Kitap İncelemesi: “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri”

İktisatçıların iyi bildiği ve hukukçuların da piyasaların işleyişini gördükten sonra öğrendiği üzere, serbest piyasa koşullarında dengeye gelen arz ve talebin, piyasada optimal fiyatı sağlayacağı kabul edilir. Dışardan herhangi bir müdahale olmadığı takdirde, serbest piyasada adeta “görünmez bir el” sayesinde arz ve talep buluşur, tahsis etkinliği sağlanır ve üretici ile tüketici rantları çoğalır. Öte yandan, piyasaların işleyişine yapılan müdahaleler ise orta ve uzun vadede iktisadi etkinliğe ve toplumsal refaha zarar verebilir. Bu bağlamda devletin piyasalara müdahalesi niteliğindeki vergi düzenlemelerinin de fiyat, çıktı miktarı gibi piyasa parametrelerini etkilediği açıktır. Geçtiğimiz günlerde piyasa çıkan “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri” isimli kitapta da vergilerin piyasa parametreleri üzerindeki etkileri farklı perspektiflerden ele alınmaktadır.

İncelediğimiz kitap, Rekabet Derneği’nin 20 Haziran 2020 tarihinde gerçekleştirdiği online bir etkinlik kapsamında sunulan tebliğlerden oluşmaktadır. Etkinlik sonrası tebliğ sahiplerinin çalışmaları kitap bölümü haline getirilmiştir. Başkent Üniversitesi İİBF Öğretim Üyesi Prof. Dr. Uğur Emek’in editörlüğünde hazırlanan kitap; Rekabet Derneği Başkanı Prof. Dr. Erdal Türkkan, Celal Bayar Üniversitesi İİBF Öğretim Üyesi Prof. Dr. Süreyya Sakınç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Cenker Göker, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Dr. Öğr. Üyesi Ahmet Fatih Özkan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Dr. Öğr. Üyesi Balça Çelener ve Başkent Üniversitesi İİBF Öğretim Görevlisi Dr. Ozan Bingöl tarafından kaleme alınan 7 farklı bölüm ve 184 sayfadan oluşmaktadır.

İlk bölüm, Prof. Dr. Erdal Türkkan’ın “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri Konusuna Genel Bir Bakış” ismini taşıyan, konuya giriş niteliğindeki tebliğidir. Türkkan, vergilerin hangi hallerde rekabetle uyumlu ve olumlu etkiler, hangi hallerde de rekabetle uyumsuz ve olumsuz etkiler doğurabileceğini ortaya koyduktan sonra, rekabet süreci ile daha uyumlu bir vergi sistemi açısından gözetilmesi gerektiğini düşündüğü 10 temel ilkeye yer vermektedir.

İkinci bölüm, aynı zamanda kitabın editörü de olan Prof. Dr. Uğur Emek’in yazdığı “Gümrük Vergilerinin Ürün Piyasalarında Rekabet ve Refah Etkileri” başlıklı bölümdür. Covid-19 sürecinde ülkemizce ithal edilen pek çok ürünün vergilerinde birtakım değişikliklere gidilmiştir. İthalat vergilerinin, dünya ticaretinin ve dünya ekonomisinin büyüme hızının yavaşlamasına ve yalnızca ithal ürünlerin tüketiminin değil, toplam tüketimin de düşmesine neden olduğu görüşünde olan Emek, ithalat vergilerinin toplumsal refah üzerindeki etkilerini incelemektedir.

Üçüncü bölümde Dr. Öğr. Üyesi Balca Çelener, uluslararası alanda vergi rekabetinde yaşanan güncel gelişmeleri özetlemektedir. Çelener, uluslararası vergilendirmede son zamanlarda ortak ve çok taraflı çözümler yerine, tek taraflı çözümlere ağırlık verildiğini gözlemledikten sonra, uluslararası vergi sisteminin en önemli konularından biri haline gelen dijital hizmet vergisi ile vergi kaçakçılığı sonucu kaybolan vergi matrahını tadil edebilmek için kullanılan kamu yararına adli sözleşme müessesesini masaya yatırmaktadır.

Dördüncü bölüm, Dr. Ozan Bingöl’ün hazırladığı “Vergi Düzenlemelerinin İşletmeler Arası Haksız Rekabet Etkileri” isimli kısımdır. Bingöl; vergilerin getirilmesi ve kaldırılması, vergi oranlarının artırılması, vergi muafiyet ve istisnalarının kapsamının genişletilmesi, vergi afları ile devletin alması gereken vergiden vazgeçmesi gibi işletmeler arasında rekabet eşitsizliğine yol açabilecek uygulamaların doğurabileceği rekabeti bozucu etkileri incelemekte ve bu bağlamda birtakım politika önerilerine yer vermektedir.

Beşinci bölüm, Prof. Dr Süreyye Sakınç’ın “Vergi Teşviklerinin Rekabetçi Etkileri” başlıklı tebliğine ayrılmıştır. Vergi yükünün azaltılmasını amaçlayan vergi teşviklerinin, kamu bütçe dengesi (devletin vergi gelirlerinin bir kısmından vazgeçmesi) ve vergi mükellefleri (mükelleflerin verginin bir kısmını ödemekten kurtulması) bakımından temelde iki farklı etki doğurduğunu kaydeden Sakınç, tebliğinde vergi teşviklerinin amaçlarını, araçlarını, hedeflerini ve niteliklerini ele almaktadır.

Altıncı bölümün konusunu, Doç. Dr. Cenker Göker’in “Verginin Tabana Yayılması Kavramına İlişkin Tespitler” başlıklı kısa tebliği oluşturmaktadır. Vergiyi tabana yaymak için vergilerin harcama yerine gelir üzerinden alınmasını savunan Göker, yatırım ve istihdamın desteklenmesi için vergi sisteminin istikrarlı ve öngörülebilir olmasının ve vergi affı gibi işletmelerin vergi sistemine olan güveninin sarsılmasına yol açabilecek uygulamalardan kaçınılmasının altını çizmektedir.

Yedinci ve son bölüm ise bendeniz Dr. Öğr. Üyesi Ahmet Fatih Özkan tarafından kaleme alınan “Rekabet Perspektifinden Dijital Hizmet Vergisi” başlıklı tebliğdir. Dijital hizmet vergisinin yol açacağı sonuçların yalnızca vergi hukukuyla sınırlı olmadığı, bu bağlamda rekabet hukuku alanında da birtakım sonuçlar doğurmaya elverişli olduğu tezinden hareketle Özkan; dijital hizmet vergisinin, dijital hizmetler için kullanıcılarca ödenen ücretlere olan etkileri ile uluslararası dijital hizmet sağlayıcıları ve yerli dijital hizmet sağlayıcıları arasındaki adil rekabet ortamına olan etkilerini incelemektedir.

Daha fazlası için kitaba başvurmanızı önerir, hepinize şimdiden iyi okumalar dileriz.

McDonald’s bu kez lezzetleriyle değil, rekabet davasıyla gündemde

Fastfood sevenler için McDonald’s, sık tercih edilen restaurantlardan birisidir. Tercih ettiğimiz burgeri alıp, yanında gelen patates kızartması ve gazlı içeceği de afiyetle yer içeriz (şimdi buna artık selfie çekme ve check-in yapma da eklendi). Burger içinde sevmediğimiz bir malzeme varsa, mesela soğan ya da turşu, ne yaparız? Kasiyere sipariş sırasında durumu belirtip, o malzemeyi burgerin içeriğinden çıkartırız ya da en kötü burgeri yemeden önce kendimiz çıkarırız, öyle değil mi? Peki yemek istemediğiniz bir malzemeyi burgerinize koyarak fiyata dahil ettiği için McDonalds’ı bir rekabet davasına konu etmeyi hiç düşündünüz mü? Kulağa çılgınca geliyor olabilir, ama geçen ay ABD’de gerçekleşti. Hani derler ya “hayaldi gerçek oldu”, işte aynen öyle.

Muhtemelen peynir sevmeyen tüketiciler tarafından açılan toplu dava kapsamında McDonalds’ın, Quarter Pounder ve Double Quarter Pounder isimli burgerlerini kaşar peyniri ile birlikte servis ettiği, bu iki burgerin fiyatına kaşar peynirinin fiyatını da eklediği, kaşar peyniri istemeyen tüketicilerin (burgerlerine kaşar peyniri koydurtmasalar bile) McDonalds’a kaşar peyniri için tahmini 30 ila 90 Cent arası fazladan bir ücret ödediği iddia edilmektedir. Davacılar McDonalds’ın Amerikan federal rekabet kanununun (Sherman Act) 2. maddesine aykırı bir “bağlama” (tying) oluşturduğunu iddia ettikleri bu davranışından doğan zararları için tazminat davası açmışlardır. Dava kapsamında McDonalds’ın davranışının, aynı zamanda Florida Aldatıcı ve Haksız Ticari Uygulamalar Kanunu’na da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Hukuki olarak bakılınca, ayrıntılar bir kenara, bağlamanın dört unsuru bulunmaktadır. Ayrıntılı değerlendirmelere yer verilmese de davacılar, bu unsurların tamamının olayda yerine getirildiğini ifade etmektedir. Buna göre:

  • bağlayan ürün (tying product) ile bağlanan ürünün (tied product) iki ayrı ürün pazarına dahil olması,
  • teşebbüsün bağlayan ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması (hakim durumda bulunması),
  • tüketicilerin bağlayan ürünü, bağlanan ürün olmaksızın satın alamaması, ve
  • bağlama nedeniyle ilgili pazarda rekabetin sınırlanmasıdır.

