İngiltere’den online satışlara korumacı tavır!

Serhat Mert, İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi’nin online satışlara yönelik yaklaşımını aktarıyor.

ABD merkezli golf kulübü üreticisi Ping Europe Limited (“Ping”), iki İngiliz perakendecisini Ping üretimi golf sopalarını online satma konusunda engellediği için İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition & Markets Authority – CMA) tarafından 1.45 milyon sterlinle cezalandırıldı. Soruşturma sonunda, Ping’in inceleme konusu davranışlarıyla 1998 tarihli Rekabet Kanunu’nun birinci bölümündeki yasağı ve Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (Treaty On The Functioning Of The European Union – TFEU) 101. maddesini ihlal ettiği tespit edildi. İngiliz Rekabet Kanunu’nun bu bölümünde rekabet karşıtı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları düzenleniyor ve söz konusu yasak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile aynı yönde.

CMA, 24.08.2017 tarihli ihlal kararında, Ping’ten online satış yasaklarına son vermesini ve başka perakendeciler için eşdeğer koşullar uygulamamasını istedi. CMA’in belirttiği gibi, her ne kadar Ping’ten alıcılara online satış yasağı getirmemesi beklense de, söz konusu teşebbüsün online satışlar konusunda alıcılara, satış yapılan internet sitesinin belli kalite standartlarını taşıması veya online kanaldan alışveriş yapan müşterilere belli hizmetlerin sunulması gibi birtakım koşullar getirmesi mümkün. Fakat bu koşulların rekabet hukukuna uyarlı olması bekleniyor.

Kasım 2015’te başlayan soruşturma sürecinin sonunda verilen kararda, Ping’in getirdiği yasakların geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amaca sahip olduğuna ve fakat teşebbüsün bu amaca ulaşmak için mevzuatta izin verilen “daha az kısıtlayıcı yöntemlere” başvurması gerektiğine dikkat çekiliyor.

İnternetin önemi giderek artan bir dağıtım kanalı olduğuna dikkat çeken CMA’e göre, perakende satıcıların internet üzerinden satış yapabilme ve bu yolla mümkün olduğunca geniş bir müşteri tabanına ulaşabilme yeteneklerinin gereğinden fazla kısıtlanmaması gerekiyor. Bu bakımdan, e-ticaret yasakları alıcıların önemli miktarda müşteriye ulaşmalarının önünde engel oluşturma amacı güdüyorsa sorun oluşturabilir[1].

Ping’e verilen bu ceza teşebbüslere, kendi ürünlerinin online (yeniden) satışlarını engellemenin rekabete aykırı olabileceği yönünde bir uyarı niteliğinde. Bu kararla, geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amacın bile bazzı durumlarda rekabeti ihlal edebildiği ortaya konulmuş oldu

Diğer taraftan, internet satışlarına ilişkin olarak mevcut Türk Rekabet Hukuku mevzuatında, internet satışlarının pasif satış yöntemi niteliği taşıdığının belirtilmesi dışında herhangi bir düzenleme bulunmuyor. Halbuki Türkiye’deki artan internet kullanım oranları ve e-ticaret verileri de düzenleyici çerçevede ciddi eksikliklerin bulunduğuna işaret etmekte. Rekabet Kurumu internet satışlarına ve birtakım başka konulara yönelik düzenlemelerin eksikliğinin farkına vararak, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun güncellenmesi girişiminde bulundu. Kılavuz taslağı incelendiğinde AB düzenlemelerine ve CMA’in söz konusu kararına paralel olarak internet kanalının cazibesinin olabildiğince korunduğu kolayca görülecektir. Taslağa göre kural olarak her alıcı internet üzerinden satış yapabilmekte özgür olmalı. Taslak mevcut haliyle yürürlüğe girerse konumuzla alakalı şu iki sınırlama, dikey anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracak:

  • İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi
  • Dağıtıcının internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması

Bu sınırlamalar pasif satışın engellenmesiyle aynı muameleyi görecek ve bunlardan özellikle birincisi ağır sınırlama olarak değerlendirilecek.

Taslakta, sağlayıcının hem doğrudan hem de dolaylı olarak (örneğin, indirim sistemi yoluyla) farklı toptan satış fiyatı uygulaması da ikinci sınırlama kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, sağlayıcının, internet ve fiziki satış fiyatları arasındaki farkı yükseltmek suretiyle alıcının dağıtım kanalı tercihini etkileme gücü elde etmesi, online satış yapmak isteyen alıcının bu alanda faaliyet göstermesini bazı koşullara istinaden engelleyebilecek.

Öte yandan sağlayıcı, (CMA kararında da vurgulandığı gibi) satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik, ürünlerinin satışa sunulduğu internet sitesine ilişkin belirli kalite standartları, internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulması veya belli sayıda fiziki satış noktasına sahip olma yükümlülüğü gibi bazı koşullar öngörebilecektir. Ayrıca sağlayıcı, alıcının belirli standart ve koşulları karşılayan satış platformları üzerinden satış yapmasını da isteyebilecek. Ancak bu koşulların amacı doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarını engellemek olmamalı.

Taslağa göre, fiziki satış ile internet üzerinden satış koşulları arasındaki farklılıklar sebebiyle bu iki dağıtım kanalı için getirilen kriterlerin tamamen aynı olması gerekmemekte ancak, bu kriterlerin aynı amaca hizmet etmesi, karşılaştırılabilir sonuçları sağlaması ve bu iki dağıtım kanalının doğasından kaynaklanan farklılıkları doğrulayacak niteliğe sahip olması gerekmekte (“eşdeğerlik prensibi”).

İnternet satışları açısından uyumlaştırılan bir başka düzenleme de seçici dağıtım sistemine ilişkin mevcut Kılavuzdaki düzenleme. Getirilecek yeni kurallara göre, seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar, internet kanalı da dâhil olmak üzere, diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabilecekler. Öte yandan, sistem üyesi bir alıcının internet satışları için internet sitesi açması, yeni bir fiziki satış noktası açmak olarak kabul edilmeyecek.

İlgili AB mevzuatı, bu mevzuat paralelinde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’a getirilmesi planlanan yeni kurallar ve CMA’in yazımıza konu ettiğimiz kararı da açıkça gösteriyor ki, bu otoriteler, internet satışlarını tümden yasaklamak yerine rekabeti çok daha az kısıtlayıcı alternatiflerin olduğuna işaret etmekte. Bu içtihat ve düzenlemeler ışığında denilebilir ki, teşebbüslerin marka imajı veya bedavacılık problemi gibi savunmalara yanaşmadan evvel alıcılarına getirdikleri internet (yeniden) satış yasaklarının haklı olup olmadığı hususunda bir kez daha düşünmeleri gerekiyor.

[1] https://www.gov.uk/government/news/cma-fines-ping-145m-for-online-sales-ban-on-golf-clubs

“Ne Ray Ban’miş be!” dedirten karar: Luxottıca Kararı ve İndirim Sistemleri

2017 yılının hemen ilk aylarında karara bağlanan Luxottica soruşturması, ekonomi bültenlerinde Rekabet Kurulu’nun adını duyurduğu önemli kararlardan birisi olmuştur. Luxottica ismi belki bazılarımız için pek bir çağrışım yapmasa da Ray Ban güneş gözlüklerinin üreticisi dediğimiz zaman hemen hemen herkes tanıyacaktır. Rekabet Kurulu tarafından 2015 yılından itibaren Luxottica hakkında indirim sistemi ve diğer dışlayıcı uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bir rekabet soruşturması yürütülmekteydi. Şubat ayında sonuçlanan ve Ağustos ayında gerekçeli kararı açıklanan soruşturma neticesinde Kurul, markalı güneş gözlüklerinin toptan satışı pazarında hakim durumda olduğunu tespit ettiği Luxottica’nın, rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaştı ve adı geçen teşebbüse 1.6 milyon Türk Lirası idari para cezası uyguladı.

