Dikey Anlaşmalarda da Pişmanlık Mümkün

Bilindiği şekliyle pişmanlık mekanizması, kartel oluşumlarında ceza almayı engellemek üzere kullanılıyor; bunun haricinde rekabet soruşturmalarında, hakim karşısına takım elbise giyip çıkmakla taciz suçundan sıyrılmak gibi bir durum mümkün olmuyor. (Pişmanlık Programları hakkında ofis arkadaşlarım Şebnem ile Ali’nin yazdıkları bültene bakabilirsiniz). Her ne kadar kartel harici pişmanlık ve cezasızlık mümkün olmasa da şirketin soruşturma kapsamında gösterdiği tutumun verilecek ceza miktarını ciddi oranda etkilediğine ilişkin örnek bir karar çıktı.

Alman Bundeskartellamt, dikey ilişkide bazı “lider ürünler”in yeniden satış fiyatının belirlendiğinin tespit edildiği soruşturma neticesinde LEGO’yu 130.000 EUR gibi nispeten düşük bir cezaya mahkum etmiş. Şöyle ki Bundeskartellamt’ın 12 Ocak 2016 tarihli kararında tespit edildiği üzere, LEGO’nun satış temsilcileri, kuzey ve doğu Almanya’daki bazı bayilerini 2012 ve 2013 senelerinde bazı ürünlerin mağaza fiyatlarını yükseltmesi konusunda  zorlamış ve hatta ürünlerin istenildiği fiyatlardan aşağıya satılması halinde tedarik etmeyeceklerine dair tehdit etmişler. LEGO basın açıklaması yaparak, söz konusu satış temsilcilerinin davranışlarının, LEGO’nun global uyum programını ihlal ettiğini ve Almanya’da sınırlı bir coğrafi alanda yalnızca 20 farklı LEGO ürününü kapsadığını belirtmiştir. Soruşturmanın yanı sıra LEGO, şirket içi rekabet uyumu denetim başlatarak, bulgularını Bundeskartellamt ile paylaşmış. Soruşturmadan bağımsız olarak yürütülen şirket içi denetim sonucunda ise global uyum programlarının ve çalışanların eğitim programlarının genişletilmesinden, soruşturmaya konu olan davranışlarda bulunan çalışanların işten çıkarılmasına kadar varan kararlar uygulamaya konulmuş. LEGO’nun rekabet kurallarına gösterdiği bağlılık ve soruşturma kapsamında kuruma sağladığı desteğin faydaları, kendisini cezanın miktarında gösterdi.

Yukarıdaki incelemede LEGO’nun tutumunu şirketler için “iyi örnek” olarak sunarsak Volkswagen emisyon oranları hakkında yürütülen incelemeler kapsamında Volkswagen nasıl bir tutum sergilenmemesi gerektiğine ilişkin iyi bir örnek oluşturabilir.

LEGO kararında iki dikkat çekici nokta bulunuyor. İlk olarak Avrupa Birliği sektör incelemelerine paralel olarak Bundeskartellamt’ın oyuncak üreticilerini markaja alması, rekabet kurumları arasındaki yakın ilişkiye işaret ediyor. İkinci dikkat çekici nokta ise kural olarak pişmanlık mekanizmasının dikey anlaşmalara uygulanmaması dolayısıyla aslında cezadan muafiyet veya indirim uygulanmamasına rağmen soruşturma esnasında kurum ile sağlanan işbirliği, ceza miktarının belirlenmesinde etkili olabiliyor. Bu noktada kurum ile işbirliği yapabilmesi adına şirketlerin rekabet uyumu denetim hizmeti almaları, çalışanların şirket yönetiminden habersiz olarak gerçekleştireceği rekabet ihlallerinin tespit edilmesi açısından önemli gözüküyor.

Eyvah! Rekabet baskına geldi!

…sözleriyle başlayan ve günümüzde büyük ölçekli global şirketlerden KOBİ’lere kadar birçok şirketin tecrübe ettiği rekabet baskınları, hukuki terimiyle yerinde incelemeler, yeniden gündemimde yer buldu. Rekabet Otoritelerinin oldukça geniş yetkilere sahip olduğu, şirketlerin de hak ve yükümlülüklerinin titizlikle bilincinde olması gereken yerinde incelemeleri daha önce birçok farklı yönleriyle ele almıştık. Mesela seneler önce, kurumsal şirketlerin bir nevi günah keçisi olan in-house avukatların şirket içindeki yazışmalarının avukat-müvekkil gizliliğine tabi olup olmadığını konuşmuştuk. Bir seferde de meşhur Akzo Nobel kararını tekrar ele alıp, avukatlar Belçika’dan gelen desteği anlatmıştık. Nispeten yakın bir tarihte de, yerinde incelemelerinin insan hakları ve temel özgürlüklerine aykırı olup olmadığını masaya yatırmıştık. Şimdi bu bilgilerimizi güncelleme vakti.