Birinci unsur bağlamında, bağlayan ürünün (burgerler) ayrı satıldığı, bağlanan ürünün (kaşar peyniri) ayrı satıldığı ispat edilmelidir. Quarter Pounder’ın ayrı bir ürün olduğu belli. Kaşar peyniri olmadan da burger olur (kaşar peyniri varsa zaten o “cheeseburger”dir). Diğer taraftan, kaşar peyniri de pek çok üretici tarafından üretilen ve süpermarketlerde satılan bir ürün. Burada tartışılması gereken bir konu McDonald’s restaurantlarında kaşar peynirinin ayrıca satılıp satılmadığıdır. Mesela istenilen her burgere kaşar peyniri koydurtmak mümkün müdür (McDonald’s franchise sistemiyle çalıştığından, restaurantların menü içeriklerine müdahalesi sınırlı düzeyde kalmaktadır)? Şayet mümkünse, bu muhtemelen ek bir ücreti gerektirecektir. O halde kaşar peyniri ile servis edilen mevcut bir burgere müşteri peynir koydurtmazsa, o burgeri kaşar peyniriyle birlikte satın alan müşterilere oranla fiyatta indirim isteyebilir mi?

Bağlamadan söz edebilmek için McDonalds’ın ilgili ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması gerekmektedir. İlgili ürün pazarının geniş mi, yoksa dar mı tanımlanacağı dava sonucunu doğrudan etkileyecektir. Eğer ilgili ürün pazarı “fast food zincirlerinde sunulan burger” şeklinde geniş olarak tanımlanacaksa McDonalds’ın pazar gücü çok sınırlı olacaktır, zira Burger King, Arby’s, KFC gibi rakipler var. Buna karşın, ilgili ürün pazarı “McDonald’s restaurantlarında sunulan Quarter Pounder” gibi dar tanımlanacak olursa – ki davacılar “fast food quarter pound hamburger pazarı”ndan bahsetmektedirler, ikinci koşulun rahatlıkla yerine geleceğini söyleyebiliriz. Şüphesiz Quarter Pounder, en azından bu marka adı altında, McDonald’s dışında başka bir resturantta sunulmamaktadır. O yüzden Quarter Pounder’ın, alelade burgerlerden farklı olup olmadığı da ele alınmalıdır.

Üçüncü koşul kapsamında McDonald’s müşterilerinin Quarter Pounder’ı, kaşar peynirsiz olarak alıp alamadığı araştırılacaktır. Aslında en çok tartışılacak unsur bu. Davacılar McDonalds’ın eskiden Quarter Pounder’ı peynirsiz olarak da sattığını, tek satıldığında Quarter Pounder’ın kaşar peynirsiz olduğunu ama menü halinde satıldığında kaşar peyniriyle birlikte (“Quarter Pounder with Cheese” adı altında) sunulduğunu dile getirmektedirler. Tüketiciler kaşar peyniri koydurtmayabilir veya kendileri çıkarabilir, ama sonuçta Quarter Pounder kaşar peyniri ile birlikte satışa sunulmaktadır (eski kararlarla kıyaslarsak, kullanıcılar sonradan silebilse bile Windows işletim sisteminin Media Player ile birlikte sunulmasına benziyor, öyle değil mi?). Hem kaşar peyniri tüketicilere bir ikram olmayıp, Quarter Pounder’ın fiyatına dahildir (halbuki Microsoft, Media Player’ı ücretsiz vermesine rağmen ceza almıştı).

Son olarak McDonalds’ın Quarter Pounder’ı kaşar peyniri ile birlikte satmasının ilgili pazarda rekabeti sınırlaması gerekecektir. Bu uygulama tüketici tercihini sınırlayabilir, rekabetin faydalarından birinin de tüketicilere seçme özgürlüğü (choice) tanıması olduğundan rekabetin de bir şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Ancak Quarter Pounder’a kaşar peyniri koyulmasının, kaşar peyniri üretici veya satıcılarını piyasadan dışlayacağını ya da rakip fast food zincirlerini rekabette dezavantajlı duruma getirebileceğini söylemek zor. McDonalds’ın bu uygulamasının tüketicilerin tercihlerini sınırladığını kabul etsek bile aynı zamanda rekabetin de sınırlandığını gösterebilmek davacılar açısından güçlük arz edecektir. Dolayısıyla sağlanılması en problemli olan koşul belki de rekabetin sınırlaması koşulu olacaktır.

Pek çok kimsenin belki de üzerinde durmayıp geçeceği bir hususun dava konusu edilmesi, Amerikan halkının haklarını aramak konusunda ne kadar bilinçli olduğunu ve demokratik bir ülkede nelerin tartışıldığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Rekabet hukuku açısından bakıldığında ise davanın pek de emsal niteliği taşıyacak bir kararla sonuçlanacağını söylemek zor olacaktır. ABD ve AB’de geçmişteki örneklerde Windows işletim sistemi ile Internet Explorer ve Windows Media Player, Android işletim sistemi ile bazı Google uygulamaları, yazıcılar ile kartuşları, ameliyat hizmeti ile anestezi hizmeti gibi bazı ürünlerin birlikte sunulması bağlama kapsamında incelenmişti. Ancak o kararlarda ilgili ürünlerin ekonomik değeri yüksekti ve rekabet üzerindeki olumsuz etkiler de tartışılabilecek nitelikteydi. En basitinden, kaşar peynirini bağlama kabul edersek, ekmekteki susamları, domatesi veya marulu ne yapacağız?

ABD’de Demokratların Büyük Rekabet Planı

Erdem Topçu, ABD’de Demokratların yeni rekabet politikası planlarını aktarıyor.

ABD’de 2018 yılında gerçekleştirilecek ara seçimlerde, Demokratlar, yasama organında çoğunluğu tekrar ele geçirmek için çalışmalara başladı. Bu kapsamda, A Better Deal (“Daha İyi Bir Anlaşma”) adını verdikleri, daha popülist bir içeriğe sahip ve tekelleri direkt olarak hedef alan yeni rekabet politikası planlarını açıkladılar. 2016 başkanlık seçimi yarışının kaybedilmesinden beri partinin ilerici kanadının baskısı altında kalan Demokrat Parti liderleri, açıkladıkları bu planla ve tekellere odaklanarak partinin bu kanadından bir destek aldı. İsmin A Better Deal şeklinde seçilmesinin de, 2016 başkanlık seçiminden sonra Temsilciler Meclisi Sözcüsü Cumhuriyetçi Paul Ryan tarafından açıklanan A Better Way (“Daha İyi Bir Yol”) adındaki muhafazakar plana bir gönderme olduğu düşünülüyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, bu planın üç amaca hizmet edeceğini beliriyorlar. Birincisi; büyük birleşmelerin tüketicilere, işçilere ve piyasa rekabetine zarar vermesinin önlenmesi; ikincisi, düzenleyicilere büyük birleşmelerin sonrasında şirketlerin rekabeti teşvik etmeye devam ettiğini teftiş etme zorunluluğu getirilmesi ve son olarak rekabete zarar veren şirket hareketlerinin ve pazardaki hakim durumun istismarını engelleyecek bir Trust Buster (tekellerle mücadele eden federal görevli) pozisyonunun yaratılması.

Demokratların Temsilciler Meclisi ve Senato’daki liderleri Nancy Pelosi ve Chuck Schumer tarafından açıklanan plana göre, büyük bir birleşme hazırlığı içerisinde olan şirketler, anlaşmalarının içeriğini şirketleri daha iyi kurumsal vatandaşlar (“better corporate citizens”) olmayı amaçlayacak biçimde  düzenlemeli. Senato Azınlık Lideri Demokrat Chuck Schumer, The New York Times’a yazdığı yazıda, şirket birleşmelerinin tüketiciler için fiyatları yükselttiğini ve onlar için seçenekleri düşürdüğünü, bunun sonucunda da zenginliğin sadece küçük bir grubun elinde kaldığını ve eşitsizliğin boyutunun daha da derinleştiğini belirtti.

