yola başvurulmuştur. Yani Kurul münhasırlığın etkilerini etraflıca incelemeden sırf varlığından rahatsız olmuş, bu nedenle 9(3) yoluyla Google’a bunu ortadan kaldırtmak istemiştir.

İlk kararı gibi yürütmesinin durdurulmaması ve daha sonrasında da olası bir iptal hükmüyle karşılaşmaması için Kurul’un, Bölge İdare Mahkemesi’nin de işaret ettiği gibi, “araştırma[sı]nı genişletmesi”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Yani Kurul’un ilk kararında yapmadıklarını yapması gerekecektir. Bu bağlamda esas “fayda görülen”, Kurul’un kısa yoldan 9(3) yöntemiyle Google’dan ihlal olmayan bir uygulamayı sona erdirmesini istemesi değil, aksine AB rekabet hukukunda Google’a ilişkin soruşturmalarda elde edilen tecrübelerden daha fazla yararlanması, önündeki olaya ilişkin olarak geçmiş Komisyon kararlarını taraması, özellikle Microsoft WMP kararındaki tartışmaları iyi incelemesi, ilgili pazarın tespiti ve hakim durumun tanımlanması noktasında daha gayretli olması ve kötüye kullanma unsuru açısından da şekilci değerlendirmelerden kaçınıp etki-bazlı analizlere ağırlık vermesidir.

Rekabet Kurumu’nun Birleşme Devralma Tebliği’nde Değişiklik

Gülce Korkmaz, Birleşme ve Devralma Tebliği’nde yapılan değişiklikleri anlatıyor.

2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de, 24 Şubat 2017 tarihli ve 29989 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2017/2 sayılı Tebliğ ile değişiklikler yapıldı. Buna göre, Tebliğ’in 7. maddesinin 2. fıkrası yürürlükten kaldırıldı, 8. maddesinin 5. fıkrası değiştirildi ve Tebliğ’in onuncu maddesine yeni bir fıkra eklendi.

Yapılan ilk değişiklik, bir birleşme devralma işleminin izne tabi olup olmadığı noktasında belirleyici olan ciro eşiklerinin Rekabet Kurulu tarafından iki yılda bir yeniden belirlenmesini öngören hükmün kaldırılması oldu. Böylelikle Tebliğ’in “bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler, iki yılda bir Kurul tarafından yeniden belirlenir” biçiminde olan 7. maddesinin 2. fıkrası yürürlükten kaldırıldı.

İkinci değişiklik ise, bir işlemin Kurul iznine tabi olup olmadığını belirleyen ciro eşiklerinin hesaplanmasını düzenleyen “Cironun hesaplanması” başlıklı 8. maddenin 5. fıkrasında yapıldı. Fıkranın eski haline göre, iki yıl içinde aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla devir işlemi, ciroların hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirilmekteydi. Yapılan değişiklikle, söz konusu süre üç yıla çıkarıldı ve işlemin aynı kişiler ya da taraflar arasında yapılmış olması şartına alternatif olarak aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından yapılmış olan işlemlerin de tek bir işlem olarak değerlendirileceği öngörüldü.

Son olarak, yapılan değişiklikle Tebliğ’in 5. maddesinin 4. fıkrası ile tek bir işlem olarak kabul edilen şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemlerin bildirimine ilişkin bir düzenleme getirildi. 10. maddeye eklenen 6. fıkrayla, koşulların sağlanması halinde anılan işlemlerin bildiriminin işlem gerçekleştirildikten sonra yapılabilmesine de imkan tanındı. Şartlar ise şu şekilde: (i) işlem Kurul’a gecikme olmaksızın bildirilecek ve (ii) elde edilen menkul kıymetlere bağlı oy hakları kullanılmamış olacak veya kullanıldı ise sadece yatırımların tam değerinin korunmasını sağlamak amacıyla Kurul kararıyla tanınacak bir istisnaya dayanarak kullanılmış olacak. Bu koşulların sağlanması kaydıyla; işlem, gerçekleştirildikten sonra Kurul’a bildirilebilecek. Ayrıca, Tebliğ’e yeni eklenen bu hükme göre Kurul istisna kararlarında işlem taraflarına etkin rekabet koşullarını sağlamak amacıyla şart ve yükümlülükler getirebilecek.