Gözlükçüler ve optisyenlerin oluşturduğu meslek birliklerinin şikayetçiler arasında olduğu soruşturma kapsamında Luxottica’nın, ürünlerini ve alıcılarını çeşitli gruplara ayırdığı, belirli ürünlerin grup halinde birlikte alınmasını şart koştuğu, ürünleri için minimum alım hedefleri belirlediği, bu şartlara uymayan alıcılarına indirim uygulamadığı iddiaları ele alınmıştır. Rekabet Kurulu Luxottica’nın yarattığı rekabet zararının nitelendirilmesi noktasında indirim sistemleri perspektifinden hareket etmiş, ancak Luxottica’nın eylemlerini mal vermenin reddi, fiyat ayrımcılığı ve fiili münhasırlık perspektifinden de incelemiştir. Kurul Luxottica’nın güneş gözlüklerinin alıcılar açısından zorunlu unsur oluşturmadığı, alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı noktasında Luxottica’nın herhangi bir güdüsünün olmayacağı ve alıcılarla olan anlaşmaların münhasırlık hükümleriyle desteklenmediği gerekçeleriyle bu iddiaları reddetmiş ve indirim sistemlerine yoğunlaşmıştır.

Karardan anlaşıldığı üzere Luxottica, indirim sistemi kapsamında minimum satış adedi ve ciro hedeflerine göre alıcılarını KA, RKA, T, A, B, C, D, E ve F olarak dokuz ayrı gruba ayırmıştır. Bunun yanı sıra, güneş gözlükleri de fiyat ve kalite açısından kendi içerisinde altı farklı gruba ayrılmıştır. Zincir mağazaları gösteren KA ve RKA dışında bu sistemde hangi alıcıların, hangi ürünleri ve ne kadar ürün alabileceği ve bunun karşılığında ne kadar bir indirim elde edeceği önceden belirlenmiştir. Örneğin A grubunda yer alan bir alıcı, altı güneş gözlüğü grubunun hepsinden belli miktarlarda alım yapmak durumundayken, D grubunda yer alan bir alıcı yalnızca 4., 5. ve 6. güneş gözlüğü grubundan alım yapacaktır. Yani D grubunda yer alan bir alıcı, 1., 2. veya 3. gruba dahil herhangi bir güneş gözlüğünü istese de alamamaktadır. Aynı şekilde, D grubundaki alıcı 4., 5. ve 6. grubun tümünden belli miktarda güneş gözlüğü almak durumunda olup, bu üç grup arasından yalnız bir veya iki tanesinden alım yapamamaktadır.

İndirime hak kazanabilmesi için alıcılar, kendi grubu için öngörülen güneş gözlüğü türlerinin tümünden ve minimum satış adedi kadar alım yapmalı, aynı zamanda yıl sonunda da yine kendi grubu için belirlenen ciro hedefini tutturmalıdırlar. Kurul’un değerlendirmesine göre Luxottica’nın indirim sistemi geriye dönük, artan oranlı ve kişiselleştirilmiş indirimler içermektedir. Alıcılar indirimi ancak gerekli satış adedini ve ciroyu yakalamalarının ardından kazandıkları için indirimler geriye dönüktür. Her ne kadar kararda ayrıntılarına yer verilmese de satış adedi ve cironun artmasıyla birlikte indirim oranlarının da artması sonucu indirimler ayrıca artan oranlıdır. Aslında karardan Luxottica’nın indirim sisteminin yeteri derecede şeffaf ve koşulları önceden belirli olduğu görülmektedir, ancak Kurul’un değerlendirmesine göre KA ve RKA grubu alıcılar için farklı indirim oranları ve daha esnek alım koşullarının bulunması nedeniyle indirimler kişiselleştirilmiştir.

Kurul Luxottica’nın indirim sisteminin ayrıntılarına yer verdikten sonra hiçbir maliyet analizi yapmamıştır. İndirim sistemleri doğası gereği fiyat-maliyet karşılaştırması yapmayı gerektirmekte, üstelik Kurul da Nisan 2014 tarihinde yayımladığı Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da detaylı maliyet analizleri benimsemiş olsa da Luxottica kararında bunların hiçbirine yer vermemiştir. Kurul’a göre bunun nedeni “güneş gözlüğü sektöründe, uygulanan indirim sisteminin, maliyet altı fiyatlama yaparak rakipleri pazarın dışına çıkaracak bir boyutunun olamayacağı”dır. Yani aslında Kurul, söz konusu olanın Ray Ban, Emporio Armani, Versace gibi lüks, marka imajına sahip ve pahalı ürünler olduğu için satış fiyatının zaten maliyetin kat be kat üzerinde olduğu gerçeğini göz önüne alarak, fiyat maliyet analizi yapmama gerekçesini en yalın haliyle bu şekilde ifade etmiştir.

Fiyat maliyet analizi gibi etki-temelli, yani daha sofistike bir yaklaşım yerine şekil-temelli, yani daha klasik bir yaklaşım benimseyen Kurul, Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olup olmadığını ve fiili münhasırlık yaratıp yaratmadığını incelemiştir. Kararda sadakat arttırıcı indirimlere ilişkin uzun uzun teorik bilgilere yer verilmiş, bu bağlamda O’Donoghue ve Padilla’nın ABİDA 102. maddeye ilişkin ünlü kitabından çeşitli bölümlere atıflar yapılmış ve fazla bir gerekçeye yer verilmeksizin Luxottica’nın indirim sisteminin “sadakat arttırıcı özelliği nedeniyle münhasırlık yaratıcı” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Aslında Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olduğunu söylemek zor. Soruşturma kapsamında görüşülen alıcılar, Luxottica’dan istedikleri ürünü almak için istemedikleri başka ürünleri de almak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Yani ortada “sadakat” değil, zorlama söz konusudur. Bu ise indirim sistemlerinden çok bağlama uygulamalarını çağrıştırmaktadır.

Zaten Kurul’un kararda ağırlıkla üzerinde durduğu teorik çerçeve de “tüm ürün gamının zorlanması” (full-line forcing) olmuştur. Tüm ürün gamının zorlanması, sağlayıcılar tarafından alıcılara getirilen, satışa sundukları aynı ilgili ürün pazarında yer alan tüm ürünleri veya ürünlerden bir kısmını bir arada alma zorunluğu olarak tanımlanmıştır. Kurul’a göre Luxottica tam da bunu yapmaktadır: Alıcılarla yapılan görüşmeler sonucu Luxottica’nın, Ray Ban almak isteyen alıcıları Topten, Yanks gibi porföyündeki daha ucuz ve düşük kalitedeki güneş gözlüklerini de almaya zorladığı ve Ray Ban ürünleri için verdiği indirimleri bu gözlüklerin alımına bağladığı anlaşılmaktadır. Alıcılar hiç ihtiyaç duymadıkları halde yavaş satan ürünleri almak zorunda kaldıklarından, bunun kendilerini finansal olarak zora soktuğu gibi stok fazlalığına da yol açtığından, bu nedenle rakip güneş gözlüğü sağlayıcılarından ürün alamadıklardan şikayet etmiştirler.