Geçmişte şirket birleşmeleri konusunda işçilere ve tüketicilere daha yakın politikalar izleyen Demokratlar, günümüzde, iş dünyası ile dostluklarını ilerletmiş ve özellikle tekellere karşı mücadelede işçilerin ve tüketicilerin güvenini kaybetmişti. Bu plan ise şirket tekelleşmelerinin ve ekonomik ve politik gücün kötüye kullanımı üzerinde sıkı bir tedbir olarak nitelendiriliyor. Bu da partinin ilerici kanadının kullandığı dile bir benzerlik gösteriyor. Demokrat Parti’nin şirket birleşmeleriyle alakalı bu yeni yaklaşımının, Donald Trump döneminde yeniden ayağa kalkma politikalarının da bir parçası olduğu düşünülebilir.

Bu plan, Bernie Sanders ve Elizabeth Warren gibi partinin ilerici kanadını temsil edenler için bir başarı olarak nitelendirilebilir. Warren, geçen yıl yaptığı bir konuşmada, şirket birleşmelerini “pazarlar, ekonomi ve demokrasi için bir tehdit” olarak nitelendirmişti. Bu plan her ne kadar tam anlamıyla Bernie Sanders tarzı bir yaklaşımı teşkil etmese de, yaklaşık 20 yıl önce Bill Clinton döneminde Exxon ve Mobil’in birleşmesiyle Exxon Mobil gibi bir devin kurulmasına izin veren Demokratların 20 yıl sonra rekabete olan bakışlarının ne kadar değiştiğini gösteriyor.

Sonuç olarak, her ne kadar bu öneriler şirketlerin birleşmelerinin zorlaştırılmasına ve pazara, tüketiciye ve rekabete zarar veren gelişmelerin önlenmesine destek olabilecekse de, ABD’nin yasama ve yürütme organlarını Cumhuriyetçiler ellerinde tutuyorken bu planın Kongre’den geçip kanunlaştırılması zor gözüküyor. Zaten halihazırda bu planın bir kanun taslağına dönüştürülmediğini eklemekte fayda var.

Meraklısına Planın Detayları

Bu planın içeriğine göre, gücün sadece birkaç şirketin çevresinde toplanması işçi maaşlarında ve istihdam büyümesinde düşüş ve küçük işletmelerin pazarlardan uzaklaşması ile sonuçlanıyor. Demokratların önerdiği yeni standartlara göre, büyük birleşmeler, birleşmenin tarafları bu birleşmeden ortaya çıkacak menfaatleri açıklayana dek rekabete aykırı olarak varsayılacak.

Plan, ayrıca, rekabet düzenleyicilerinin, birleşmelerin işçi maaşları ve istihdamı nasıl etkileyeceğini gözden geçirmesini zorunlu kılacak yeni birleşme standartlarının oluşturulması için çağrı yapıyor. Planlarını açıkladıkları dökümanda, Demokratlar, düzenleyicilerin birleşmelerin rekabete zarar verdiğini kanıtlamalarını kolaylaştıracak yeni standartları da gündeme getireceklerini belirtiyorlar. Gündeme getirilmesi planlanan bu standartlar arasında, maaşların düşmesi, istihdamın azalması, ürün kalitesinin düşmesi, hizmete ulaşımın kısıtlanması, küçük işletmelerin önüne engeller konulması ve girişimcilerin rekabete dahil olmasının engellenmesi gibi başlıklar geçiyor. Bu değerlendirme sadece birleşmenin rekabete zarar verip vermeyeceği üzerinden yapılmayacak; birleşmenin Amerikalıların hayatlarında pozitif bir etkisi olup olmayacağı da değerlendirmeye alınacak.  An itibariyle, rekabet düzenleyicileri birleşme yapan şirketlerin kendilerine onay karşılığında verdikleri sözleri tutup tutmadıklarını denetleme konusunda sınırlı yetkilere ve kaynaklara sahip. Bu noktada, düzenleyicilerin, tekelleşme belirtilerini buldukları zamanlarda düzeltici önlemleri almak için yetkilendirilmesi ve hatta almak zorunda bırakılması planlanıyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, havayolları, televizyon ve internet, bira, yemek ve gözlük gibi endüstrilere özellikle dikkat çekiyor. Bununla beraber, Google, Facebook ve Amazon gibi şirketlere ve çalıştıkları sektörlere bu dökümanda yer verilmemesi de dikkat çekti. Bunun sebebi olarak, bu şirketlerin bu mücadelede bir dost ve müttefik olarak gözükmesi ve geleneksel rekabet politikalarının bu alanda çalışma yapmak için yetersiz kalması gösteriliyor. Elizabeth Warren yukarıda bahsedilen geçen yıl yaptığı konuşmada, bu şirketlerin, diğer küçük şirketlerin var olmak için bağımlı olduğu dijital platformları kontrol etmeleri sebebiyle eşsiz bir güce sahip olduklarını belirtmişti.

Son olarak, Demokratlar, pazar durumunu araştıracak, tüketici şikayetlerini alacak ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – FTC) ve Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DOJ) tarafından gerçekleştirilecek rekabet soruşturmalarına önayak olacak Trust Buster olarak da adlandırılan bir “rekabet tüketici savunucusu” (“competition consumer advocate”)  pozisyonunun oluşturulmasını teklif ediyor. Bu savunucu, potansiyel rekabet karşıtı davranışları, fiyat belirleme gibi geleneksel alanlardan online platformlara kadar geniş bir çapta değerlendirerek çalışmalar yapacak. Normalde rekabet dairelerinin pek de şeffaf olmayan süreçlerinden farklı olarak, bu savunucunun tavsiyeleri halka açık olacak ve düzenleyiciler bu tavsiyeleri dikkate almadıkları takdirde nedenlerini, aynı şekilde, açıklamak zorunda kalacaklar.

Planın detayları için:

Erdem Topçu

Google’a rekor ceza

Google’a verilen cezayı Gülce Korkmaz anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Google’a, internet arama hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle, tarihindeki en yüksek cezayı vererek 2 milyar 42 milyon Euro ceza kesti.

Avrupa Komisyonu, Google’ın kendi karşılaştırmalı alışveriş sonuçları servisinin içeriklerini arama sonuçlarında en üstte göstererek, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetti.

Google’ın pazardaki durumu incelendiğinde görülüyor ki, dünyanın en büyük arama motoru, Avrupa ekonomik alanında (bir diğer deyişle 31 Avrupa Birliği üyesi ülkede) internet arama hizmetleri pazarında hakim durumda bulunuyor. Komisyon’un basın açıklamasına göre, söz konusu soruşturmada incelemeye esas olan 2008-2017 yılları arasında, Google, Avrupa ekonomik alanında %90’ı aşan pazar payıyla internet arama hizmetleri pazarında ezici bir güçle lider konumda.

Google, 2004 yılında Avrupa’da (adı sonradan “Google Product Search” ve ardından “Google Shopping” olarak değiştirilen) “Froogle” isimli servisi ile, ürünleri ve fiyatlarını karşılaştırma hizmeti vermeye başladı. Google, karşılaştırma hizmeti pazarına girdiğinde, halihazırda faaliyet gösteren aktörler vardı ve Google’ın pazardaki performansı zayıftı ve pazar payı rakiplerinin gerisindeydi. Komisyon’un soruşturma kapsamında Google’dan elde ettiği 2006 tarihli bir iç yazışma dokümanında da bu durum şöyle ortaya konulmuş: “Açıkça söylemek gerekirse, Froogle işe yaramıyor”. Ardından dev arama motoru, 2008 yılında, arama sonuçlarında kendi karşılaştırma hizmetini öne çıkararak daha fazla tıklama almasını sağlayacak ve benzer biçimde ürün/fiyat karşılaştırma hizmeti veren rakiplerin sonuçlarını geride bırakacak şekilde çalışan bir algoritma kullanmaya başladı.

Algoritmanın sonucu olarak, Google üzerinden yapılan arama sonuçlarında Google’ın kendi karşılaştırma hizmeti, rakiplerinkine göre öne çıkarıldı ve kullanıcılar tarafından daha çok tıklandı. Böylece, Google arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu, karşılaştırma hizmetleri pazarında kötüye kullanarak rakipleri karşısında haksız avantaj elde etti. Bahsi geçen uygulamanın temelinde yer alan algoritma, Komisyon tarafından  1.7 milyar arama sonucunu içeren bir analiz üzerine ortaya çıkarıldı.

Söz konusu rekabet karşıtı uygulama 2008 yılında Almanya ve İngiltere’de başladı. Ardından 2010 yılında Fransa’da, 2011 yılında İtalya, Hollanda, İspanya ve 2013’te Çek Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Danimarka, Polonya ve İsveç’te gerçekleştirilmeye başlanan bu rekabet karşıtı uygulama, 13 Avrupa ülkesinde kullanıldı.

