De minimis tebliğ taslağı “kayda değer” bir düzenleme getiriyor mu?

Haziran 2020’de yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda bugüne kadarki en kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. 7246 sayılı Kanun, getirdiği değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda Rekabet Kuruluna (Kurul) görev yüklemiştir. Bunun üzerine Kurul, ikincil mevzuat çalışmalarına hız vermiş, kısa sürede pek çok düzenleme hazırlamıştır. İlk olarak Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin bir kılavuz yayınlamış, biz de bu kılavuzu önceki yazılarımızda incelemiştik. Bu kılavuzdan iki hafta sonra ise “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”nı kamuoyunun görüşüne açılmıştır. Bu blog yazımızda de minimis kavramını ve Kurulca hazırlanan tebliğ taslağını masaya yatıracağız.

De minimis kavramı

Latince bir sözcük olan “de minimis”, sözlük anlamı itibarıyla “ufak meseleler hakkında” demektir. Aslında bu kavramın tam açılımı, kanunların ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelen “de minimis non curat lex”dir. De minimis kapsamında değerlendirilen husus; ufak, önemsiz veya kayda değmez olduğundan hukuken incelenmeye, işleme alınmaya veya soruşturulmaya değmemektedir. Pek çok hukuk dalında de minimis, kendisine sonuç bağlanan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın (ABİDA) 108(3). maddesi uyarınca devlet yardımlarının, üye devletlerce Avrupa Komisyonuna bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 1407/2013 sayılı Komisyon Tüzüğü uyarınca 200.000 Euro’yu aşmayan ve üç yıla kadar olan devlet yardımları, de minimis kabul edilmiş ve iş bu bildirim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur (1). Böylece her devlet yardımı değil, yalnızca de minimis olarak belirlenen 200.000 Euro tutarındaki parasal sınırın üstünde kalan devlet yardımları Komisyona bildirilecektir.

De minimis kuralının uygulama alanı bulduğu başka bir hukuk dalı da rekabet hukukudur. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında cezalandırılabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, ufak ve önemsiz olmaları nedeniyle rekabet kurallarının uygulanmasında dikkate alınmaması şeklinde kendini göstermektedir. Bir anlaşmanın de minimis kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyip, yalnızca rekabet otoritesince soruşturma konusu yapılmayacağını göstermektedir. O halde de minimis, usul ekonomisiyle ilgili bir kavramdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. Yani, kıt kaynakların en verimli şekilde kullanılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda de minimis, ilgili pazarda kayda değer bir rekabet sınırlamasına yol açmayan anlaşmalarla uğraşmak yerine, rekabet otoritelerinin kaynaklarını daha ciddi rekabet ihlallerini araştırmaya ve soruşturmaya ayırmasına yardımcı olmaktadır. Kamuoyu açıklamasında ifade edildiği üzere de minimis sayesinde, “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır.

AB rekabet hukukunda de minimis

Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis kuralının 50 yılı aşkın bir geçmişi bulunmaktadır. ABİDA 101. maddenin metninde de minimis’i çağrıştıracak bir ibare bulunmasa da, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 1966 tarihli Völk kararından bu yana ABİDA 101. maddenin, İç Pazarda “rekabeti hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlamayan veya “önemsiz bir etkiye” (insignificant effect) sahip anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmiştir (2). ABAD’ın içtihatları doğrultusunda Avrupa Komisyonu, ilki 1970 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde de minimis duyuruları (Notice) hazırlamıştır. Komisyonun en son 2014 tarihli De Minimis Duyurusu’nda İç Pazarda rekabetin hissedilebilir bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, duyuruda belirtilen belli şartlar altında Komisyonun ABİDA 101. madde uygulamasından muaf tutulmaktadır (3). Başka bir deyişle, bir anlaşmanın ABİDA 101. madde kapsamında Komisyonca incelenebilmesi için en azından rekabeti kayda değer ölçüde sınırlaması gerekmektedir. Öte yandan de minimis kuralı, ABİDA 102. madde bağlamında, yani hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ise uygulanmamaktadır. Nitekim Post Danmark kararında ABAD, kötüye kullanma niteliğindeki bir davranışın etkilerinin, de minimis olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eşiği aşmasının gerekli olmadığına hükmetmiştir (4).