Kurul Luxottica’nın tüm ürün gamını zorlamasının ortaya çıkarabileceği rekabet zararını, “alt pazardaki yeniden satıcıların, fiziksel veya finansal kısıtların yarattığı baskı nedeniyle farklı firmalardan ürün alamamaları sonucunda üst pazardaki rakiplerin dışlanması” olarak ifade etmiştir. Tüm ürün gamının zorlanması doğru bir tespit olmakla birlikte yol açtığı rekabet zararı doğru ifade edilememiştir. Burada alt pazar-üst pazar ilişkisi yoktur, alt pazarda faaliyet göstermek için üst pazardaki teşebbüsün ürünlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Buradaki ilişki toptan satış-perakende satıştan ibarettir. Diğer taraftan kararda bir de alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısımlarından bahsedilmektedir. Buna göre, tüm ürün gamının zorlanması sonucu alıcılar taleplerinin rekabete açık olan kısmını (yani Ray Ban alabilmek için almak zorunda kaldıkları Topten ve Yanks için harcadıkları kısmı) da Luxottica’dan almak durumunda kalmışlardır.

İndirim sistemlerinde alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizi somut olaya uygun gibi görünmekle birlikte, uygulanma yöntemi yanlıştır. Bir kere talebin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizinde hakim durumdaki teşebbüs, talebin rekabete açık kısmına ilişkin olarak alıcılarına bir indirim sunmaktadır. Mesela 50 adet Ray Ban almak isteyen bir gözlükçüye, 80 adet Ray Ban alması halinde ek bir indirim yapılması durumunda, bu gözlükçü finansal ve fiziksel imkanlarını zorlayarak 80 adet ürün almakta ve 50 Ray Ban’in yanında normal şartlarda diğer teşebbüslerden de 20 adet güneş gözlüğü alma yoluna gidecekken o yıl için başka bir ürün al(a)mamaktadır. Somut olayda ise talebin rekabete açık kısmına ilişkin bir indirim değil, zorlama söz konusudur. Yani alıcılar Ray Ban almak isterken Topten ve Yanks gibi ürünleri de almak zorunda kalmaktadır ve bunun nedeni Topten ve Yanks için indirim yapılmış olması değil, tam tersine kâr marjı düşük Ray Ban ürünleri için indirim alabilmektir.

Kurul kararına ilişkin olarak daha tartışılabilecek çok konu var, örneğin Luxottica’nın kendi perakende kolu Sunglasses Hut’a, alıcılarına oranla daha düşük fiyatla güneş gözlüğü vererek perakende satış pazarında rekabeti bozduğu şikayetine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak kararı özetlemek gerekirse, Ray Ban alabilmek için diğer güneş gözlüklerini de alma zorunluluğu Luxottica’nın sonu olmuş ve Kurul bu davranışı cezasız bırakmamak için olaya uygun gibi görünen tüm rekabet zararlarına aynı anda yer vermiştir. Bu da kararın, indirim sistemlerine ilişkin içtihada olan katkısının marjinal düzeyde kalmasına yol açmıştır. Luxottica kararı göstermektedir ki Kurul, etki-temelli yaklaşım yerine şekil-temelli yaklaşımına devam etmektedir ve sadakat arttırıcılık gibi “kısa yol” niteliğinde ama indirim sistemlerinin rekabetçi yönünü göz ardı eden klasik öğretileri terk etmemiş, Hakim Durum Kılavuzu’nu da olaya uygulamamıştır.

Rekabet cezalarına açık kapı

Türkiye’de rekabet hukukuyla uğraşanlar bilir; birkaç yıl önce yapılan değişiklik ile Rekabet Kurulu kararlarının iptali hakkında başvurulacak merci artık Danıştay değil, Ankara İdare Mahkemeleri olarak belirlendi. Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ve Kurul’un atandığı doksanlı yılların ikinci yarısını müteakip, geride bıraktığımız on beş yıl içinde yüzlerce kararı gözden geçiren ve çok sayıda içtihat geliştiren Danıştay, artık iptal davalarında ilk derece mahkemesi konumunda değil. Artık bu görevi Ankara İdare Mahkemeleri üstlenmiş durumda.

Peki, bu neyi etkiliyor?

indirİlk bakışta, özellikle ilk aylarda bu haberi alanların kafasında koca bir soru işareti olduğunu söylemek yanlış olmaz. Aslına bakılırsa büyük belirsizliğin hâkim olduğu bu atmosferde, İdare Mahkemeleri’nde görevli hâkimlerin yerleşik Danıştay içtihatlarından asla sapmayacağı, daha az riskli kararlar alacağı beklenmiş olabilir. Oysa her geçen gün böyle düşünenleri yanıltan, zaman zaman hayrete düşüren ve hatta heyecanlandıran kararlara bir yenisi eklenir durumda. İdare Mahkemeleri, işine kendinden beklenenden çok daha sıkı sarılmış gibi görünüyor. Olay yalnızca söz konusu davaların eskisinden on kilometre mesafedeki yeni bir binada görülmesinden ibaret değil.

Gelelim başlıkta okuduğunuz mevzuya; nedir bu açık kapı?

Son yıllardaki Kurul kararlarının karşı oy bölümlerini epey meşgul eden bir husus var. Reşit Gürpınar’ın yıllardır her fırsatta kaleme aldığı mesele, gerek idare hukukçularını gerekse cezaya çarptırılan teşebbüs temsilcilerini düşündürmüş, heveslendirmiş durumdaydı. Buna göre, 2009 yılına yürürlüğe giren Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan kartel tanımı ve 5. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen yeni temel ceza oranları, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesine aykırıydı. Nitekim, 16. maddede belirlenen tek sınır, cezaların cironun %10’unu geçemeyeceği olup hükümde bu tarz belirlemeler yapma yetkisini Kurum’a tanıyan bir ifade de yer almıyordu. Oysa idare hukukçularının sıkça öne sürdüğü bir kural olarak, ikincil düzenlemeler, detaylandıracakları kanunların kendilerine çizdikleri sınırların dışına çıkamazlar, yeni yetkiler üretemezler, yeni düzenlemeler yapamazlar.

Bu mesele uzunca bir süre tartışıldıktan sonra Kurul kararlarına karşı iptal davası açan tarafların savunmalarında da sıkça yer almaya başladı. Danıştay’ın bu konudaki görüşü merak edilir olmuştu. 2013 yılının sonlarına doğru alınan piliç eti üreticileri kararının gerekçesinde Danıştay’dan tam aksi yönde bir yorum geldi: yönetmeliğin hiçbir hükmü kanuna aykırı bulunmamıştı.

Ancak şaşırtıcı bir biçimde, hikâye şimdilik böyle olmadı. 2015’in ilk aylarında, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nden sürpriz bir karar geldi. Frito Lay’in rekabet ihlali sebebiyle aldığı cezanın iptaline ilişkin görülen davada mahkeme, önce tartışılan Yönetmelik ve Kanun hükümlerini art arda sıralayıp ilgili kısımların altını çizdikten sonra Danıştay’ın yapmadığı yorumu yaptı. Buna göre Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini çeşitli şekillerde ihlal ettiği kabul edilen Frito Lay’in cezası mahkemece, Anayasa’nın 124. maddesine, normlar hiyerarşisine, kanuna aykırı yönetmelik çıkarılamayacağına dayanılarak, teşebbüslerin aleyhine olan Yönetmeliğin yasaya açıkça aykırı bulunduğu vurgulanarak iptal edildi.