Öncelikle “Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi rekabet kurallarına da uygulanır mı?” sorusunun cevabı belli. O halde bilmeyenler için yakın uncertaintytarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karardan bahsedelim.

Hikaye şöyle: 2007 yılında, Mahkeme kararıyla Fransız Rekabet Otoritesi tarafından Vinci ve GMT şirketlerine yerinde inceleme yapılıyor. Buraya kadar her şey tamamsa da, asıl tartışmalar bundan sonra başlıyor. Çünkü şirketler, incelemede el konulan sayısız belgenin avukat-müvekkil yazışmalarının yanında, inceleme konusuyla ilgisi olmayan şahsi belgeleri de içerdiğini iddia ederek Yüksek Mahkeme’ye başvuruyor. Ancak Yüksek Mahkeme, şirketlerin tüm iddialarını reddederek söz konusu incelemelerin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğine kanaat getiriyor. Davacı şirketler bu kararı temyiz etse de, sonuç değişmiyor.

Az da olsa heyecan burada başlıyor: Konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyan davacılar, söz konusu yerinde incelemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı ve özel hayatın korunmasına yönelik maddelerini ihlal ettiğini ileri sürüyor. Etkili başvuru hakkının ihlali bakımından gerektiği şekilde temyiz haklarını kullanamadıklarını ve zaten yerinde inceleme yapma yetkisini veren Mahkeme’ye başvurmak durumunda olduklarından, Mahkeme’nin tarafsız karar verebilmek için gerekli koşulları sağlayamayacağını belirtiyor. Bunun yanında, adil yargılanma haklarının ihlal ettiğini belirterek, şahsi belgelerin incelenmesi ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken sayısız yazışmaya el konulmasının da savunma haklarını kısıtladığına dikkat çekiyor.

Gelelim, yakın bir tarihte alınan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına…

İlk olarak, davacı şirketlerin etkili başvuru ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığına yönelik iddiaları reddediliyor. Özel hayatın korunmasına yönelik iddialar bakımından ise, çok daha kapsamlı bir değerlendirme yapılıyor. Belgelere veya e-postalara el konulmasının, ilgili mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar veren Mahkeme, bu incelemelerin ne denli ölçülü olduğu konusunda duraksıyor. Belgelerin bir kopyasının şirketlere verilmiş olması ve söz konusu incelemenin ölçülülüğe ilişkin mevzuat ile güvence altına alındığını belirterek inceleme kapsamının çok geniş tutulup ilgili-ilgisiz tüm belgelerin alındığına yönelik iddiaları reddediyor. Ancak, bu belgelerin hangilerinin inceleme ile doğrudan ilgisi olup olmadığının Rekabet Otoritesi yetkilileri ile tartışılamadığı, kopyaları verilse bile inceleme yapılırken davacıların bu belgelerin içeriğine bakamadıklarına dikkat çekiyor.

Daha da ötesi, belgeler incelenemediği için içeriklerinde avukat-müvekkil yazışması olup olmadığına yönelik de bir itiraz yapılamadığının altını çiziyor. Her ne kadar davacı şirketler Yüksek Mahkeme’de bu itirazlarını dile getirmiş olsa, Yüksek Mahkeme’nin yalnızca yerinde inceleme usulünü incelediği ve belgelerin şahsi bilgi ya da avukat-müvekkil yazışması içerip içermediği hakkında bir değerlendirme yapmadığını hatırlatıyor. Bunun üzerine, belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği ve şahsi ya da avukat-müvekkil yazışması içeren belgelerin iade edilmesi gerektiğine karar veriyor. Yapılan incelemenin bu bakımdan ölçülü olmadığına vurgu yapan Mahkeme, ayrıca davacı şirketlere tazminat ödenmesine hükmediyor.