7246 sayılı Kanunda de minimis kuralı

Türk rekabet hukukunda 7246 sayılı Kanuna kadar mevzuatta de minimis’e ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Aşağıda inceleneceği üzere, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul’un ilgili anlaşmayı de minimis olarak kabul edip, soruşturma konusu yapmadığı pek çok kararı bulunmakla birlikte, 4054 sayılı Kanunda veya ikincil mevzuatta de minimis’e doğrudan dayanak oluşturabilecek bir norm yoktu. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen “Kurul pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir…” hükmüyle birlikte, de minimis kuralı Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. Bu düzenleme sonucu de minimis niteliğindeki, kanunun deyimiyle “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan” anlaşmalar, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyet üzerine olsa dahi Kurul tarafından soruşturulmayacaktır.

Pazar payı ölçütü

7246 sayılı Kanun, hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin bir kritere yer vermeyerek konuyu ikincil mevzuata bırakmış ve Kurula bu konuda bir tebliğ hazırlama görevi vermiştir. Dolayısıyla de minimis’in hayata geçirilebilmesi adına konuya ilişkin nihai tebliğin Kurulca bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Kurulca hazırlanan tebliğ taslağı incelendiğinde, taslağın oluşturulmasında büyük ölçüde Komisyonun 2014 tarihli De Minimis Duyurusundan yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle 7246 sayılı Kanunda hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin kriter, devlet yardımlarının aksine parasal bir sınır olarak değil, “pazar payı ve ciro gibi ölçütler” olarak gösterilmiştir. Kanunda ciroya da atıf yapılmış olmakla birlikte, tebliğ taslağında yalnızca pazar payları esas alınmıştır. Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis oluşturan anlaşmaların belirlenmesinde ciro eşiklerinin terk edilmiş olması nedeniyle, tebliğ taslağında ciroya yer verilmemiş olması isabetlidir.

De minimis oluşturan anlaşmanın tespitinde belirleyici olan pazar payları, rakip teşebbüsler ve rakip olmayan teşebbüsler açısından farklıdır. Tebliğ taslağında ilgili pazarda rakip teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüzde 10’u, rakip olmayan teşebbüslerin toplam pazar paylarının ise yüzde 15’i aşmaması halinde ilgili anlaşmanın de minimis kapsamında olduğu belirtilmiştir (m.5(1)). Bu rakamlar, Komisyonun De Minimis Duyurusunda kabul edilen pazar payları ile birebir aynıdır (prg.8). Pazar paylarının nasıl hesaplanacağı konusunda pazardaki satış değerlerine, bu mümkün olmazsa diğer verilere dayanılabileceği ifade edilmiştir (m.7(1)). Bu noktada İlgili Pazarın Belirlenmesine İlişkin Kılavuza atıf yapılmaması -ki Komisyonun De Minimis Duyurusunda, Komisyonun İlgili Pazarın Belirlenmesine Dair Duyurusuna atıfta bulunulmuştur (prg.12)- bir eksiklik olarak görülebilir. Taslakta pazar paylarının hesaplanmasında bir nebze esnek davranılmış ve yüzde 10 ile 15 eşiklerinin, 2 yıl üst üste yüzde 2’ye kadar artmasına müsamaha ile yaklaşılmıştır (m.5(5)). Bu düzenleme de yine Komisyonun De Minimis Duyurusu ile uyum içerisindedir (prg.11).

Teşebbüsler için güvenli liman söz konusu mu?