Elbette bu kararın davalı idare tarafından temyiz edildiğini ve olayı bu kez temyiz merci olarak inceleyecek Danıştay’ın kararının merakla beklendiğini eklemek gerek. Ancak İdare Mahkemesi’nin verdiği bu karar, rekabet ihlalinden cezaya çarptırılmış olan herkese “Acaba?” dedirten bir karar oldu, bunu belirtmemiz şart.

Bundan sonra ne olacağını zaman gösterecek, fakat zaman zaman cesur, etkileyici, başarılı kararlar verdiğini gördüğümüz İdare Mahkemeleri, Danıştay’ın rekabet hukukuna yıllardır yerleştirdiği bazı ezberleri bozacağa benziyor. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin Frito Lay kararı da bu yolda büyük bir adım gibi duruyor.

Ayrılsak da beraberiz

Şirketiniz bir birleşme/devralma işlemi gerçekleştirmeyi planlıyor. Alıcı tarafsanız, vermek zorunda olduğunuz önemli kararlar için satıcı özelindeki her türlü kritik bilgiye ihtiyacınız var. Satıcı tarafsanız, aslında kulağa işiniz bir nebze daha kolaymış gibi gelebilir, ama belki de daha risklidir. Zira danışmanlarınıza düşen pazarlık sanatının sonucunda esas alınacak fiyatın belirlenmesinde şirket-içi zayıf noktaların tek tek masaya yatırılacağı uzun bir süreç sizi bekler. İsmi çok havalı “due diligence (DD)” süreçlerinin sabahlara kadar sürmesinin bir sebebi de budur. Alıcının pazarlık gücünü etkileyen DD’ler, potansiyel olarak devralınacak şirketin değerini belirlerken, süreç bittiğinde ise geriye bazı işlemler için Rekabet Kurumu’na bildirim yapılması kalır. Bir an önce alımı yapıp kapanışı gerçekleştirmek isteyen yetkililer için tek sorun, bildirim formunun kaç güne bitirileceği ve iznin bir an önce alınması gerektiğidir.

66b6a35854b9a4970e2df5245b325dc0Halbuki değer belirleme sürecinin, işin küçük görünen fakat oldukça önemli bir kısmını oluşturan aşaması da Rekabet DD’leri. Aslında, rekabet cezalarından daha önce ağzı yanmış şirketler DD süreçlerine nispeten daha çok önem verip one-stop-shopping şeklinde temkinli hareket ederken, bazı şirketler bu işlem nasılsa rekabet kuralları bakımından hassas değil diyerek yalnızca izni almaya odaklanabilir. Oysa o aşamaya kadar işin ehliyle çalışan avukatlar ve danışmanların görmezden gelmemesi gereken bir husus var: Ya devralınan şirketin sicilinde bir rekabet ihlali varsa?

Daha önce örneklerini gördük. AB Komisyonu ve Genel Mahkemelerin ardından Adalet Divanı da fikrini değiştirmeyip, yavru şirketlerin rekabet ihlallerinden ana şirketin de sorumlu olduğunu belirtmişti. Hatta rekabet sicilinin nasıl bir ayrılık acısına yol açabileceğini, bir şirketi devrettikten sonra bile rekabet ihlalinden sorumluluğun devam edebildiğini de görmüştük.

Şimdi ise gözleri Hollanda Rekabet Otoritesi’nin tarihinde bir ilk olarak kabul edilen kararına çevrilmiş durumda. Karardan çıkan sonuçlar saymakla bitmeyecek gibi, ben biraz özetlemeye çalışayım:

  1. Kartel sebebiyle 15 üreticiye verilen rekabet cezasında, bu şirketlerden birinin portföy şirketi olduğu ve ihlalin ana teşebbüslere atfedilmesi gerektiği ileri sürülüyor.
  2. Otorite, portföy şirketiyle birlikte toplam bir ceza belirlemek yerine, ana şirket ile yavru şirketlerin artık aynı kontrol altında bulunmamalarından hareketle yatırım şirketlerini de dahil ederek ayrı ayrı para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıyor.
  3. Dolayısıyla fon şirketlerine de rekabet ihlallerinden dolayı para cezası verilebileceği konusunda AB Komisyonu’nun görüşlerine katılmış durumda. Ayrıca, özel sermaye fonlarının mevcut veya geçmiş iştiraklerinin yapmış olduğu ihlallerden sorumlu olduğu açıkça dile getiriliyor.
  4. Verilen ceza oranının tespitinde ise, ne kadar süreyle aynı kontrol altında faaliyet gösterdikleri inceleniyor.

Rekabet Otoritesi’nin verdiği mesaj açık: (Bugün Türkiye’de de Rekabet Kurumu’nun teşebbüs cirosunun %10’una kadar ceza verebileceğini düşündüğümüzde) Potansiyel bir devralmadan önce, titiz bir Rekabet DD’si yapmalı, sorumluluğu azaltmak için rekabet uyum programlarına, rekabet ihlali söz konusuysa ceza almamak için pişmanlık talebiyle Rekabet Otoritesi’ne başvurulmalı. Zira geçmiş rekabet ihlalinden sorumlu olunması, yalnızca işlem kapanışının Rekabet Kurumu’nun iki dudağı arasında olan riskli işlemler değil, tüm birleşme ve devralma işlemleri bakımından karşımıza çıkıyor.

İngiltere’de kartel suçlamalarına ince ayar

İngiltere’de uzun zamandır üzerinde çalışılan rekabet reformu paketi Nisan 2014 tarihi itibariyle hayata geçirilmişti. Reform paketiyle birlikte o zamana kadar iki farklı kurum (Competition Commission ve Office of Fair Trading, kısaca “OFT”) tarafından yürütülen rekabet uygulamaları ve işlemleri, daha etkin ve hızlı sonuç doğurması bakımından tek kurum altında toplanarak rekabet otoritesi Competition and Markets Authority (“CMA”) tarafından yerine getirilmeye başlandı.

Diğer yandan, söz konusu reform paketinin getirdiği değişiklikler hala tartışılmaya devam ediyor. Bu tartışmalardan birisi, kartel suçlamasında aranan kötü niyetle hareket etme şartının (“dishonesty”) artık aranmayacak olması. Bunun ne anlama geldiğini açıklamadan önce kısaca İngiltere’deki kartel rejiminden bahsetmek gerekebilir. İngiltere’de kartel soruşturmaları idari para cezası ile sonuçlanabilen soruşturmanın yanı sıra bireylere yönelik olarak sivil ceza takibini de kapsıyor. Bu bakımdan kartelin varlığı halinde idari para cezasının yanı sıra bireylere 5 seneye kadar hapis cezası verilebilmesi mümkün.

competition22014 yılındaki değişiklikten önce bireylere yönelik cezai kartel kovuşturmalarında suç unsurlarından birisi olan kötü niyetin, yani yapılan eylem veya işlemin rekabet ihlali olduğu bilinci ile hareket etme durumunun varlığı şartken, yapılan değişikliklerle birlikte artık bireylerin kartel suçunu işleyip işlemediği araştırılırken kartelin varlığını ve sonucunu bilerek hareket etmiş olması şartı aranmayacak. Diğer bir ifadeyle yaptığı eylemin suç oluşturduğunu bilmeyen kişinin de hapis cezası ile cezalandırılması söz konusu olabilecek.