Avrupa Komisyonu rekabet politikasından sorumlu Komisyon üyesi Vestager’in basın açıklamasına göre, Google’ın, hakim durumdaki arama motoru olarak, bir başka Google ürününe arama sonuçları penceresinde en üstte yer vermesi, AB rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil ediyor. Vestager, “Google, hayatımızda fark yaratan pek çok yenilikçi ürün ve hizmet sundu. Bu harika bir şey. Ancak Google’ın alışveriş hizmetlerini ilişkilendirirken gözettiği stratejisi sadece kendi ürünlerini rakiplerinkinden daha iyi hâle getirmek değil. Bunun yerine, Google kendi hizmetlerini arama sonuçlarında öne çıkararak pazar hâkimiyetini açıkça kötüye kullanmış ve rakiplerini alt sıralara indirmiştir.” açıklamasında bulundu.

Google’ın bu rekabet karşıtı uygulaması, Komisyon tarafından, tarihinde bir şirkete verilen en yüksek ceza ile karşılandı. Buna ek olarak, Google’ın söz konusu eylemlerini 90 gün içinde sonlandırması gerekiyor. Aksi takdirde, ihlalin sürdürüldüğü gün başına (ana şirket Alphabet’in) dünya cirosunun %5’ine tekabül eden miktar olan 10 milyon 600 bin Euro ceza ödenmesi söz konusu olacak.

Google tarafından ise, “Bu karara saygı duymakla birlikte katılmadığımızı ifade ediyoruz. Komisyon’un kararını temyiz sürecinde detaylı olarak değerlendireceğiz” şeklinde bir açıklama yapıldı.

Rekabet Kurumu’nun Birleşme Devralma Tebliği’nde Değişiklik

Gülce Korkmaz, Birleşme ve Devralma Tebliği’nde yapılan değişiklikleri anlatıyor.

2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de, 24 Şubat 2017 tarihli ve 29989 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2017/2 sayılı Tebliğ ile değişiklikler yapıldı. Buna göre, Tebliğ’in 7. maddesinin 2. fıkrası yürürlükten kaldırıldı, 8. maddesinin 5. fıkrası değiştirildi ve Tebliğ’in onuncu maddesine yeni bir fıkra eklendi.

Yapılan ilk değişiklik, bir birleşme devralma işleminin izne tabi olup olmadığı noktasında belirleyici olan ciro eşiklerinin Rekabet Kurulu tarafından iki yılda bir yeniden belirlenmesini öngören hükmün kaldırılması oldu. Böylelikle Tebliğ’in “bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler, iki yılda bir Kurul tarafından yeniden belirlenir” biçiminde olan 7. maddesinin 2. fıkrası yürürlükten kaldırıldı.

İkinci değişiklik ise, bir işlemin Kurul iznine tabi olup olmadığını belirleyen ciro eşiklerinin hesaplanmasını düzenleyen “Cironun hesaplanması” başlıklı 8. maddenin 5. fıkrasında yapıldı. Fıkranın eski haline göre, iki yıl içinde aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla devir işlemi, ciroların hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirilmekteydi. Yapılan değişiklikle, söz konusu süre üç yıla çıkarıldı ve işlemin aynı kişiler ya da taraflar arasında yapılmış olması şartına alternatif olarak aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından yapılmış olan işlemlerin de tek bir işlem olarak değerlendirileceği öngörüldü.

Son olarak, yapılan değişiklikle Tebliğ’in 5. maddesinin 4. fıkrası ile tek bir işlem olarak kabul edilen şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemlerin bildirimine ilişkin bir düzenleme getirildi. 10. maddeye eklenen 6. fıkrayla, koşulların sağlanması halinde anılan işlemlerin bildiriminin işlem gerçekleştirildikten sonra yapılabilmesine de imkan tanındı. Şartlar ise şu şekilde: (i) işlem Kurul’a gecikme olmaksızın bildirilecek ve (ii) elde edilen menkul kıymetlere bağlı oy hakları kullanılmamış olacak veya kullanıldı ise sadece yatırımların tam değerinin korunmasını sağlamak amacıyla Kurul kararıyla tanınacak bir istisnaya dayanarak kullanılmış olacak. Bu koşulların sağlanması kaydıyla; işlem, gerçekleştirildikten sonra Kurul’a bildirilebilecek. Ayrıca, Tebliğ’e yeni eklenen bu hükme göre Kurul istisna kararlarında işlem taraflarına etkin rekabet koşullarını sağlamak amacıyla şart ve yükümlülükler getirebilecek.

“Tavuk-yumurta” paradoksunun rekabet hukukundaki görünümü: hakim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması

“Tavuk mu yumurtadan, yumurta mı tavuktan çıkar?” sorusunu duymuşsunuzdur. Yumurtanın tavuktan çıktığı kesin, gerçi yumurtlayarak üreyen bir hayvan olan tavuk da yumurtadan çıkıyor. Bir de yumurtadan çıkan civcivin, tavuk yerine horoz olma ihtimali var. Biz en iyisi bu meselenin iyice derinine inmeden rekabet hukuku boyutuyla ilgilenelim. Son zamanlarda yaşanan gelişmeler rekabet hukukunda da tavuk-yumurta paradoksunu andıran bir tartışma başlattı. Malum 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi, ilgili pazarda teşebbüslerin sahip olduğu hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamakta. Söz konusu Kanun’un 6. maddesinin uygulanabilmesi açısından ortada hem bir hakim durum olmalı, hem de bu hakim durum kötüye kullanılmalıdır. Birinden biri yoksa 6. madde ihlali de olmayacaktır.

Mevzuata baktığımızda aslında durum şöyle: hakim durumun bizzat kendisi hukuka aykırı değil; sadece kötüye kullanılmasına izin verilmemekte. Bir teşebbüsün ilgili pazarda hakim duruma gelmesi rekabet hukukunda yasaklanmamakta (birleşme ve devralmalar bağlamındaki durum bir yana bırakılırsa), tam tersine piyasalarda rekabetin oluşması ve geliştirilmesi açısından özendirilmektedir. Yanlış uygulamalar sonucu rekabet yanlısı davranışlar yasaklanacağına, rekabet karşıtı davranışların cezasız kalmasının tercih edildiği (Type 1 error) ABD rekabet hukukunda, kendi iç dinamikleri ve etkinliğiyle olduğu sürece teşebbüslerin hakim duruma gelmesine özel bir önem atfedilmektedir. 1945 tarihli Alcoa kararında Yargıç Hand’ın literatüre geçen o meşhur görüşünde ifade ettiği gibi “rekabet etmeye zorlanan rakibe, başarılı olduğu zaman düşmanlık sergilenmemelidir”.(1)

Esas böyle olmakla birlikte Kanun, somut olayda izlenecek usul hakkında herhangi bir hüküm içermemekte. Mantıken baktığımızda somut olayda önce ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı tespit edilmeli, daha sonra bu hakim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Ancak Kanun bu yöntemi zorunlu kılmadığı gibi bunun aksine alternatif bir düzenleme de getirmemekte. Durum böyle olunca bir idari otorite olarak Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili takdir yetkisinin olduğu söylenebilir. Nisan 2014’te çıkarılan “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”un 7. maddesinde konuyla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre:

DocumentKanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Kurul, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer vermeyebilir.”

Konu yargı kararlarına da yansımış durumda. Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin Türk Hava Yolları ve Pegasus davası kapsamında Temmuz 2013 tarihinde verdiği kararında,(2) Türk Hava Yolları’nın ilgili pazarda hakim durumda olup olmadığının tespiti yapılmadan kötüye kullanma olduğu ileri sürülen eylemlerinin (yıkıcı fiyatlama ve idari süreçlerde manipülasyon) değerlendirilmesinin “doğru sonuçlara varılmasını engelleyeceği” gerekçesiyle, 6. madde kapsamında bir inceleme yapılırken öncelikle teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının ortaya konulmasının gerekli olduğuna hükmedilmişti. İdare mahkemesinin bu kararı Kılavuz’dan daha önce verilmesine rağmen yine de Kurul bu usulü Kılavuz’a aktarmıştı.

Mahkeme kararının gereğini yerine getirebilmek için Kurul, Kılavuz’daki bu usulden vazgeçmeliydi. Ancak Rekabet Kurulu ne Kılavuz’un ilgili maddesini yürürlükten kaldırdı, ne de kararlarında bu usulü izlemekten fiilen vazgeçti. Aradan geçen sürede Ankara İdare Mahkemesi geri adım attı ve iki yıl sonra önceki içtihadından döndü. Avea’nın, Turkcell ve Vodafone hakkında Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın(3) iptali için başvurusu sonucu Ankara 13. İdare Mahkemesi Temmuz 2015 tarihinde verdiği kararında,(4) hakim durumda bulunmayan bir teşebbüsün kötüye kullanma davranışı 6. maddenin ihlali sayılmayacağı için, ayrıca davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaştı.