letsbeclearKendimize dönüp, kararı Türkiye bakımından değerlendirirsek, en temel eksikliğin bahsi geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuatın bulunmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Bu da, mevzuatta düzenlenen hususların yanında birçok tartışmanın uygulamayla yönlenmesi anlamına geliyor. Örneğin avukat-müvekkil gizliliğini tüm detaylarıyla inceleyen bir Rekabet Kurulu kararında, bu değerlendirmenin Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’na göre yorumlama bazında yapıldığını, uygulamada bu yazışmalara el konulabildiğini görüyoruz. Yerinde inceleme sırasında uzmanlarla olan iletişim ve belgeleri inceleyebilme imkanı yukarıdaki örnekte olduğu kadar vahim olmasa da, yerinde inceleme yetkisinin dayanağına dair tartışmalar hala devam ederken, uygulamada belirsizlikler olduğunu kabul etmek zorundayız. Bahsettiğimiz karar bazı konulara (umarım) az çok netlik kazandırsa da, teknoloji ve bilişim meselelerinin yavaş yavaş çözümlendiği AB’ye kıyasen, yerinde inceleme yetkisinin oldukça kapsamlı kullanıldığı Türkiye uygulamasında usule yönelik bu tartışmalara son vermek için temel bir mevzuat hazırlanması ve artık Danıştay ve İdare Mahkemelerinin bu tartışmaları besleyecek kararlar alması gerektiğini düşünüyorum.

Şili’de azınlık hisselerinin devri konusu

Kontrol kavramı ile azınlık hisseleri ilişkisi hemen her ülkenin rekabet kuralları bakımından özellikli bir durum teşkil ediyor. Azınlık hisselerinin kontrol kavramı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği düşüncesini benimseyen ülkeler olduğu gibi bundan farklı yaklaşımlara sahip olan ülkeler de göze çarpıyor.

Şili’deki Durum

Şili’de rekabet hukuku ile ilgili konularda 211 sayılı kanun (DL 211) uygulanıyor. Bu kanuna göre rekabet hukuku alanında yetkili kılınan iki müessese, Rekabet Mahkemesi (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) ve Rekabet Otoritesi (Fiscalia Nacional Economica) olarak karşımıza çıkıyor.

615x200-ds-photo-getty-article-171-139-87732603_XSKontrol kavramı ile ilgili DL 211’de bir tanım bulunmaması sebebiyle mahkeme, menkul kıymetlerle ilgili kanunda yer alan ve bir şirketteki hisselerin en az %25’ini kontrol edebilmeyi ifade eden kıstasa atıf yapıyor. Dolayısıyla Şili’de kontrol kavramının tespiti için %25’lik bir hisseye sahip olmak önem arz ediyor.

Rakip bir şirketten kontrol sağlamayan hisselerin devralınması noktasında ise iki faktör göz önüne alınıyor. Bunlardan ilki azınlık hissesi sahibinin belli bir düzeyde kontrol sağlaması ihtimali. İkincisi ise azınlık hisseleri yoluyla şirketlerin gizli bilgilerinin ele geçirilmesi riski.

Azınlık hisseleri devrine ilişkin mahkeme yaklaşımının anlaşılması için bu konuda daha önce verilen kararları incelemek gerekli. Bu noktada ilk olarak 2004 senesindeki Metropolis Intercom ve VTR birleşme işlemi örnek gösterilebilir. Bu birleşme işleminden önce, bir Amerikan şirketi olan Liberty Media Corporation hem MI’da ve Liberty’de %50 ortaklığa hem de United Global Com’un yöneticilerinin çoğunluğunu seçme hakkına sahipti. Her ne kadar somut olayda işleme izin vermiş olsa da, mahkeme Liberty’den diğer şirketlerdeki hisselerini Şili’de uydu yayıncılığı alanında faaliyet gösteren şirketlere devretmelerini talep etti.

Şili Rekabet Otoritesi’nin konuya yaklaşımı ise daha somut adımlar içeriyor ve bu konuda 2012 senesinde Yoğunlaşma İşlemleri Üzerine Kılavuz’un yayımlanması da önemli bir adım olarak karşımıza çıkıyor. Ancak kılavuzda rakip bir şirketten azınlık hissesi devralınması hususlarına yönelik değerlendirmelerin eksikliği “Rakip Şirketlerdeki Ortak Yönetici ve Azınlık Hisseleri” üzerine gerçekleştirilen çalışma ile gideriliyor. Çalışmada, azınlık hisselerinin veto hakkı, imtiyazlı hisse ve finansal bağlılık gibi özel mekanizmalar vasıtasıyla kontrol sağlayabileceği ifade ediliyor. Diğer bir ifade ile rakip şirketlerde sahip olunan hisselerin birtakım rekabet riskleri yaratabileceği  ve bunların incelemeye konu edilebileceği vurgulanıyor.