Bu konuda daha hızlı, adil ve etkili uygulamalarla rekabet sistemine getirmesi beklenen reform paketinin amacını tam olarak karşılamadığına yönelik eleştiriler halen devam ediyor. Nitekim, bu düzenlemeyle birlikte “hard core cartels” dediğimiz ağır vakaları ile daha masum düzeyde gerçekleşen ancak yine de kartele sebebiyet veren anlaşmaları ve bunların faillerini aynı kefeye koymak anlamına gelmeye başladı.

Diğer yandan, bu tür bir yaklaşım uygulamanın hantallaşmasına, bireylerin ve teşebbüslerin iş hayatında çekinik ve güvensiz davranışlar sergilemesine de sebep olabileceği ileri sürülüyor. Nitekim, bu değişiklikten sonra bir çok teşebbüs her bir hareketini ve anlaşmasındaki en ufak bir konuyu bile danışmanların önüne taşır hale gelmiş durumda.

Bununla birlikte, getirilen reform paketinde kötü niyetin bulunmadığı hallerde neye göre ceza verileceğine ilişkin bir düzenlemeye de rastlanmamakta, bu konuda karar organına yüksek düzeyde takdir hakkı bırakılmak suretiyle belirsizliklere bir yenisi daha ekleniyor.

Kartel soruşturması sistemindeki bu ve benzeri eleştirilere bir yazısında yer veren İngiliz avukat ve rekabet danışmanı Paul Gilbert[1], OFT’nin karşılaştığı benzeri problemleri en aza indirmek  amacıyla getirilen yeni yapılanma ile birlikte, uygulamada karşılaşılacak sorunlar üzerinde yeterince düşünülmeden mevzuatta değişiklik yapılmış olmasını son derece ironik buldu.

Sonuç olarak, kötü niyetin bulunmadığı bir kartel vakasında değerlendirmenin neye göre yapılacağı, ceza takdirinde nasıl bir yaklaşım benimseneceği gibi teşebbüs sahipleri ile uygulayıcıları sıkıntıya sokan belirsizliklerin netleştirilmesi konularının CMA’nın yapacaklar listesinde üst sıralarda yer alması gerektiği söylenebilir.

[1] Daha fazla bilgi için yazarın ilgili yazısı: “Changes to the UK Cartel Offence – Be Careful What You Wish For”, Journal of European Competition Law & Practice Advance Access, 2014.

Rekabet Kurumu 16. Yıllık Raporu

Rekabet Kurumu’nun 2014 yılına ait faaliyetlerini kapsayan 16. Yıllık Rapor yayımlandı.

Rapor’da, Kurum’un vizyonu ve misyonu hakkında bilgi verildikten sonra yıllık faaliyete ilişkin istatistiki bilgilere yer verildiğini görüyoruz. Toplamda kaç dosya tamamlandı, ne kadar idari para cezası verildi gibi bilgilere Rapor’un bu kısmında ulaşmak mümkün.

Bunun yanı sıra, Rekabet Kurumu’nun TBMM’ye sunmuş olduğu kanun tasarısının önemine de değiniliyor; mevcut yönetmelik ve tebliğlerin gözden geçirilerek yenilenmesi hususundan ve rekabet savunuculuğu kapsamında hangi faaliyetlerin yürütüldüğünden bahsediliyor. Kurum’un gerek üniversitelerle gerek uluslararası kurum ve kuruluşlarla yürüttüğü ortak çalışmalara, kurumsal yapı ve işleyişin başarılı olması için yapılan çalışmalara, özellikle kurumun bilişim altyapısındaki e-imza uygulaması ve elektronik bilgi yönetim sistemi gibi önemli ilerlemelere değiniliyor. Ayrıca Kurum’un yıllık gelir-gider durumunu gösteren mali bilgileri de raporda görebiliyoruz.

Son olarak, Kurum’un söz konusu rapor kapsamında ortaya koyduğu hedefleri gerçekleştirmek adına birtakım tedbir ve öneriler sunduğunu görüyoruz. Bu kapsamda Kanun’da yapılması öngörülen değişikliğin ve yapılması planlanan ikincil düzenlemelerin öncelik gösterdiğini söyleyebiliriz.

Gelin şimdi yıllık raporda bizim en çok ilgimizi çeken istatistiki bilgi ve değerlendirmelere şöyle bir göz atalım:

  • Kurum’un 2014 yılı içerisinde, 1 Ocak-31 Aralık dönemi itibariyle ilk inceleme, önaraştırma ve soruşturmalar sonucunda toplam 163 dosyanın nihai karara bağlandığını; aynı dönem içinde sonuçlanan menfi tespit/muafiyet kararı sayısının 59, birleşme/devralma karar sayısının ise 215 olarak gerçekleştiğini görüyoruz.
  • Son beş yılda sonuçlandırılan toplam dosya sayısına bakıldığında, özellikle son iki yılda toplam dosya sayısında bir azalış eğilimi olduğunu; nitekim 2010 yılında 624, 2011 yılında 590, 2012 yılında 656, 2013 yılında 462, 2014 yılında ise 437 dosyanın sonuçlandırıldığını görüyoruz.
  • Rekabet ihlalleri ile ilgili olarak; son beş yılda sonuçlandırılan dosya sayısına bakıldığında; 2010 yılında 252, 2011 yılında 283, 2012 yılında 303, 2013 yılında 191 ve 2014 yılında 163 dosyanın sonuçlandırıldığı görülüyor. Rekabet ihlali dosyalarında 2010-2012 yıllarında gözlemlenen artış eğiliminin 2013 yılından itibaren azalmaya işaret ettiğini söyleyebiliriz. Rekabet ihlalleri ile ilgili olarak 2014’te sonuçlandırılan 163 dosyanın sektörel dağılımına bakıldığında ise; sırasıyla petrol-petrokimya-petrol ürünleri, ulaştırma-taşıt ve hizmetleri, inşaat, bilgi ve iletişim teknolojileri ürün ve hizmetleri ve gıda-tarım-ormancılık-balıkçılık-hayvancılık sektörlerinin rekabet ihlali iddiası ile yapılan incelemeler içerisinde en büyük payı aldığı dikkat çekiyor.
  • Sonuçlandırılan birleşme/devralma/özelleştirme dosyalarının sayısının 2010 yılında 276, 2011 yılında 253, 2012 yılında 303, 2013 yılında 213, 2014 yılında ise 215 olarak gerçekleştiği görülüyor. Rapora göre; 2014 yılındaki 215 dosyanın 169’una izin verilmiş, 3 tanesine koşullu izin verilmiştir; kalan 43 dosya ise kapsam dışında kalmıştır. Kurum tarafından bu durumun büyük ölçüde, birleşme ve devralma başvurularına ilişkin eşiklerde artış öngören 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralma Hakkında Tebliğ’de 2012 yılı sonunda yapılan değişiklikten kaynaklandığı düşünülüyor. Sonuçlandırılan dosyaların sektörel dağılımına bakıldığında ise; gıda-tarım-ormancılık-balıkçılık-hayvancılık, ulaştırma-taşıt ve hizmetleri, kimyasal ürünler ve enerji sektörlerinin ön plana çıktığı gözlemliyoruz.
  • Menfi tespit/muafiyet dosyaları bakımından duruma bakıldığında ise, sonuçlandırılan dosya sayısının 2010 yılında 96, 2011 yılında 54, 2012 yılında 50, 2013 yılında 58, 2014 yılında ise 59 olarak gerçekleştiği; dolayısıyla son beş yılda dosya sayısında ciddi bir değişiklik olmadığı görülüyor. Bu kapsamda sonuçlandırılan dosyaların sektörel dağılımına bakıldığında ise, en büyük payı sırasıyla ilaç- sağlık hizmetleri ve ürünleri, finans, petrol-petrokimya ve petrol ürünleri ve ulaştırma-taşıt ve hizmetleri sektörlerinin aldığını görüyoruz.
  • Resen incelenen dosyaların sayısı 2010 yılında 13, 2011 yılında 16, 2012 yılında 17, 2013 yılında 18, 2014 yılında ise 11 olarak görülüyor. Bu kapsamda 2014 yılında 4. Madde kapsamında 9 ve 7. Madde kapsamında 2 resen incelenen dosya bulunuyor.
  • 2014 yılında sonuçlandırılan soruşturmalarda rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara yönelik uygulamanın ağırlığını koruduğunu görüyoruz.
  • Hâkim durumun kötüye kullanılması bakımından ise, 2014 yılında sonuçlandırılan soruşturmalarda ve diğer incelemelerde özellikle aşırı fiyatlama ile piyasaya yeni girişlere ya da mevcut rakiplere yönelik dışlayıcı davranışlar noktasında hassas davranıldığı görülüyor.
  • Son beş yılda uygulanan idari para cezaları incelendiğinde; 2011 ve 2013 yıllarında olduğu gibi 2014 yılının da bu bakımdan çarpıcı bir dönem olarak karşımıza çıktığını söyleyebiliriz. Zira bu dönemde, yaklaşık 468 milyon TL tutarında idari para cezası uygulandığını; 2014 yılındaki bu tutarın önemli bir bölümünü (yaklaşık 412 milyon TL) akaryakıt pazarında faaliyet gösteren bir teşebbüse yönelik yürütülen soruşturma sonucunda verilen cezanın oluşturduğunu görüyoruz. Son beş yıllık uygulamanın ışığında; Kurum’un rekabet ihlallerine karşı tavrını kararlı bir şekilde sürdürdüğünü söylemek mümkün.
  • Son olarak, 2014 yılında yerinde incelemede yanıltıcı ve yanlış bilgi verilmesinden dolayı toplamda 15.226 TL; işlemin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleşmesi ve süresi içinde bildirilmemesinden dolayı toplamda 30.452 TL idari para cezası verildiğini görüyoruz.