Gelelim tebliğ taslağının en kritik iki düzenlemesinden ilkine. Tebliğ taslağına göre yüzde 10 ve 15’lik pazar payı eşiklerinin altında kalan teşebbüslerce yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların de minimis’ten yararlanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak taslaktan anlaşıldığı üzere bu pazar payları, teşebbüsler açısından “güvenli liman” (safe harbour) oluşturmamaktadır. Taslakta ifade edildiği üzere “…pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” (m.6(2)). Kurula tanınan bu takdir yetkisi, eşiklerin altında kalan teşebbüsler açısından hukuki belirliliği azaltmaktadır. De Minimis Duyurusunda ise pazar payı eşiklerinin, istisnalar dışında, Komisyonun uygulama öncelikleri açısından güvenli liman oluşturduğu açıkça belirtilmiştir (prg.13). Belirtmek gerekir ki mehaz AB rekabet hukukunun aksine, Türk rekabet hukukunun “ulus üstü” bir nitelik taşımaması, durumun Türk hukukunda farklı bir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir.

Mehaz AB rekabet hukukunda De Minimis Duyurusu üye ülkelerin rekabet otoritelerini veya mahkemelerini bağlamamaktadır. Yani Komisyonun soruşturma konusu yapmadığı bir anlaşma, üye devletlerce kendi milli rekabet kanunları ışığında yine de soruşturulabilir. Türk rekabet hukukunun böyle bir özelliğinin bulunmaması sonucu pazar payı eşiklerinin altında kalan anlaşmalara ilişkin Kurulun güvenli limanı ortadan kaldıracak şekilde, “gerektiğinde” soruşturma açmasına olanak tanıyan bu düzenleme, içerdiği muğlaklığa rağmen, normal karşılanmalıdır. Zira de minimis oluşturduğu gerekçesiyle Kurulun soruşturma açmaması, ilgili anlaşmanın hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekle birlikte, anlaşmanın rekabeti sınırladığını iddia eden başvuru sahibinin, Kurul kararının idari yargıda iptalini istemek dışında, olayı adli yargıya taşımaktan başka çaresi yoktur. Yargıtayın yerleşik içtihatları sonucu rekabet ihlaline karar verme konusunda fiilen Kurulun yetkili olduğu düşünüldüğünde, olayın adli yargıya intikali halinde Kurulun de minimis tebliğini gerekçe göstererek soruşturma açmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.

“Açık ve ağır ihlal” müessesesi

Tebliğ taslağın en kritik ikinci düzenlemesi ise “açık ve ağır ihlal” müessesesidir. Taslakta pek çok defa açık ve ağır ihlallerin de minimis düzenlemesinden yararlanamayacağının altı çizilmiştir. Belki de taslak kapsamındaki tek güvenli liman, pazar payı eşiklerine bakılmaksızın açık ve ağır ihlal içeren anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağıdır. Taslakta açık ve ağır ihlalin tanımına da yer verilmiştir. Buna göre “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması”, açık ve ağır ihlal oluşturmaktadır. 7246 sayılı Kanunla Türk rekabet hukukuna kazandırılan açık ve ağır ihlal teriminin, içeriği henüz netleşmiş olmamakla birlikte, yapılan tanımdan yola çıkılınca kartelleri kastettiği rahatlıkla söylenebilir. Bunun sonucunda fiyat tespiti veya bölge paylaşımı yapan rakip teşebbüsler, ilgili pazarda toplam yüzde 1 veya 2 pazar payına sahip olsa bile de minimis’ten yararlanamayacaktır. Öte yandan ihalelerde danışıklı hareket (bid rigging) veya yeniden satış fiyatının belirlenmesi (RPM) gibi ağır sayılabilecek ihlaller, taslaktaki tanımda “gibi” veya “vb.” ibarelerin yer almayışı sonucu de minimis olabilecektir. Hâlbuki 7246 sayılı Kanunda açık ve ihlallere örnek verilirken “gibi” bağlacı kullanılmıştır.

Benzer biçimde De Minimis Duyurusunda da fiyat tespiti, arzın kısıtlanması ve bölge veya müşteri paylaşımına, Duyuruda belirtilen esasların uygulanmayacağı ifade edilmiştir (prg.13). De Minimis Duyurusunda “açık ve ağır ihlal” terimi kullanılmamış, onun yerine amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar (object restrictions) esas alınmıştır. Zaten 2014 tarihli De Minimis Duyurusu da, ABAD’ın amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağına yönelik 2012 tarihli Expedia kararının ardından hazırlanmıştır (5). De Minimis Duyurusunda, Komisyonun grup muafiyeti tebliğlerinde düzenlediği veya ileride düzenleyeceği ağır sınırlamaların da (hardcore restrictions) yine de minimis’ten yararlanamayacağı belirtilmiştir (prg.13-14). Örneğin asgari yeniden satış fiyatını belirleyen bir anlaşma, de minimis oluşturmayacaktır. Bu açıdan Komisyonun De Minimis Duyurusu, tebliğ taslağına göre daha kapsamlıdır.