İdare mahkemesi bu kararının gerekçesini “usul ekonomisine” dayandırdı. Önceki içtihadında benimsediği “doğru sonuçlara varılmasının engellenmesi” argümanı yerini, “hakim durum analizinin çoğu kez oldukça kapsamlı bir değerlendirmeyi gerektirmesi” nedeniyle usul ekonomisi açısından kötüye kullanmanın bulunmadığının tespiti halinde ayrıca hakim durum analizi yapılmasına gerek olmadığı argümanına bırakmış durumda. Mahkemenin bu içtihat değişikliğinin isabetli olduğu söylenebilir. Uluslararası bültenlerde dahi eleştiri konusu yapılan eski içtihattan dönülerek usul ekonomisinin vurgulanması şüphesiz uzun vadede Rekabet Kurumu’nun sınırlı kaynaklarını daha etkin bir biçimde kullanmasına yardımcı olacak.

Ancak bundan sonra Kurul’a büyük görev düşüyor. İdare mahkemesi tarafından kendisine tanınan geniş hareket alanını Kurul asli amacına uygun olarak kullanmalı ve hakim durumun belirlenmesinin güçlük arz ettiği durumlarda “kötüye kullanma yoktur” diye dosyadan elini çekmemeli. Başka bir deyişle, sırf hakim durumun belirlenmesindeki çeşitli güçlükler yüzünden, aslında biraz daha detaylı incelendiğinde gerçekten kötüye kullanma olabilecek bir davranışa ilişkin olarak “kötüye kullanma değildir” denilerek dosyanın kapatılması doğru olmayacaktır. AB rekabet hukuku uygulamasında AB Komisyonu’nun da ABİDA 102. madde incelemelerini hakim durum veya kötüye kullanma unsurlarından birinin bulunmaması durumunda sonlandırdığı bir gerçek. Komisyon’un genellikle hakim durumdan başladığı ve hakim durumun açıkça bulunmadığı durumlarda kötüye kullanma unsuruna geçmediği, buna karşın hakim durumun bulunmadığının tam olarak ispatlanamadığı durumlarda kötüye kullanma unsurunu da incelediği gözlemlenmektedir.(5)

Tavuk-yumurta paradoksu aslında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bağlamında gündeme gelmeye daha elverişli. 7. maddede birleşme ve devralmalar için aranılan “hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendirme” ve “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” koşullarının birbirleriyle olan ilişkisi aslında daha ciddi bir tartışma konusu olabilir. Hem Kanun, hem de ilgili kılavuzlar bu konuda çok daha muğlak. Örneğin hakim durum yaratan bir birleşme veya devralma işlemi rekabeti önemli ölçüde azaltmıyorsa hukuka uygun mudur? Aynı şekilde hakim durum yaratmayan ancak rekabeti önemli ölçüde azaltan bir işlem hukuka aykırı olacak mıdır? Tabi burada uygulanan birleşme testi belirleyici olacak. Bizde de kullanılan “hakim durum testi”nde aslında her iki koşulun da bulunması gerekirken, ABD’de ve İngiltere’deki “SLC testi”nde hakim durumun gerekli olmayacağını söyleyerek en iyisi bu konuyu başka bir blog yazımızda tartışana kadar burada bir virgül koyalım.

(1) United States v Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), prg.430 (“The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.”)

(2) Ankara 11. İdare Mahkemesi, 11.07.2013, E.2012/1727, K.2013/1083

(3) Rekabet Kurulu, 19.12.2013, 13-71/963-410

(4) Ankara 13. İdare Mahkemesi, 03.07.2015, E.2014/1326, K.2015/1103

(5) Case COMP/C-3/39.391 EFIM [2009] (rejection of complaint); Case COMP/39.886 Ryanair/DAA-Aer Lingus [2013] (rejection of complaint); Case AT.40072 Magyar Suzuki Corporation [2014] (rejection of complaint)

İngiltere’nin mobil şebeke sahipleri dörtte kaldı

Three UK ve O2’nun birleşmesine yönelik işlem AB Komisyonu tarafından kabul görmedi. Dilara Yeşilyaprak anlatıyor.

İngiltere’nin mobil telekomünikasyon hizmeti sağlayıcılarından Three UK ve O2’nun birleşmesine yönelik yaklaşık £10.3 milyar değerindeki işlem, Mart 2015’ten beri gündemdeydi.  İşlem ile birlikte, Three UK’in ana şirketi Hutchinson CK’nin İngiltere’de 30 milyon üzeri müşteri ile beraber %40 üzerinde mobil telefon kullanıcısına sahip olması beklenmekteydi. Bununla birlikte, İngiltere’nin dört şebeke sahibi üçe inecek; mobil telekomünikasyon hizmeti sağlayan şirketler arasında Hutchinson, Vodafone ve BT kalacaktı.

Söz konusu işlem, Aralık 2015’te AB Komisyonu tarafından değerlendirilmeye başladı. Bu süreçte, hem İngiltere Rekabet Otoritesi (CMA) hem de İngiltere Telekomünikasyon Düzenleme Kurumu (OFCOM) işleme ilişkin rekabetçi endişelerini dile getirdi.

İşleme izin verilmesi umudundaki Hutchinson CK birçok kez sunduğu taahhütleri gerçekleştirmeye hazır olduğunu dile getirmişti. Zira bir yandan Three UK geçtiğimiz Ocak ayında BT’nin EE’yi devralmasının artçı etkilerini yaşamaya; diğer yandan rakibi EE ve Vodafone ise pazardaki güçlü konumlarını ellerinde tutmaya devam ediyordu. Bu doğrultuda, sunulan taahhütler arasında 5 senelik fiyat sabitlemesi, Sky, Virgin, Tesco gibi işletmeciler ile şebeke paylaşımı yanı sıra pek çok kişi tarafından iddialı olarak değerlendirilen geniş kapsamlı bir yatırım programı da bulunmaktaydı. Ancak, Three UK ve O2’nun birleşmesine yönelik işlem AB Komisyonu tarafından kabul görmedi.

Margrether Vestager işleme yönelik yaptığı açıklamalarda mobil telekomünikasyon sektörünün rekabetçi olmasını istediklerini, rekabetçi bir sektörün uygun fiyatta ve iyi bağlantı kalitesinde inovatif mobil hizmetler sağlanmasını destekleyeceğini dile getirdi. Söz konusu işlemin İngiltere’nin mobil telekomünikasyon sektörü için olumlu sonuçlara yol açmayacağını değerlendiren Vestager, işlem ile beraber mobil şebeke altyapısını etkileyecek bir pazar liderinin doğacağını belirterek, tüketicilerin seçeneklerinin ürün ve fiyat bakımından kısıtlanacaklarını öngördüklerini ifade etti. Vestager açıklamalarında söz konusu işlemin hızlı gelişen sektör olan mobil telekomünikasyon sektörü için pek çok rekabetçi endişe doğurduğunu açıklarken aynı zamanda Hutchinson tarafından sunulan taahhütlerin yeterli bulunmadığını söyledi. Vestager’in Twitter üzerinden yaptığı açıklamalar AB Komisyonu’nun değerlendirmelerini kısa ve net bir şekilde açıklıyor:

AB Komisyonu’nun kararına yönelik Hutchinson CK tarafından yapılan açıklamalarda ise şirketin Komisyon kararını iyice inceleyip tavaf ederek temyize gideceği ve işlemi zorlayacağı yönünde ifadeler yer alıyor. Özellikle de Almanya ve İrlanda’da telekomünikasyon sektöründe izin alan birleşme ve devralma işlemleri sonrasında, Three UK ve O2 işlemine haksız yere izin verilmediğine ilişkin açıklamalar bulunuyor.

Bonus: AB Komisyonu tarafından Hutchinson CK’nin Italya’daki iştirakinin faaliyetleri ile rakibi konumundaki mobil operatör Wind’in birleşmesi işlemi incelenmeye devam ediyor. AB Komisyonu’nun İtalya’daki işleme yönelik son sözünü merakla bekliyoruz.

Motorlu taşıtlar sektörüne ilişkin yeni tebliğ taslağı

Motorlu taşıtlara yönelik tebliğ taslağı görüşlere açıldı. Taslağı Hakan Demirkan özetledi.

Rekabet Kurumu nezdinde motorlu taşıtlar sektöründeki düzenlemelerin etkinliği üzerine bir dizi çalışma yürütülmekteydi. Bu çerçevede 2005/4 sayılı Tebliğ ve buna ilişkin Kılavuz’un etkilerinin ölçülmesi adına “Motorlu Taşıtlar Sektör Araştırması Raporu” hazırlanmış ve AB Komisyonu’nun da aralarında bulunduğu birçok kuruluş ile görüşmeler yapılmıştı. Geçtiğimiz günlerde söz konusu çalışmalar neticesinde hazırlanan yeni Tebliğ ve Kılavuz Taslağı Rekabet Kurumu sitesinde yayınlandı ve kamuoyu görüşüne açıldı.