Meksika’dan haberler

Rekabet hukuku, ülkelerde dinamizmini muhafaza etmiş bir disiplin olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yönüyle dinamik etkinliği hedefleyen rekabet hukukunun bu hedefi gerçekleştirmek adına sürekli bir değişim içinde olduğu söylenebilir. Yakın dönemde Meksika’da rekabet hukuku alanında yaşanan gelişmeler de bu durumun somut bir göstergesidir.

7 Temmuz’da Meksika’da yürürlüğe giren yeni Rekabet Kanunu, birçok radikal değişikliği beraberinde getirmiştir. Bu değişikliklerden bahsetmeden önce yeni bir kanun hazırlanmasına ön ayak olan 2013 anayasa değişikliklerine de kısaca değinmek faydalı olabilir.

©LauraManske.Mexico.Sombreros1acMeksika’nın yeni Rekabet Kanunu (NFECL) dayanağını telekomünikasyon ve rekabet konuları üzerine yapılan 2013 Anayasa değişikliğinden almıştır. Anayasada yapılan değişikliklerle; eski rekabet otoritesi yerini anayasal özerkliği bulunan COFECE’ye bırakmış ve telekomünikasyon alanında da yeni bir otorite oluşturulmuştur. Ayrıca, bu kurumlar kapsamlı düzenlemeler yapma yetkileriyle donatılmış; söz konusu organik değişikliklerin yanında kurum üyelerinin hepsi yeniden seçilmek suretiyle değiştirilmiştir.

Ayrıca kurum üyelerinden bağımsız bir statüde olan “Rekabet Savcılığı”nın oluşturulması da anayasa değişikliğiyle getirilen bir yeniliktir. Yargı teşkilatı bakımından rekabet ve telekomünikasyon konularında görevli özel federal mahkemelerin yapılandırılması yoluyla bir yenilik de getirilmiştir.  Telekomünikasyon ve rekabet alanında yetkilendirilen otoritelere anayasa değişikliğiyle bazı yeni yetkiler verilmiştir (rekabet engellerini kaldırmayı amaçlayan önlemler alma, zorunlu unsura erişimi düzenleme vb. )

Kanun maddi hukuk bakımından da önemli değişikliklere sebep olmuştur. Bu konuda, rakipler arasındaki ufak bir bilgi değişiminin bile cezalandırılabilir olmasını düzenleyen hüküm önem arz etmektedir. Ayrıca rakipler arasındaki bilgi değişimine yönelik verilecek cezaların süreleri de ceza kanunundaki değişikliğe paralel olarak artmış ve 5 yıldan 10 yıla kadar olarak değişmiştir.

Hakim durumun kötüye kullanılması özelinde bir değerlendirmede bulunulursa; ülke hukukunda hakim durumun tek başına yasaklanmadığı ancak bu konuda bir strateji kataloğu metodu ile hakim durumun kötüye kullanılması incelemesinde bulunulduğu görülmektedir. Eski kanundaki listeye ek olarak yeni kanun zorunlu unsur doktrini ile bağlantılı iki durum daha eklemiştir. Ayrıca zorunlu unsur konsepti yeni kanunda detaylı olarak ele alınmıştır.

Birleşme devralma işlemlerine yönelik olarak bildirime tabi tüm birleşme devralma işlemlerinin otoritenin nihai kararını vermesinden önce sonlandırılamayacağı şeklindeki hüküm yeni kanun ile getirilmiştir. Ayrıca kanunda rekabetçi endişeleri azaltıcı çözüm önerilerine tabi bir birleşme devralma işlemine izin verilebileceği öngörülmektedir. Ancak bu noktada çözüm önerileri ile alternatiflerin müzakere edilmesine ve sunulmasına yönelik şeffaf bir usul kuralının bulunmadığı yeni kanuna getirilen eleştirilerdendir.

Son olarak kartel ve hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin soruşturmaların tabi olduğu usul kuralları incelenirse; yeni kanunun yeni otoritelerin tek başlarına veya ilgili bir kimsenin talebi üzerine başlatılacağını düzenlediği görülmektedir. İlgili kanuna göre soruşturma, yargılama ile alakalı birçok yetkiye sahip rekabet savcılığı tarafından yürütülecektir. Ayrıca yeni kanun soruşturma esnasında delillerin ortadan kaldırılmasını bir federal suç olarak düzenlemiştir.

Son olarak usul hukuku ile bağlantılı, yargılama esnasında kanunun uygulanması ve yorumlanması bakımından zor bir durum ile karşılaşıldığında otoritelerden görüş istenmesi şeklindeki hüküm getirilmiştir.

Özetle, tüm dünya ülkelerinde, dinamizmini korumuş bir disiplin olan rekabet hukukuna yönelik detaylı yasama faaliyetleri yürütülmektedir. Ülkelerin global güçlerini doğrudan etkileyebilecek bir yansıması olan rekabet hukuku disiplinin dayanağını teşkil eden mevzuatların da dinamik nitelikte olduğu ve bu durumun en somut örneklerinden birisinin Meksika’daki rekabet reformu olduğu söylenebilir.