Türk Hukukundaki Yaklaşım

Bilindiği üzere Türk rekabet hukukunda azınlık hisselerinin devrinin kontrol değişikliği sağlamadığı kabul ediliyor. Bu noktada Rekabet Kurulu’nun 09-28/600-141 sayılı Erdemir Kararı azınlık hisselerinin devri konusuna yaklaşım açısından yol gösterici. Kararda,  Erdemir’in Borçelik’de %9.34’e tekabül eden hissedarlığının, taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açtığına ve rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkilere sahip olduğuna karar veriliyor. Ayrıca Kurul, söz konusu hissedarlığın verilen taahhüt çerçevesinde sona erdirilmesini de karara bağlıyor. Dolayısıyla yukarıdaki karar ışığında Türkiye’de azınlık haklarının devrine ilişkin yaklaşımın, bu işlemlerin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonu ihtimalini artırdığı şeklinde olduğu savunulabilir.

 

RK Cezaları Kargoladı

Rekabet Kurumu’ndan kargoculara ceza!

Aras Kargo, MNG Kargo ve Yurtiçi Kargo hakkında başlatılan soruşturma tamamlandı ve Rekabet Kurulu her 3 kargo şirketine idari para cezası verilmesine karar verdi.

Kargo şirketlerinin 2006-2008 yılları arasında bir araya gelerek anlaştıkları ve aynı tarihlerde fiyat yükselttikleri iddiası üzerine 2009 yılının ortalarına doğru Rekabet Kurulu tarafından şirketlere yönelik soruşturma süreci başlatılmıştı. Bu sürecin birer parçası olarak da yetkililerle yapılan görüşmeler ile teşebbüs merkezlerinde gerçekleştirilen yerinde incelemelerden elde edilen deliller ve ardından savunmaların da tamamlanmasıyla soruşturma süreci bitti ve gerekçeli karar yayınlandı. Rekabet Kurulu yaptığı değerlendirmeyle 2009 yılı cirolarının %1,5 oranında olmak üzere Aras Kargo’ya 6.5 milyon TL, MNG Kargo’ya 3 milyon TL ve Yurtiçi Kargo’ya 7 milyon TL idari para cezası verilmesine karar verdi. (Hatırlanacağı üzere, AB Komisyonu da geçen yıl kargo kartellerine 799,4 milyon Euro para cezası vermişti, konuya ilişkin haberimizi linkte bulabilirsiniz.)

Toplamda 17 milyona yakın ceza çıkan soruşturmanın yankıları ve bu konuya ilişkin ileride oluşacak sonuçları ise gerekçeli kararı okuduğunuzda daha net görülebiliyor. Kararda kargo şirketlerinin liste fiyatlarında anlaşmalarından sadakat konusunda mutabakata, toplantılarda bir araya gelerek rakip bilgileri verilmesinden ihale paylaşımına kadar birçok risk taşıyan konuya dair yazışmalar ortaya konulmuş durumda. Şirketlerin aleyhine bu denli fazla delil elde edilmiş olması da Rekabet Kurulu’nun işini çokça kolaylaştırmış görünüyor.

Ancak karara yalnızca bu yönüyle değil de, kararda da belirtildiği gibi tüketicilerin bu yüksek fiyatlar karşısındaki zararları açısından da ele almak gerekiyor. Öğrencisinden büyük şirketlere kadar çok herkesin hayatının içinde olan kargo hizmetinde, karara konu uygulamaların tüketiciye verdiği zarar düşünüldüğünde, bu kararın ihlalin özel hukuk alanındaki üç kat tazminat hakkı gibi güvencelerinin Türkiye’deki uygulamasına bir önayak niteliği olabileceği akla geliyor.

Hem tüketiciye hem de şirkete zarar verebilen bu tür rekabeti sınırlayıcı uygulamaların, şirket tarafını ele alırsak, şirketlere rekabet hukuku konusunda, artık kurumsal bir bilinçlenmenin oluşması elzem. Çünkü uzmanlık gerektiren bu hukuk alanında yeterli denetimlere tabi tutulmayan şirketler, Rekabet Kurulu tarafından bir defa mercek altına alındı mı, rekabet kurallarına uyuması konusunda daha önceden destek alan ve yeterli kurumsal bilinci oluşturan şirketlere nazaran çok daha kritik durumdalar. Burada rekabet hukuku konusunda profesyonel destek alınmasının önemi bir kez daha ortaya çıkıyor. Bunu yapmayan şirketlerin ise Rekabet Kurulu karşısında oyuna yenik başladığı görülüyor.