AFM Mars birleşmesinde en başa dönüldü

Türk rekabet hukukunda son yılların en tartışma yaratan ve yargı süreci bir türlü sona ermeyen birleşme ve devralma işlemi hangisidir sorusuna verdiğimiz yanıt şüphesiz AFM Mars birleşmesiydi. Rekabet Kurulu’nun tam dört yıl önce, Kasım 2011 tarihinde verdiği kararda sinema salonu işletmecileri olan AFM ile Mars’ın birleşmesine koşullu izin verilmişti. Bu karar bir sinemasever tarafından yargıya taşınmış ve Danıştay 13. Dairesi, Kurul kararının önce yürütmesini durdurmuş, daha sonra da kararı iptal etmişti. Bunun üzerine dosya yeniden Kurul’un önüne gelmiş ve söz konusu işlem nihai incelemeye alınmıştı. Diğer taraftan, yürütmeyi durdurma kararına yapılan itiraz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 13. Dairenin verdiği yürütmeyi durdurma kararını bozmuştu. Rekabet Kurulu henüz nihai kararını vermeden önce Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bir kez daha devreye girdi ve 13. Dairenin esas hakkındaki kararını bozdu. Hukukçu olmayanlar için deyim yerindeyse bir yılan hikayesine benzeyen bu süreçte iki yanlış bir doğruya dönüştü ve Kurul’un verdiği ilk karar hukuken tekrar geçerli hale geldi.

UntitledHatırlayalım, biz de burada çok değindik, Türkiye’nin en büyük iki sinema salonu işletmecisi olan AFM ile Mars faaliyetlerini birleştirmek üzere Kasım 2010 tarihinde Rekabet Kurumu’na başvurmuşlardı. Raportörler söz konusu işlemin birleşme ve devralmalarda uygulanan hakim durum testine aykırı olduğu, başka bir deyişle birleşecek teşebbüslerin hakim duruma geleceği ve işlemin ilgili pazarda rekabeti önemli ölçüde azaltacağı yönünde görüş bildirmiş, hatta AFM ve Mars’ın sahip oldukları bazı sinema salonlarını elden çıkarmalarını veya kapatmalarını içeren taahhüt paketinin dahi işlemi yasaklanmaktan kurtaramayacağını belirterek adeta işleme kapıyı kapatmışlardı. Kurul ise tam tersine işlemin hakim durum yaratmayacağı ve tarafların sunduğu taahhüt paketinin de birleşme sonucu rekabetin önemli ölçüde azalmasını engelleyeceği sonucuna vararak Kasım 2011 tarihinde işleme oybirliğiyle izin vermişti. Kurul kararına karşı, karar tarihinde Kurul kararlarına karşı itiraz mercii olan, Danıştay’a başvurulmuştu.

Kurul’un kararı, hakim durum testini hatalı uyguladığı gerekçesiyle ve taahhüt paketinde satılması veya kapatılması öngörülen sinema salonlarının, yeni açılan AVM’lerin etkisiyle halihazırda popülerliğini kaybeden ya da fazla kâr edemediklerinden dolayı zaten yakında kapanma ihtimali bulunan sinema salonları olmalarından dolayı eleştirilmişti. Danıştay 13. Dairesi’nin verdiği iptal kararı da bir bakıma bu eleştirileri doğrulamış oldu. Danıştay işlemin hakim durum yaratabileceğini, zira piyasaya girişlerin Kurul’un öngördüğünün aksine sınırlı olacağını ve Kurul’un ilgili pazardaki yatırım projeksiyonlarını incelemeden karar verdiğini ifade etmişti. Yine Kurul’un kararında hiç değinmediği bir husus olarak Danıştay, sinema filmi gösterimi pazarıyla bağlantılı olan diğer pazarlarda, örneğin salon reklam yeri sağlama pazarı, birleşen şirketlerin alıcı gücünün artıp artmayacağının da incelenmesi gerektiğine hükmetmişti. Son olarak Danıştay tarafların taahhüt paketine de itiraz etmiş ve oyçokluğuyla söz konusu paketin rekabetçi endişeleri gidermediği sonucuna varmıştı. Zaten Danıştay’ın Ekim 2012 tarihinde verdiği yürütmeyi durdurma kararı da iptal kararının gelişinin habercisiydi.