 

Rekabet Kanunu Tasarısı ve Ceza Yönetmeliği Taslağı

Rekabet Hukuku Dünyasını en çok heyecanlandıran iki konuyu tartışmak üzere bu Cuma buluşuyoruz. Belit Polat haber verdi.

Çok yazılıp çizileceğe benzeyen bu iki birbirinden önemli konu, İstanbul Barosu tarafından düzenlenen panelde masaya yatırılıyor.

Daha önce yine PazarlardanHaberler’de duyurduğumuz üzere, Rekabet Kanunu Tasarısı rekabet kurallarına yönelik pek çok köklü değişikliği beraberinde getiriyor. Ceza Yönetmeliği ise, rekabeti ihlal eden teşebbüslere verilecek cezanın tespitine yönelik yenilikleriyle Rekabet Kurumu’nun gündeminde yer alıyor.

Kısaca hatırlatacak olursak; Kanun Tasarısı ile öngörülen “uzlaşma” müessesesinden Kurum’un yerinde inceleme yetkilerine ve hatta hakim durum incelemelerinde kullanılan testlerin değişmesine kadar birçok konunun rekabet hukuku dünyası tarafından tartışılması gerekiyor. Ceza Yönetmeliği Taslağı bakımından ise, para cezasında alınacak tutara yönelik yenilikler zaten başlı başına her bir teşebbüsü ve uygulamacıları ilgilendiriyor. Bu tartışmalar kapsamında, Şahin Ardıyok ve Ali Ilıcak’a da mikrofon uzatılıyor.

İstanbul Barosu Tüketici Hakları ve Rekabet Hukuku Merkezi tarafından düzenlenecek panel, tüm bu tartışmalara 2 Mayıs Cuma günü ev sahipliği yapacak. İstanbul Çağlayan Adliyesi Konferans Salonu’nda gerçekleştirilecek panele hepimiz katılıyoruz. Siz de gelmek isterseniz, programın detaylarını buradan okuyabilirsiniz.

Söyleşi: Rakipler arasında bilgi değişimi tek başına ihlal olabilir mi?

Adını sıkça duyduğumuz “bilgi değişimi” ihlali hakkında Şahin Ardıyok ile söyleşi yapıldı. Detaylar ve tam metin Belit Polat’ın yazısında.

Bugün Rekabet Kurulu’nun en ses getiren soruşturmalarına baktığımızda (ki bu ses milyonlarca lira rekabet cezasının gür sesi), bu soruşturmaların en ağır rekabet ihlallerinden sayılan “karteller” nedeniyle açıldığını görüyoruz. Bunun yanında, uluslararası örneklerde olduğu gibi Türkiye’de de son yıllarda sıkça adını duyduğumuz bir ihlal türü daha var: Rakipler Arası Bilgi Değişimi.

Soruşturmaya tabi olan şirketlerin başını en çok yakan soruşturmalardan örneğin toplamda 277 Milyon TL ceza verilen Otomotiv Soruşturması, bilgi değişimi ihlalinin en temel örneği olabilir. Bunun yanında, bu yılın ve Kurum’un tüm geçmişinde verdiği cezalarınsoylesi da rekorunu kıran Bankacılık Soruşturması, 1.1 Milyar TL’lik ceza ile bayrağı almış durumda.

Peki, bilgi değişiminin varlığı, tek başına rekabet ihlali sonucu ceza vermek için yeterli midir? Rakipler arasında hangi tür bilgi değişimleri yasaklanmıştır? Özellikle Otomotiv Soruşturması ile oluşan içtihatla birlikte, Rekabet Kurumu’nun bilgi değişimine yaklaşımı nasıldır? Neden son yıllarda bilgi değişimini sıkça duyar olduk?

Bu sorular, Ortaklarımızdan Rekabet Kurumu eski Uzmanı ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi Şahin Ardıyok’a yöneltildi. Yapılan söyleşide, Rekabet Kurulu eski üyesi Nejdet Karacehennem’in soruları yanıtlandı, ve bu söyleşi de merak edenler için Rekabet Forumu Dergisi’ne dahil edildi.

Söyleşiyi buradan okuyabilirsiniz.

“Bunu hukuka sorduk mu?”

Hukuki görüş alınan bir konuda ceza talep edilebilir mi?

Belit Polat yanıtlıyor.

Yeni bir tartışma gündemimizde: Hukuk departmanından/danışmandan/avukattan görüş ve onayı alınmış bir konunun ihlal oluşturduğu sonucuna varılırsa ne olur?

Çoğu şirket bünyesinde günah keçisi olarak görülen hukuk departmanlarının, danışmanlığın veya avukatlığın getirdiği sorumluluktan bahsetmiyorum. Buradaki konu, bizzat şirketlerin rekabet soruşturmaları karşısında bu anlaşmaya/uygulamaya hukuki görüş almıştık” savunmasının kabul edilebilirliği.

AA017973

Belki core business diye adlandırabileceğimiz ana iş konusu olmamakla birlikte, hizmet verilen alanlarına rekabet hukuku danışmanlığını da ekleyen birçok firma söz konusu. Ama düşündüğünüzde, dünyanın neresine giderseniz gidin, rekabet kuralları tek temel yasak ve onun doğal sonucu olarak gelişen ihlallerden oluşuyor. Marifet ise, kanunda sayılmayan, uygulamayla ve pratikle gelişen literatürü doğru yorumlayabilmekten geçiyor. Çünkü günümüzde bu kurallar artık self-assessment denilen sürece girmiş durumda ve şirketler ile uygulamacıların bu düzene git gide daha çok alışması gerekiyor. Bugün bir birleşme&devralma işlemi sırasında, veya bir uygulamanın rekabeti kısıtlaması riskine karşı muafiyet değerlendirmesi öncesinde, Rekabet Kurumu şirketlerin öncelikle kendi değerlendirmelerini yaparak Kurum’a başvurmalarını bekliyor. Sorun ise, bu değerlendirmenin ne kapsamda ve derinlikte yapıldığı.

Geçtiğimiz aylarda Adalet Divanı’nın önüne gelen bir dosya bu konuyla ilgiliydi. Alınan kararda, açıkça, rekabet ihlali yaratan bir uygulamanın olumlu yönde alınan hukuki bir görüşe dayansa dahi ceza almaktan kurtulamayacağı söylendi. Kararda ayrıca, benzer konuyla ilgili olarak daha önce alınmış bir Rekabet Otoritesi kararının varlığının da şirketleri cezadan muaf tutamayacağı belirtildi.

Pek tabi, aksini düşünmek komik olurdu. Ancak kararın yorumlarında da belirtildiği gibi, bu karar sonucunda, hukuki görüş almanın anlamsız hale geleceği değil, aksine, şirketlerin değişebilen koşulları da göz önüne alarak ileriye yönelik olay bazında analiz yapabilecek düzeyde danışmanlarla çalışmaları gerektiği belirtiliyor. Günlük olarak yerel ve uluslararası rekabet literatürü -doğal olarak- takip edilmeden, iktisatla hukukun çalkantılı ilişkisi stratejik bir bakış açısıyla rekabet savunmalarına dahil edilmeden, dolayısıyla bahsettiğimiz anlaşma ve uygulamalara da yalnızca mevcut rekabet dünyası ve mevzuatı kapsamında bakılan bir durumda o hukuki görüşün şirketi ne kadar güvende tuttuğu tartışılır.