1411771089520Söz konusu metinler incelendiğinde, birçok yeni düzenlemenin getirildiği göze çarpıyor. İlk olarak yeni Taslak ile birlikte motorlu araçların dağıtımı bakımından rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmesine izin verildiği görülüyor. Yine Taslak Tebliğ’de son yıllarda sayıları giderek artan bakım onarım zincirleri bakımından özel düzenlemeler yer alıyor. Bu kapsamda bakım onarım zincirleri bakımından zincir servislere rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebileceğinin düzenlendiğini ifade edelim.

Yeni Taslak Tebliğ’de dikkat çeken bir diğer husus ise 2005/4 sayılı Tebliğ’de yer alan farklı eşik sisteminin terk edilmesine ilişkin. Bilindiği üzere 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamında satış pazarlarında grup muafiyetinin uygulanabilmesi için pazar eşiği, münhasır dağıtım sistemi için %30, niceliksel seçici dağıtım sistemi için ise %40 şeklinde yer almakta. Yeni Taslak Kılavuz’da bu ayrımın dağıtım sistemlerinin kurulması açısından bir etkinlik sağlamadığı ifade ediliyor. Bu çerçevede Taslak Kılavuz’da “satış pazarı bakımından sistemin basitleştirilerek tüm dağıtım sistemlerinin grup muafiyetinden yararlanmasının tek bir eşik (%30) çerçevesinde değerlendirilmesi” uygun bulunmuş.

Son olarak  motorlu taşıtların garantisine ilişkin önemli eklemeler yapıldığını da belirtelim. Buna göre artık, garanti kapsamında olmayan ve bedeli tüketiciler tarafından karşılanan bakım ve onarımların özel servislere yaptırılması durumunda, garanti döneminde taşıtta bir arıza meydana halinde, özel servisin yaptığı bakım onarım işlemi ile söz konusu arıza arasında illiyet bağı kurulmaksızın taşıtlar garanti kapsamı dışında bırakılamayacak.

İlgililer Taslak Tebliğ ve Kılavuz’a ilişkin görüş ve değerlendirmelerini 04.04.2016 tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresinden Kurum’a iletebilir.

Dikey Anlaşmalarda da Pişmanlık Mümkün

Bilindiği şekliyle pişmanlık mekanizması, kartel oluşumlarında ceza almayı engellemek üzere kullanılıyor; bunun haricinde rekabet soruşturmalarında, hakim karşısına takım elbise giyip çıkmakla taciz suçundan sıyrılmak gibi bir durum mümkün olmuyor. (Pişmanlık Programları hakkında ofis arkadaşlarım Şebnem ile Ali’nin yazdıkları bültene bakabilirsiniz). Her ne kadar kartel harici pişmanlık ve cezasızlık mümkün olmasa da şirketin soruşturma kapsamında gösterdiği tutumun verilecek ceza miktarını ciddi oranda etkilediğine ilişkin örnek bir karar çıktı.

Alman Bundeskartellamt, dikey ilişkide bazı “lider ürünler”in yeniden satış fiyatının belirlendiğinin tespit edildiği soruşturma neticesinde LEGO’yu 130.000 EUR gibi nispeten düşük bir cezaya mahkum etmiş. Şöyle ki Bundeskartellamt’ın 12 Ocak 2016 tarihli kararında tespit edildiği üzere, LEGO’nun satış temsilcileri, kuzey ve doğu Almanya’daki bazı bayilerini 2012 ve 2013 senelerinde bazı ürünlerin mağaza fiyatlarını yükseltmesi konusunda  zorlamış ve hatta ürünlerin istenildiği fiyatlardan aşağıya satılması halinde tedarik etmeyeceklerine dair tehdit etmişler. LEGO basın açıklaması yaparak, söz konusu satış temsilcilerinin davranışlarının, LEGO’nun global uyum programını ihlal ettiğini ve Almanya’da sınırlı bir coğrafi alanda yalnızca 20 farklı LEGO ürününü kapsadığını belirtmiştir. Soruşturmanın yanı sıra LEGO, şirket içi rekabet uyumu denetim başlatarak, bulgularını Bundeskartellamt ile paylaşmış. Soruşturmadan bağımsız olarak yürütülen şirket içi denetim sonucunda ise global uyum programlarının ve çalışanların eğitim programlarının genişletilmesinden, soruşturmaya konu olan davranışlarda bulunan çalışanların işten çıkarılmasına kadar varan kararlar uygulamaya konulmuş. LEGO’nun rekabet kurallarına gösterdiği bağlılık ve soruşturma kapsamında kuruma sağladığı desteğin faydaları, kendisini cezanın miktarında gösterdi.

Yukarıdaki incelemede LEGO’nun tutumunu şirketler için “iyi örnek” olarak sunarsak Volkswagen emisyon oranları hakkında yürütülen incelemeler kapsamında Volkswagen nasıl bir tutum sergilenmemesi gerektiğine ilişkin iyi bir örnek oluşturabilir.

LEGO kararında iki dikkat çekici nokta bulunuyor. İlk olarak Avrupa Birliği sektör incelemelerine paralel olarak Bundeskartellamt’ın oyuncak üreticilerini markaja alması, rekabet kurumları arasındaki yakın ilişkiye işaret ediyor. İkinci dikkat çekici nokta ise kural olarak pişmanlık mekanizmasının dikey anlaşmalara uygulanmaması dolayısıyla aslında cezadan muafiyet veya indirim uygulanmamasına rağmen soruşturma esnasında kurum ile sağlanan işbirliği, ceza miktarının belirlenmesinde etkili olabiliyor. Bu noktada kurum ile işbirliği yapabilmesi adına şirketlerin rekabet uyumu denetim hizmeti almaları, çalışanların şirket yönetiminden habersiz olarak gerçekleştireceği rekabet ihlallerinin tespit edilmesi açısından önemli gözüküyor.

2015’de Neler Oldu?

Tabi neler olduğunu yalnızca “rekabet kuralları” bakımından yazmak istiyorum. Eskisi gibi. Gerçeğine kalem dayanmaz.

O halde başlayalım 2015 Rekabet Almanağına…

2015’in ‘en’leri kıvamında Top (5) Listesi:

  • En pahalı bilet: Danıştay Rekabet Kurulu’nun AFM-Mars birleşme işlemine iznini iptal etti derken, bu karar da bozuldu ve izin kararı yine yürütülebilir duruma geldi.
  • En taraflı pazar: Rekabet Kurumu, çift taraflı pazarlardan bazılarına daha el attı ve geçmişte en çok kayrılan müşteri şartına ilişkin olarak almış olduğu tek kararına yenilerini ekleyeceğini gösterdi.
  • En çoğalan soruşturma: Tüketici elektroniği ve bilgisayar/konsol alanında faaliyet gösteren teşebbüslere yenileri eklenerek soruşturma açıldı. Video oyun severlerden birinin soruşturma hakkındaki görüşlerini buradan izlemenizi öneririm.
  • En üzücü hat trick: Passolig ismiyle yürütülen e-bilet uygulamasına soruşturma açılmadı. Mevcut haliyle üç sezon boyunca bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesine karar verildi. Anayasa Mahkemesi ise ilgili Kanun ve uygulamanın kamu yararına vurgu yaptı. Belit iki senedir maçlara gidemedi.
  • En ilk RUP: Lesaffre tarafından Dosu Maya’nın devralınmasına ilişkin başvuruda, Kurum tarihinde ilk defa, Rekabet Uyum Programı yürütülmesi taahhüt olarak kabul edildi.

Rekabet Kurumu bu sene 200’e yakın birleşme işlemine baktı ve 40’a yakın muafiyet başvurusunu ele aldı. Kurum ayrıca 20 civarı soruşturma açtı ve 10 soruşturmayı sonlandırdı.

Peki bunlar dışında neler oldu?