Kurulun geçmiş kararlarının akıbeti

Son olarak değinilmesi gereken husus, 7246 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Kurulun verdiği kararların akıbetidir. Gerçekten, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurulun fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği pek çok kararı bulunmaktadır. Kurulun geçmiş kararları incelediğinde, dosya konusu anlaşmanın uygulanmaması veya rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurmaması ya da kısa süreli olması yahut sınırlı bir coğrafi pazarı kapsaması veyahut tarafların ekonomik anlamda küçük olması gibi çeşitli gerekçelerle soruşturma açmadığı çok sayıda kararına rastlanmaktadır. Bu kararlarda Kurul, farklı gerekçelerin arkasına sığınarak ilgili anlaşmayı kayda değer görmemiş, çoğu kez de 9(3) kararıyla söz konusu uygulamalara son verilmesine ve tekrardan kaçınılmasına yönelik teşebbüslere veya ilgili kamu kuruluşlarına görüş bildirmiştir. Hatta bu kararların bir kısmında ifade edilen anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığı gerekçesinin, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin hem amaç, hem de etki bakımından rekabet sınırlamalarını yasaklaması karşısında kanuna aykırılık oluşturduğu dahi söylenebilir.

Belki de cevap verilmesi gereken en önemli soru, mevcut durumda açık ve ağır ihlal tanımına giren bazı anlaşmaları Kurulun geçmişte soruşturma konusu yapmamış olmasının, 7246 sayılı Kanun sonrası da Kurula geçmiş kararlarına atıfta bulunarak benzer bir karar verme yetkisi verip vermediğidir. Örneğin bir ilin, bir ilçesindeki bazı ekmek fırınlarının ekmek fiyatlarını birlikte tespit etmeleri halinde bunun ilgili pazarda rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamamasına rağmen, fiyat tespitinin sırf açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmesi nedeniyle de minimis kuralı uygulanmayacak mıdır? Kurulun geçmişte fiilen de minimis olarak değerlendirdiğine rastladığımız bu gibi durumların (6) bundan böyle de minimis’ten yararlanamayacağını ve Kurulun 7246 sayılı Kanunda düzenlendiği şekliyle karar vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, rekabeti kayda değer ölçüde sınırladığını iddia etmenin zor olduğu bu örnekteki gibi durumların bundan böyle de minimis sayılmayacak olması, de minimis kuralının mevcut haliyle uygulamaya “kayda değer” bir katkıda bulunup bulunmayacağı hususunda tereddütlerin yaşanmasına, hatta bu şekliyle mevzuata dâhil edileceğine acaba hiç dâhil edilmese miydi diye sorgulanmasına dahi yol açabilecektir.

(1) Commission Regulation (EU) 1407/2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid [2013] OJ L352/1.

(2) Case 5/69 Völk v Vervaecke [1969] ECR 295 (prg.7).

(3) Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01.

(4) Case C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet [2015] ECLI:EU:C:2015:651 (prg.73-74).

(5) Case C-226/11 Expedia Inc. v Autorité de la Concurrence and Others [2012] ECLI:EU:C:2012:795 (prg.37).

(6) Örnek bir Kurul kararı için bkz. 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Bergama Fırıncıları kararı. Bu kararın bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2011) “The Turkish Competition Authority decides that a price-fixing agreement between bread manufacturers does not appreciably restrict competition (Bergama Firincilari)”, e-Competitions Bulletin, Article No 37670, https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/december-2008/the-turkish-competition-authority-decides-that-a-price-fixing-agreement-between-en

Paket paket rekabet

CapturePiyasalarda artan rekabet ile teşebbüsler gün geçtikçe daha agresif pazarlama ve satış stratejileri benimseyebiliyor. Bu stratejilerin en önemli unsurlarından biri olan ve özet bir tabirle birden fazla mal ya da hizmetin birlikte satılması anlamına gelen “paket satış” uygulamaları, rekabet hukukunun da yakından incelediği alanlardan biri.