Yürütmenin durdurulması kararının ardından taraflar birleşme işlemini askıya almışlardı. Ancak süreç içerisinde ilginç bir gelişme yaşandı ve davacı Aralık 2012 tarihinde davasından feragat etti. Yürütmeyi durdurma kararına karşı yapılan itiraz sürecinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, davadan feragat edildiği gerekçesiyle Danıştay’ın 13. Dairesi’nin yürütmeyi durdurma kararını Nisan 2013 tarihinde kaldırdı. Dolayısıyla Kurul’un birleşmeye izin verme kararı tekrar yürütülebilir duruma geldi. Danıştay’ın Haziran 2014 tarihinde verdiği iptal kararının ardından Kurul’un, Danıştay’ın bozma gerekçeleri ışığında birleşme işlemini Ağustos 2014 tarihinde nihai incelemeye aldığını son dakika gelişmesi olarak duyurmuştuk. Adeta yılan hikayesine dönüşen bu süreçte Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Şubat 2015 tarihinde verdiği kararıyla son sözü söyledi ve Danıştay’ın 13. Dairesi’nin iptal kararını bozdu. Böylece Rekabet Kurulu’nun verdiği birleşmeye izin kararı ipso jure geçerli hale gelmiş oldu. Kurul Temmuz 2015 tarihinde verdiği bir kararında bu durumu açıklığa kavuşturarak, AFM ve Mars hakkında devam eden nihai incelemeyi sona erdirme kararı aldı.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararına baktığımızda 13. Daire kararının maddi hukuka aykırılık yerine usul hukukuna aykırılıktan dolayı, davacının davasından feragat etmesi sonucu davanın esasının incelenmesi olanağının kalmaması, verildiği anlaşılmakta. Danıştay 13. Dairesi, feragatte kamu yararı görmeyerek esas hakkında karar vermişse de bu durum Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kabul görmedi. 13. Dairenin verdiği iptal kararı belki de Danıştay tarafından son zamanlarda verilen, maddi hukuk yönünden içeriği en zengin ve gerekçesi en doyurucu kararlarından biriydi (Danıştay kararlarında genellikle hep usul hukuku yönünden bir inceleme yapıldığı, esasa nadiren girildiği eleştirileri dikkate alındığında). Diğer taraftan karar, milyonlarca doların söz konusu olduğu bir birleşmenin en sonunda kesinlik kazanması nedeniyle AFM ve Mars açısından memnuniyetle karşılanmış olmalıdır. Karardan asıl etkileneceklerin ise sinemaseverler, yani tüketiciler olduğu açık. Türkiye’nin en büyük iki sinema işletmecilerinin birleşmesinin, tüketiciler için düşük fiyatlara mı yoksa yüksek fiyatlara mı yol açacağını önümüzdeki günlerde hep beraber göreceğiz.

İdare Mahkemesi Kurul’un Aygaz kararını iptal etti

Rekabet Kurulu’nun Mart 2013’te Aygaz hakkında verdiği önaraştırma kararında, Aygaz’ın LPG ve otogaz pazarında faaliyet gösteren bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlediği iddiası ele alınmıştı. Kararda, Aygaz’ın, bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlediği konusunda emareler bulunduğu, bu bağlamda bayiler arası fiyat farkının 10 Kuruşu aşmamasının sağlanmaya çalışıldığı, bayilerin satış fiyatlarının  yakın takibe alındığı tespitlerinde bulunulmuştu. Buna rağmen Kurul, Aygaz’ın eylemlerinin “pazardaki uygulama alanının ve etkisinin sınırlı olduğuna” karar vermiş ve soruşturma açma yoluna gitmemişti. İşte Kurul’un o kararını Ankara 16. İdare Mahkemesi geçenlerde verdiği kararında iptal etti.