  • Rekabet Kurulu’na Başkan, İkinci Başkan ve Üye atamaları tamamlandı ve telaş içerisinde beklenen kararlar alınabildi.
  • Anadolu Endüstri Holding’in Migros üzerindeki kontrolüne dair başvuru, taahhütler kapsamında onaylandı.
  • Koç Holding iştiraki Setur tarafından Beta Marina ve Pendik Turizm hisselerinin devralınması işlemine geçit verilmedi.
  • Aygaz’ın bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlediği iddiası yeniden Kurul’a intikal etti ve Aygaz’a soruşturma açıldı.
  • Türk Hava Yolları  dışlayıcı eylem iddiasıyla yine gündemdeydi, ancak Rekabet Kurulu teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmadığına karar verdi.
  • Özelleştirmeler tam gaz ilerledi.
  • Ceza Yönetmeliği’nin uygunluğu konusunda İdare Mahkemesi-Danıştay çatışması sürdü.
  • Rekabet Kurumu, BTK’dan sonra EPDK ile de el sıkıştı.
  • Rekabet incelemelerinde dijital delillerin kullanılmasına yönelik tartışmalar hız kesmedi.
  • Motorlu taşıtlara yönelik grup muafiyeti kurallarının değiştirilmesine yönelik adımlar atılmaya devam etti. Onun yerine akaryakıt ve LPG sektörü ile AR-GE anlaşmalarına ilişkin tebliğlerle tanışıldı.
  • AB İlerleme Raporu’ndaki değerlendirmeler kendini tekrarladı.
  • Kurul kararları kısalmaya devam etti.
  • Rekabet Kanunu Tasarısı ise uzaktan el sallamaya ve bizi bekletmeye devam etti (BEKLEYEMEDİ).

Seneye güzel başlangıçlarla görüşmek üzere.

Akaryakıt sektöründe rekabet etmeme şartı

Tolga Turan, akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalarda yer bulan rekabet etmeme yükümlülüklerine dair son Kurul kararını anlatıyor.

“Lawyers, I suppose, were children once.”

Charles Lamb

Zaman unsuru hukukta çok önemli bir yere sahip olmakla birlikte yetkili idareler tarafından bu önemin hak ettiği titizlikle ele alınmadığı çoğu zaman gözlemlenebilmekte. Özellikle Rekabet Kurulu ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu gibi literatürde yarı-yargısal fonksiyonları da üstlendikleri açıkça kabul edilen bağımsız idari otoriteler tarafından daha da hassasiyetle ele alınması gereken bu unsura maalesef bu kurumlar tarafından da gerektiği ölçüde hassasiyetle yaklaşılmadığı görülüyor.

fueleconomyZaman unsuru özellikle suçlar ve kabahatler alanında oldukça önemli. Zira suçun/kabahatin işlendiği an suç ehliyeti, zamanaşımının hesaplanması, tekerrüre hükmedilmesi gibi hususlar bakımından hayati öneme sahip. Düzenleyici kurumlar aldıkları kararlar itibariyle kabahatler hukuku alanında hareket eden süjelerdir. O nedenle kabahatin işlendiği zamanı açıkça ortaya koymaları gerekir. Oysa Rekabet Kurulu tarafından, özellikle mütemadi kabahatler bakımından (kartel gibi), kabahatin işlendiği tarihin tam olarak ortaya konulmadan cezaya hükmedilmesi ve sürelerin “kabaca” hesaplanması rastlanılan bir uygulama.

Süre hesabının yukarıda değindiğimizden farklı bir boyutu daha var. O da bireysel muafiyetin başlatılacağı tarihin tayini. Özellikle de, akaryakıt dağıtım şirketleri ile akaryakıt bayileri arasında yer alan dikey anlaşmalara tanınan muafiyette rekabet etmeme yasağının hangi tarihte başlatılması gerektiği hususunda Rekabet Kurulu ve Danıştay’ın görüşleri birbirinden farklı, bizimki ise her ikisinden de farklı.

Akaryakıt dağıtım şirketleri ve bayileri 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca faaliyet gösteriyorlar ve Kanunun amir hükmü uyarınca tek elden satış sözleşmesine göre faaliyetlerini yürütüyorlar. Diğer bir deyişle, bir akaryakıt istasyonunda yalnızca bir dağıtım şirketinin ürünleri satılabilmekte ve bir bayinin başka bir dağıtıcıdan akaryakıt temin etmesi ve/veya bir dağıtıcının bir başka dağıtıcının bayilerine akaryakıt ikmali yapması ağır idari yaptırımlara tabi olmakta.

Bu çerçevede, dağıtıcılar ile bayileri arasında hem bayilik sözleşmesi akdedilmekte hem de dağıtım şirketleri tarafından bayinin sahip olduğu istasyonun mülkiyeti üzerinde sınırlı bir ayni hak olan intifa hakları uzun süreli olarak tesis edilmekte idi. Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurulu 2002/2 sayılı Tebliğ gereğince intifalara ilişkin 5 yıldan uzun süreli durumları Rekabet Kanunu hükümlerine aykırı saydı ve intifa sürelerini 5 yıl ile sınırladı. Diğer bir deyişle, bundan böyle dağıtıcı ve bayi arasındaki rekabet etmeme hükmünün de muafiyeti 5 yıl ile sınırlı olacak.

Bu çerçevede 5 yıllık sürenin ve de muafiyetin ne zaman başlayacağı hususunda 4 farklı yaklaşım ortaya konulabilir. Bunlar:

  • Faaliyet ölçütü
  • Kira sözleşmesi ölçütü
  • Bayilik sözleşmesi ölçütü
  • Lisans ölçütü

Rekabet Kurulu’nun güncel bir kararında teşebbüs, muafiyetin başlangıcı olarak faaliyet ölçütünün esas alınmasını talep etmiş. Diğer bir deyişle, teşebbüs bakımından muafiyetin başlangıcı olan süre bayi faaliyete geçene kadar ötelenmeye çalışılmış ve 5 yıllık sürenin aktif olarak kullanılması amaçlanmış.

Kurul, vermiş olduğu ilk karar ile kira sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Yani Kurul nazarında, istasyonun faaliyete geçtiği tarihten bağımsız olarak kira sözleşmesi taraflar arasında imzalandığından itibaren 5 yıllık süre başlamış sayılmış. Kurul bu yaklaşımı ile muafiyetin başladığı süreyi geriye çekmeye çalışmış ve etkin olarak muafiyet süresinin azalmasına neden olmuş.

Kurul kararı “menfaati haleldar olanlar” tarafından yargıya taşınmış ve Danıştay uyuşmazlığın çözümünde bayilik sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Danıştay, kararında Kurul Kararının sürenin başlangıcına ilişkin olan kısmının iptaline karar vermiş ve bu hususta bayilik sözleşmesi ölçütünü aşağıdaki gerekçe ile benimsemiş:

“Bu itibarla, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturması nedeniyle, davacının istasyonun faaliyete geçtiği tarihten itibaren muafiyet tanınması talebinin kabul edilebilir bir yani olmamakla beraber; rekabet etmeme yükümlülüğünün ortaya çıktığı ilk anlaşmanın gerçekleştiği (yani bayilik sözleşmesinin imzalandığı) andan itibaren muafiyetin başlatılması gerekirken kira sözleşmesi esas alınarak muafiyetin başlatılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Bize göre ise, Danıştay’ın hareket noktası doğru olmakla birlikte vardığı sonuç isabetli değil. Kabul etmek gerekir ki, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturmakta. Bu nedenle, taraflardan biri rekabet etmeme/etme kararını özgür iradesi ile alamadığı sürece, bu keyfiyetin başlangıç tarihi olan sözleşmenin kurulması noktası kabul edilebilir olmakla birlikte burada özgür iradeyi sınırlayan daha üst bir norm var: Lisans. Akaryakıt bayilik faaliyeti için her şeyden önce EPDK tarafından verilmiş bir lisansa sahip olmak gerekiyor. Kanun uyarınca, lisans olmadan hiçbir faaliyet, ister rekabet etme yönünde, ister rekabet etmeme yönünde zaten yapılamaz.

Henüz lisans almamış bir teşebbüsün faaliyet konusunda herhangi bir işlem yapması hatta taahhütte bulunması bile kanunen gayrikabil. Kanunen aksiyon alması mümkün olmayan bir aktörün de rekabet etmek ya da etmemek yönünde bir özgür iradesinden söz edilemeyeceği gibi sözleşme ile sınırlandırılmış bir iradesinden de söz edilemez. Hiçbir şekilde faaliyet gösterme şansı olmayan bir teşebbüs bakımından muafiyet süresinin bayilik sözleşmesi anından itibaren başlatmayı hukuka uygun gören Danıştay kararında bu nedenle hukuki isabet kaydetmek mümkün değil.

Rekabet Kurulu, Danıştay’ın mezkûr kararından sonra almış olduğu yeni bir karar ile yargı kararına uyarak muafiyet başlangıcını bayilik sözleşmesinin imzalandığı tarih olarak tespit ve tayin etmiş. Bu konu temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından ayrıca ele alınacak. Neticenin ne olacağını hep birlikte göreceğiz.

Biz burada bayilik sözleşmesinin imzalanması ile lisans alınması arasında bazı hallerde esaslı sürelerin geçebileceği hususuna değinerek analizimizi nihayetlendirelim. Dolayısıyla lisans alma tarihinin esas alınması gerekirdi. Lisans alındığı tarihten itibaren teşebbüsün her türlü yükümlülüğü başlatılmalı. Lisans aldıktan sonra faaliyete geçmenin gecikmesi teşebbüsten kaynaklı bir durum olduğundan, teşebbüsün ortaya koyduğu faaliyet ölçütü de uygulanamaz. Doğru ölçüt lisans ölçütü olmak gerekir.