Hakim durumdaki teşebbüslerin tek taraflı davranışları ya da rekabete aykırı anlaşmalar kapsamında rekabet ihlali olarak değerlendirilebilen paket satış uygulamaları, Türkiye’de olduğu gibi AB ve ABD’de de gündem konusu. Bu doğrultuda paket satışa konu olan mal ya da hizmetteki indirim miktarı veya teşebbüsün piyasa gücü gibi faktörlerin değerlendirilmesi büyük önem taşıyor.

Can İtez, “Mixed Commodity Bundling” adlı makalesinde paket satış uygulamalarının en yaygın çeşidi olan yönetimi, ilgili rekabet kuralları ve içtihadı ile iktisadi analizler çerçevesinde ele alıyor. Göz gezdirmek isterseniz, buradan buyrun.

Herkes gider Mersin’e AB Komisyonu gider tersine!

Amacınız o yönde olmasa da bir anlaşmanın rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılırsa ne olur? Ceren Üstünel AB’den yeni bir haberi paylaşıyor.

Rekabet hukukunda ekonomik analizin yerinin gün geçtikçe arttığı bir gerçek. Özellikle kartel soruşturmalarında yalnızca bazı iddialar ve savunmalar uygun düştüğü ölçüde hala geçerliliklerini koruyor ve özellikle Soruşturma Heyeti’nin bolca e-mail yazışmasını delil olarak kullandığı vakalarda işe yarıyorlar. Ancak işin azımsanmayacak bir diğer diğer boyutu var ki o da ekonomik veya ekonometrik analiz. Soruşturma Heyeti’nin iddialarına yalnızca niyet, amaç, yazışmalar gözünden bakmayıp olaya farklı bir açıdan yaklaşabilen “bakın o dönem maliyet artışı fiyatlara şu şekilde yansıyor, fiyat-maliyet arasındaki korelasyon bu, fiyatı ve talebi etkileyen parametreler üzerinde oluşturduğumuz ekonomik modeller tam aksini kanıtlıyor” gibi iddia konusu anlaşma veya uyumlu eylemin etkilerini ölçmeye yönelik, çürütülmesi zor, esaslı dayanağı olan savunmalar, ki bizler de bu analizleri sıklıkla gerçekleştiriyoruz. 

keep-calm-im-not-importantBundan bahsetmemin sebebi ise AB Komisyonu tarafından yayınlanan De-Minimis Bildirisi. Bilmeyenler için açıklayalım. AB üyesi ülkeler arasındaki ticareti etkileyen, rekabete aykırı bir amaç veya etkisi olan ve fakat pazardaki rekabeti kayda değer kısıtlamadığı varsayılan belirli tip anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar; rekabet kurallarından muaf tutuluyor. Bir diğer anlatımla De-minimis, aslında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmaya belirli parametreler altında izin verilmesi anlamına geliyor. Mevcut durumda halen geçerli olan kurala göre temel parametreyi anlaşma taraflarının pazar payları oluşturuyor. İnceleme konusu yatay bir anlaşma ise tarafların toplam pazar paylarının %10’u, dikey bir anlaşma içinse %15’i aşmaması gerekiyor. Bu korumadan tarafların pazar payı veya anlaşmanın etkisi ne olursa olsun fiyat sabitleme, yeniden satış fiyatının tespiti, pazar paylaşımı gibi “hard-core” ihlaller yararlanamıyor.