Kurul’un Aygaz kararı doyurucu gerekçelerden uzak olarak hatırlanmaktaydı. Öncelikle kararda ilgili pazar tanımlanmamıştı. Yeniden satış fiyatının LPG satışı yapan bayiler nezdinde belirlendiği iddiasını dikkate aldığımızda ilgili ürün pazarı hakkında çıkarımlarda bulunabilsek de ilgili coğrafi pazar hakkında çok kesin bir tespitte bulunmak zordu. Karara ilişkin çoğu hususu aslında karşı oy gerekçelerinden öğrenmekteydik. Karşı oy yazısında Aygaz’ın Orta Anadolu Bölge Müdürlüğü’nde yerinde incelemeler yapıldığı ve Ankara, Konya ve Kayseri illerindeki bazı Aygaz bayileriyle görüşüldüğü ifade edilmişti. İlgili coğrafi pazar böylece Orta Anadolu gibi görünse de kararda Aygaz’ın Türkiye çapında sahip olduğu piyasa gücü vurgulanmaktaydı. Dolayısıyla kararda yeterli inceleme yapılmamış veya yapılan inceleme sınırlı kalmıştı.

aKurul’un kararda vardığı sonucun aksine raportörler Aygaz’ın, bayilerinin satış fiyatını belirlediği yönünde “ciddi şüphelerin” bulunduğunu ifade ederek, Kurul’un soruşturma açması gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdi. Karar metninde Aygaz’ın, bayilerinin satış fiyatını belirlemesi noktasında “ciddi  şüpheler” ibaresi yerine “emareler” ibaresi kullanılarak durum yumuşatılmaya çalışılmış ve eylemin etkisinin sınırlı olduğu gerekçe gösterilerek soruşturma açılmamıştı. Bu noktada kararın yine doyurucu gerekçelerden uzak olduğu görülmekteydi. İlgili pazarda %28’lik bir pazar payına sahip Aygaz’ın (ve kendisiyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan Mogaz’ın) eylemlerinin etkisinin nasıl sınırlı olabileceği konusunda karar inandırıcı tespitler içermemekteydi. Örneğin hangi bölge veya bölgelerin söz konusu uygulamadan etkilendiği, fiyatları belirlenen bayilerin Aygaz’ın diğer bayilerine ve/veya ilgili pazardaki tüm bayilere oranının ne olduğu, uygulamanın ne kadar sürdüğü vs. kararda hiç tartışılmamıştı.

Böyle olunca Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararının sürpriz olmadığı da kendiliğinden ortaya çıkmakta. Zaten bizzat karşı oy yazısında Kurul kararına katılmayan üç üyenin, karara karşı iptal davası açılması durumunda kararın iptal edilebileceği düşüncesini taşıdıklarını ifade ettiklerini görüyoruz. Mahkemenin iptal kararının gerekçelerini karşı oy yazında ileri sürülen sebepler oluşturmakta. Danıştay’ın son dönem kararlarında Kurul’un soruşturma açmamaya karar verebilmesi için önaraştırma kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde bir rekabet ihlalinin bulunmadığını göstermesi gerektiği pek çok kez ifade edilmekteydi. Bizzat karar metninde ifade edilen, rekabet ihlalinin olduğu yönünde “emarelerin” bulunduğu ibaresinin bu bağlamda kararın iptal edilmesindeki rolü büyük olmalı.

Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin iptal kararından iki önemli sonuç çıkıyor.

  1. Birincisi, Kurul kararlarında doyurucu gerekçelerin bulunmaması, iddiaların etraflıca incelenmemesi, herhangi bir rekabet ihlalinin olmadığının açıkça ortaya konulmamış olması gibi durumlarda artık Kurul kararlarının idari yargıda iptal edilme olasılığının yüksek olduğu iyice anlaşıldı.
  2. İkinci ve daha da önemlisi ise raportörlerce hazırlanan ve Kurul kararlarına dayanak teşkil eden soruşturma raporlarının kamuoyu ile paylaşılması ihtiyacı belirgin hale geldi.