AB Komisyonu’nun açtığı davaya ret

Asansör karteli olarak bilinen soruşturmanın yankıları devam ediyor. Güniz Çiçek son durumu paylaştı.

Birçoğumuzun hatırlayacağı gibi 2007 yılında AB Komisyonu, kartel oluşturdukları gerekçesiyle asansör ve yürüyen merdiven sektörünün devleri ThyssenKrupp, Schindler, KONE ve Otis’e 992 milyon avroluk rekor düzeyde bir para cezası vermişti. Komisyon, teşebbüslerin iştirakleriyle birlikte Almanya, Hollanda, Belçika ve Lüksemburg’da asansör satışı, kurulumu, bakımı ve modernizasyon alanlarında 1996-2004 yıllarında sabit fiyat uyguladıkları, ihalelere fesat karıştırdıkları ve gizli ticari bilgileri paylaştıkları gerekçesiyle böyle bir karar vermişti.

3020867-poster-p-1-how-an-elevator-will-change-the-skylineDiğer yandan Komisyon, kartelin etkili olduğu dönemde Belçika ve Lüksemburg’daki ofislerinin asansörlerini değiştirdiği için kartelden tüketici olarak zarar gördüğünü öne sürmüş ve Haziran 2008’de Brüksel Ticaret Mahkemesinde dört teşebbüse karşı 7 milyon Avro tazminat talepli bir dava açmıştı. Komisyon bu davada, uğranılan zarar olarak, bahsi geçen ihaleler nedeniyle ihaleye davet sürecinde yapmış olduğu masrafları ve ihlal süresince söz konusu asansör şirketleriyle akdettiği bakım ve modernizasyon sözleşmelerini göstermişti.

Bahsi geçen davada ilk derece mahkemesi öncelikle Komisyon’un kendi ortaya çıkarıp cezalandırdığı kartelden bu defa tüketici olarak tazminat talep etmesinin, mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliği prensipleri bakımından AİHS’nin 6. maddesine uygunluğu ve diğer yandan Komisyon’un AB Kurumları adına hareket edebilme yetkisi konusunda inceleme yapmıştı. Yerel mahkeme, yapmış olduğu inceleme sonucunda Komisyon’un silahların eşitliği çerçevesinde hareket ettiğine karar vermiş ve yine Komisyon’un AB Kurumları adına da hareket ederek bu davayı açmış olmasını hukuka uygun bulmuştu.

Davanın sonraki aşamalarında ise Brüksel yerel mahkemesi tazminata hükmedebilmek için gerekli olan şartların varlığına ilişkin yaptığı incelemede Komisyon’un vermiş olduğu kartel kararı ile bağlı olduğundan hukuka aykırı fiil şartının gerçekleştiği tespitini yapmış ancak, “zarar”ın varlığı konusundaki değerlendirmesi uzun sürmüştü.

Yerel mahkeme, zararın varlığına ilişkin değerlendirmede ihlal (kartel) hiç gerçekleşmeseydi nasıl bir durum söz konusu olacaktı, diğer bir ifade ile “ihlal olmasaydı senaryosu” ya da “karşıolgusal senaryo” adı verilen yöntemi kullanarak Komisyonun sunduğu deliller üzerinde ayrıntılı bir inceleme gerçekleştirdi. Davanın açıldığı sırada (2008) ilgili mevzuat henüz yürürlükte olmadığından yerel mahkeme kartellerin zarara neden olduğu adi karinesine ilişkin başvuruyu dikkate almadı. Diğer yandan yerel mahkeme, ilgili piyasadaki fiyatların yükselmesinin nedenlerinin çok değişken olabileceği nedeniyle varsayımsal karşıolgusal senaryonun çok fazla kesin olmayan olgulara dayanması nedeniyle Komisyon tarafından davada sunulan delillerin zararın varlığı konusunda yetersiz olduğunu değerlendirildi ve sonuç olarak davayı reddetti.

Diğer yandan, Rekabet Zararlarına İlişkin Direktif’in (Antitrust Damages Directive) (2014/104/EU), Brüksel yerel mahkemesinin red kararını açıklamasından yalnızca bir iki gün önce yürürlüğe girmesi de son derece ironik bir gelişmeydi. Nitekim söz konusu düzenleme rekabet ihlallerinden zarar gören tüketicilerin ve işletmelerin bu zararlarını açacakları toplu tazminat davaları (class action) yoluyla gidermelerinin yolunu açıyor. Ayrıca Direktif, zararın varlığı konusunda tespit edilen ihlalin tüketicileri zarara uğrattığını adi karine olarak kabul etmesi ve ispat külfetinin davalı tarafta olduğunu belirlemiş olması rekabet ihlallerine karşı açılan tazminat davaları konusunda tüketicilere büyük kolaylık getiriyor.

Diğer yandan, söz konusu Direktifin yürürlüğe girmiş olması akıllarda yeni bir sorunun oluşmasını engellemeye yetmiyor. Acaba Direktif, Komisyon’un açtığı davaya konu edilen kartelin etkili olduğu dönemde yürürlüğe girmiş olsa idi bu durum davanın seyrini ve sonucunu değiştirecek miydi? Bu sorunun cevabını bilemeyeceğiz ancak Direktifin yürürlüğe girmesiyle birlikte rekabet ihlallerinden doğan tazminat taleplerinde artış olacağına kesin gözüyle bakabiliriz.

 

 

 

İtalya’da maç yayın haklarına soruşturma !

İtalya Rekabet Otoritesi AGCM, Serie A ligi maç yayın haklarının Sky ve Mediaset şirketlerine satışının rekabet hukuku bakımından ihlal teşkil edip etmediğinin tespiti için soruşturma başlattı.

AGCM, ülkede ödemeli televizyonculuk hizmeti sunan en büyük iki şirket olan Sky ve Mediaset’in 2015 ile 2018 yılları arasındaki maçların yayın haklarına ilişkin ihale sürecindeki davranışlarını inceleme konusu yapacak. Bilindiği gibi Mediaset grubunun sahibi eski İtalya Başbakanı Silvio Berlusconi.

Hatırlanacağı üzere geçen sene gerçekleştirilen ihalede maç yayın hakları beş ayrı paket halinde hazırlanmıştı. Bu çerçevede söz konusu paketler şu şekilde düzenlenmişti:

  1. Ligde öne çıkan sekiz kulübün maçlarının uydu platformu üzerinden münhasıran yayınlanması hakkı (Paket A)
  2. Sayısal karasal yayın yolu ile yukarıdaki kapsama eşdeğer maçları ihtiva eden münhasır yayın hakkı (Paket B)
  3. Maç öncesi ve sonrası röportajlar ile soyunması odası görüntülerinin yayınını içeren münhasır haklar (Paket C)
  4. İlk iki paket dışındaki tüm maçların münhasır olarak yayınlanması hakkı (Paket D)
  5. Bazı maçların internet üzerinden münhasır olarak yayınlanması hakkı (Paket E)

Bu kapsamda gerçekleştirilen ihale sonucunda Paket A ve B için  Sky, Paket D için ise Mediaset’in en yüksek teklifi vermesine karşın, tartışmalı bir şekilde Paket A hakları Sky’a, Paket B ise Mediaset’e verilmişti (Paket B haklarına ilişkin Mediaset’in teklifi Sky’ın verdiği tekliften yaklaşık olarak 150 milyon euro daha düşüktü). Ayrıca aynı ihalede Mediaset grubuna bağlı RTI Paket D haklarını almasına karşın, bir süre sonra bu haklarını Sky’a devretmişti. Kısacası Sky’ın sayısal karasal yayına ilişkin haklarını, Mediaset’e ait  Paket D hakları ile değiştirmesi şeklinde bir tablo ortaya çıkmıştı.

AGCM bu durum karşısında Sky, Mediaset ve ihaleyi gerçekleştiren şirket ile federasyonun ofislerinin de yer aldığı altı ofise maç yayın haklarının paylaşılmasına ilişkin deliller bulmak amacıyla baskın yaptı. Konu ile alakalı olarak AGCM, iddialar kapsamında ileri sürülen hususların,  Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları yasaklayan 101. maddesi bakımından ihlal teşkil edebileceğini belirtti. ACGM, yapacağı incelemeler çerçevesinde Sky ve Mediaset’in rekabetçi olması gereken ihale sürecinde koordinasyon içine girip girmediğini tespit etmeye çalışacak.

2006 yılında İtalya futbolunda yaşanan şike skandalı gibi maç yayın haklarına ilişkin yürütülen bu soruşturma da çok ses getireceğe benziyor. Ayrıca  iddialar haklı bulunursa Berlusconi bu kez bir başka skandal ile gündeme gelecek.