Tazminat Meselesi: Uygulamada Sorunlar ve Çözüm Önerileri

Yarışmayı kazanan makalelerimizle bizim de yer aldığımız Sempozyum, tüm içeriğiyle kitap haline getirilerek tazminata ilişkin güzel bir kaynak haline geldi.

9786054687817

Özel hukuk tazminatı konusundaki her şeyi, ABD-AB karşılaştırmasıyla birlikte tüm usul sorunlarını, alternatif savunma modellerini, tartışmaları tükenmek bilmeyen zarar hesaplaması konusu ve olmazsa olmaz iktisadi bakış açısından bahsediyoruz.  Tüm bunların ele alındığı ve bizlerin de yarışmayı kazanan makalelerimizle katkıda bulunduğumuz Sempozyum, tüm içeriğiyle kitap haline getirilerek tazminata ilişkin güzel bir kaynak haline geldi.

Rekabet ihlallerinden zarar görenlerin tazminat davası açabilmeleri imkanı, kanunen öngörülmüş ve fakat bilgi asimetrisi nedeniyle pek uygulanamamış bir haktır. Çünkü akılda pek çok soru barındırır: “Davayı ben açabilir miyim? Ne zaman açmalıyım? Zararımı nasıl ispatlarım? Rekabet Kurulu kararı ne olacak?”

Toplamda 7 makalenin işlendiği ve özel hukuk davalarında en büyük söz sahibi olan Yargıtay Üyeleri’nin de katılımda bulunduğu Sempozyum Kitabı, artık bizler için, hem makalelerin içeriği, hem soru-cevap bölümlerindeki tartışmalar hem de Yargıtay Üyeleri’nin yorumlarını da içerecek şekilde bu sorulara cevap veren dolu dolu bir eser halini aldı.

Buradan temin edebileceğiniz “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” başlıklı Sempozyum Kitabı’nda bizim de 2 farklı makalemiz bulunuyor:

  1. ACTECON Ortakları ve eski Rekabet Kurumu Uzmanları Şahin ARDIYOK ile Ali ILICAK, “Yakın Dönem Rekabet Kurulu Kararlarının Ampirik  Analizi: İdarenin Tazminat Davalarına Katkı Düzeyi” başlıklı çalışmalarında, 2006-2011 dönemlerine ait tüm soruşturma kararlarını değerlendirerek bu kararların tazminat davalarını ne ölçüde kolaylaştırdığı sorusunu hukuk ve ekonomi perspektifinden yanıtlıyor.
  2. ACTECON’un Kıdemli Danışmanlarından Hilal UTKU, Danışman Seda DENİZ ve ben Belit POLAT, “Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davalarında Usul Sorunları” başlıklı makalemizde, bu davalarda kimlerin davacı olabileceği konusu başta olmak üzere, tartışmalı zamanaşımı konusunu ve zararın ispatına yönelik mukayeseli yaklaşımları inceliyoruz.

İyi okumalar…

Rekabet Kurumu ile Uzlaşıp Cezadan Kurtulmak

Rekabet Otoritesi ile uzlaşmanın bir örneğine Brezilya’da rastlıyoruz. Türkiye’deki uygulama ise çok daha farklı.

Belit Polat inceledi.

Brezilyalılar için rekabet ihlallerinde Rekabet Otoritesi CADE ile uzlaşarak cezanın miktarında kayda değer değişiklikler yapabilmek mümkün. 2010 yılında Uluslararası Barolar Birliği tarafından dünyada kartellerle mücadelede en iyi ve saygı duyulan Rekabet Otoritelerinden biri olarak belirlenen CADE, bu yeni düzenlemesiyle uygulamanın ne kadar değiştiğini gösteriyor.

olive branchYeni kurallara göre, ‘uzlaşma‘ denilen mekanizma yoluyla şirketlerin teşvik edilmesi amaçlanıyor ve kartel soruşturmaları kapsamında cezada indirim öngörülebiliyor. Üstelik uzlaşmanın Otorite uzmanları tarafından da öne sürülmesi ve hatta soruşturma devam ederken dahi işletilmesi mümkün, ancak bu durumda soruşturmanın tüm gereklerinin yerine getirilmesi ve şirketin de Otorite ile işbirliği içerisinde olması zorunlu. Cezada ne kadar indirim yapılacağı ise bu işbirliğinin boyutuna bağlı. Diğer kriter uzlaşma teklifinin zamanına göre değişiyor; örneğin ilk teklif için 30% – 50% gibi bir indirim, devam eden tekliflerde %25’e düşüyor.

İhlalin uzlaşma masasına oturtulması, Rekabet Otoriteleri ile şirketler arasındaki şeffaflığı ve iletişimi güçlendirebilir. Hatta tıpkı diğer bazı hukuk dallarında olduğu gibi daha ufak kapsamlı incelemelerin süzgeçten geçmesini ve kaynak tasarrufunu da sağlayabilir. Ancak böyle bir uygulama Türk Rekabet Hukuku’nda bulunmuyor (Yok dedik ama, uzlaşmanın akla pişmanlık mekanizmasını getirdiği de bir gerçek. Ancak uzlaşmada süreci devam eden kartel soruşturmaları söz konusu iken, pişmanlıkta ise bilinmeyen kartellerin ortaya çıkarılması amaçlanıyor. Uzlaşmaya benzetilebilen Rekabet Kanunu’nun 9/3.maddesi ise etkinlik doğurabilecek şekilde uygulama alanı yaratmıyor. Daha detayı ve Kurul’un 5 yıllık soruşturma performansını ILICAK ve ARDIYOK’un makalesinden inceleyebilirsiniz).

Türkiye’de uygulansa dahi pek tabi ki son takdir Otoritelere ait olduğundan, bu yolun tercih edilmesi için de öncelikle; cezanın ihlaller ve teşebbüsler için caydırıcı ve ölçülü olması gerekliliği, iktisadi savunmaların ve örneğin regüle piyasaların gerçeklerine ilişkin açıklamaların enine boyuna incelenmesi, dosyaya girişlerde şeffaflığın sağlanması gibi sorunların çözülmesi gerektiğini düşünüyorum.

Bankaları Kapatıyorlar!

…demedikleri kaldı bir tek. Basın, bu “bankalara ceza verilecek” hikayesinin üzerine bu sefer de çok fena atladı. Borsanın lokomotifi, binlerce yatırımcının ekmek parası, sağlam temeller üzerinde yükselen yeni Türkiye’nin gözbebeği bankalarımıza halel gelecek mi? E, tabi bu haberin okuyucusu da fazla oluyor.

Bankaların bu konuyu gündeme getirmeleri ilginç bir PR çalışmasıydı. Önceki sefer RK’nın sözlü savunma salonundan canlı yayın yaptırıp, CEO’ların ağzından borsa batar tehdidini masaya koymuş ve gerçekten borsayı da düşürmüşlerdi. RK da denizin ısısını parmaklarını sokmakla yetinerek ölçmeye çalışmıştı. Verilen cezalar her bir CEO’nun yılbaşında aldığı primden bile düşüktü muhtemelen. O dönem, “ilk raundu bankalar kazandı” diye başlık atmıştım. Gerçekten de ikinci soruşturma o başlıktan sadece iki ay sonra açıldı. İkinci raund da PR bakımından renkli geçecek.

İşin karşı tarafı olan RK her zaman olduğu gibi ketum. Bulunan deliller üzerinden tabi ki kouşmuyor. Bunu zaten bankalar da istemez. Müşterinin güvenini kaybetmektense cezayı yemeyi tercih edebileceklerini bile düşünüyorum.