Raportörlerin soruşturma raporunda muhtemelen Aygaz’ın yeniden satış fiyatı belirlemeye yönelik eylemlerinin etkileri ve dosya kapsamındaki deliller ayrıntılı bir biçimde tartışıldı. Karar soruşturma açılmamasına yönelik olduğundan nihai karar metnine yansımayan bir hayli detayın olduğu kesin. Umarız Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin iptal kararı bundan sonra karar metinlerine ek olarak soruşturma raporlarının da açıklanmasına vesile olur.

Son dakika! Rekabet Kurulu üyeleri atandı!

6 Nisan 2015 itibariyle Kurum Başkanı Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Kurum 2. Başkanı Kenan TÜRK ve Kurul üyesi Dr.Murat ÇETİNKAYA’nın görev sürelerinin dolmasıyla birlikte, bir süredir Rekabet Kurulu üyelerinin atanması bekleniyor ve Rekabet Kurulu Üyesi Reşit GÜRPINAR Başkan Vekili olarak görev yapıyordu. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Yargıtay ve TOBB tarafından belirlenecek olan ikişer aday arasından Bakanlar Kurulu tarafından atama bugün yapıldı.

Bugün Resmi Gazete’de de yayınlanan atama kararına göre; TOBB’dan aday gösterilen Prof.Dr. Ömer TORLAK Rekabet Kurumu Başkanlığına atandı. Ek olarak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ından aday gösterilen Arslan NARİN İkinci Başkan, Yargıtay’dan aday gösterilen Kenan TÜRK ise Rekabet Kurulu Üyesi olarak yeni görevlerine başladılar.

Atama kararına buradan ulaşabilirsiniz.

 

 

Paket paket rekabet

CapturePiyasalarda artan rekabet ile teşebbüsler gün geçtikçe daha agresif pazarlama ve satış stratejileri benimseyebiliyor. Bu stratejilerin en önemli unsurlarından biri olan ve özet bir tabirle birden fazla mal ya da hizmetin birlikte satılması anlamına gelen “paket satış” uygulamaları, rekabet hukukunun da yakından incelediği alanlardan biri.

Hakim durumdaki teşebbüslerin tek taraflı davranışları ya da rekabete aykırı anlaşmalar kapsamında rekabet ihlali olarak değerlendirilebilen paket satış uygulamaları, Türkiye’de olduğu gibi AB ve ABD’de de gündem konusu. Bu doğrultuda paket satışa konu olan mal ya da hizmetteki indirim miktarı veya teşebbüsün piyasa gücü gibi faktörlerin değerlendirilmesi büyük önem taşıyor.

Can İtez, “Mixed Commodity Bundling” adlı makalesinde paket satış uygulamalarının en yaygın çeşidi olan yönetimi, ilgili rekabet kuralları ve içtihadı ile iktisadi analizler çerçevesinde ele alıyor. Göz gezdirmek isterseniz, buradan buyrun.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?

Birleşme-Devralma Görünüm Raporu

2014 yılında Rekabet Kurumu’na bildirilen birleşme ve devralma işlemlerine ait veriler çerçevesinde hazırlanan Görünüm Raporu, Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayınlandı.

Antitrust2013Rapora göre 2014 yılında Rekabet Kurumu’na toplam 215 birleşme ve devralma işlemi bildirilmiş. Bildirilen bu 215 işlemden 122’sinde hedef şirket veya oluşturulan ortak girişim, Türkiye yasalarına göre kurulmuş şirketlerden oluşmakta. Aynı dönemde değerlendirmeye alınan özelleştirme sayısı ise 18.

Hedef şirket veya oluşturulan ortak girişimin Türkiye kökenli olduğu özelleştirme haricindeki işlemlerde, bildirilen toplam işlem bedeli 22 milyar 90 milyon TL olarak belirtiliyor. Aynı dönemde Kurum’a bildirilen özelleştirmelerin toplam değeri ise 9 milyar 193 milyon TL. Ayrıca tüm tarafları Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş şirketlerin gerçekleştirdikleri birleşme ve devralmaların değeri de 6 milyar 186 milyon TL olarak gösteriliyor. Yabancıların yaptıkları yatırımlara ilişkin bilgiler de raporda detaylı olarak yer alıyor. Buna göre 2014 yılında yabancı yatırımcılar 56 işlemde Türk şirketlerine yatırımda bulunmuş ve ilk sırada Lüksemburg bulunuyor. Son olarak Türk şirketlerinin devir konusu olduğu işlemlerde yabancı yatırımcılar yaklaşık 10 milyar TL’lik yatırımda bulunmuş.

İşlemler sonucu etkilenen pazarlar bakımından ise hedef şirketin veya oluşturulan ortak girişimin Türkiye kökenli olduğu işlemlerde ilk sırayı 3 milyar 295 milyon TL ile kendine ait veya kiralanan gayrimenkulün kiralama verilmesi veya işletilmesi alanı alıyor.

Son olarak, bildirilen işlemlerin nihai karara bağlanma süresi ise 16 gün olarak belirtiliyor.

Söz konusu Rapor’a buradan ulaşabilirsiniz.

Akaryakıt ve LPG Sektörlerine İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği

Rekabet Kurumu, LPG ve Akaryakıt piyasasında alıcılar ile sağlayıcılar arasında imzalanan bayilik sözleşmeleri ile bayilik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine etki eden intifa, tapu siciline şerh edilmiş kira vb. şahsi veya ayni hakları Tebliğ kapsamında düzenleyen Akaryakıt ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) (Tüplü ve Dökme LPG Hariç Olmak Üzere) Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Taslağı‘nın 3 Mart 2015 tarihine kadar kamuoyunun görüş ve önerilerine açıldığını sitesinden duyurdu.

DFW usufructSöz konusu taslak, LPG ve akaryakıt sektöründeki muafiyetin koşulları açısından, Kurul’un muafiyet kararlarından da hatırlanacağı birtakım özel düzenlemeler öngörmekte. Şöyle ki, “Muafiyetin Genel Koşulları” başlıklı 5. maddede, 2002/2 sayılı Tebliğ’deki hükümlerle de uyumlu olmak kaydıyla, dikey anlaşmanın daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt ve/veya LPG bayilik faaliyeti yapılmamış araziler üzerinde kurulmuş yeni istasyona ilişkin olması durumunda, alıcıya 10 yıla kadar rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebileceği düzenleniyor. Ayrıca rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıç tarihinin, sağlayıcı ile alıcı arasında yapılan bayilik sözleşmesinin tarihi olduğu belirtiliyor.

Ayrıca muafiyetin genel koşullarına ilişkin, alıcı ile sağlayıcı arasındaki dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 inci maddesinde yer alan ve tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süre boyunca alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesine imkan sağlayan düzenlemeden yararlanabilmesi için, rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıç tarihinde anılan düzenlemede belirtilen koşulları haiz olması gerektiği söyleniyor. Söz konusu hükmün uygulanmasında, istasyonun kurulu olduğu arazinin maliki ile alıcının rekabet hukuku çerçevesinde aynı iktisadi bütünlük içinde olması yanında, taraflar arasında iştirak, kira ve benzeri sözleşme ilişkisi ya da üçüncü dereceye kadar kan veya ikinci dereceye kadar sıhri hısımlık olması halinde bağlantı bulunduğunun kabul edileceği belirtilerek objektif bir kriter getiriliyor.

Taslağın “Diğer Hükümler” başlıklı 6. maddesine göre ise, Tebliğ’de düzenlenmeyen hususlara ilişkin değerlendirmeler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ uygulanıyor.

Söz konusu taslağa buradan ulaşabilirsiniz.