AB Komisyonu De-minimis Bildirisi ile yukarıda özetlediğimiz kurala esaslı bir değişiklik getirdi. Aslında bu değişikliğin sinyalini Avrupa Adalet Divanı’nın 2012 yılında aldığı Expedia kararı ile de görmüştük. Kararda Adalet Divanı, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya kararın başka herhangi bir parametre değerlendirilmeksizin rekabet üzerinde kayda değer bir kısıtlama yaratacağını belirtti. Yani:

  • Amacı rekabeti kısıtlamak olmayan; ancak etkisi rekabeti kısıtlayan bir anlaşma yukarıda saydığımız parametrelerin yerine getirilmesi halinde De-minimis kuralından yararlanabilir.
  • Amacı rekabeti kısıtlamak olan; ancak etkisi çok minimal olan bir anlaşma başka hiçbir parametreye dayanmaksızın (pazarın yapısı, tarafların pazar payı gibi) De-minimis’ten yararlanamaz.

AB Komisyonu yayınladığı yeni Bildiri ile Avrupa Adalet Divanı’nın yukarıda özetlediğimiz bu yaklaşımını benimsediğini açıkladı. Bundan böyle yalnızca “hard-core” ihlaller değil amacı rekabeti kısıtlamak olan her tür anlaşma, etkisine bakılmaksızın De-minimis’in sağladığı korumadan yararlanamayacak. Buna karşılık amacı rekabeti kısıtlamak olmayan ve fakat doğurduğu etki sebebiyle aslında rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, söz konusu şartları yerine getirmeleri halinde De-minimis’ten yararlanmaya devam edecekler.

Bu demek oluyor ki Komisyon, kendi ispat yükünü hafifletmeye çalışırken şirketler için rekabet uyum programlarının önemi ise giderek artıyor.

Ya Tutarsa?

Geçen hafta sonuçlanan dava, özellikle banka soruşturması gibi ses getiren soruşturmalar bakımından pek bilinmeyen tazminat hakkını akla getiriyor.

Dava ve sonuçları Ceren Üstünel’in yazısında.

Geçen hafta Amerikan Yüksek Mahkemesi 2013 yılının en önemli rekabet davalarından birini karara bağladı. Dava Comcast’a, ülkenin en büyük kablo TV şirketine karşı açılan bir grup davasıydı.

Henüz Türkiye’de yasal bir dayanağı olmamasına rağmen class action olarak adlandırılan grup davaları Amerika ve Avrupa’da oldukça yaygın. Rekabeti ihlal ettiğine hükmedilen teşebbüslere karşı, söz konusu rekabet ihlalinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürenler bireysel olarak ayrı ayrı tazminat davaları açmak yerine bir araya gelerek grup olarak bu davayı açabiliyorlar. Yararları oldukça fazla. Dava masraflarının ve sayısının azalması, elde edilen delillerin ortaklaşa kullanılabilmesi, güçlü teşebbüsler karşısında bir araya gelmiş güçlü bir tüketici grubunun olması gibi.

BOS001828

Dava Comcast’in yaklaşık iki milyondan fazla mevcut ve önceki aboneleri tarafından açılmıştı. 1998-2007 yılları arasında şirketin diğer bölgelerdeki rakip kablo TV sağlayıcılarını devralmak ve kendi sistemlerini bu bölgelere genişletmek suretiyle Sherman Yasası’na aykırı bir biçimde tekelleşmeye çalıştıkları ileri sürüldü. Bu duruma örnek olarak Comcast’in 2001 yılında Adelphia Communications’ın Philadelphia DMA’deki kablo TV sistemini devraldığı ve bunun karşılığında Adelphia’ya Palm Beach, Florida, Los Angeles ve California’daki kablo TV sistemini sattığı gösterildi. Bu anlaşma uyarınca Comcast’in 1998 yılındaki 23.9’luk pazar payı 2007 yılında 69.5’e kadar yükseldi.

Aboneler Comcast’in bu davranışı sebebiyle rekabetin kısıtlandığını ve kablo TV hizmetleri bakımından fiyatların rekabetçi bir düzeyin oldukça üzerinde olduğunu, toplamda 875.576.662$ zararın ortaya çıktığını ileri sürdüler. Zarar hesaplaması ise Philadelphia DMA’daki mevcut kablo TV fiyatları ile aslında olması gereken hipotetik fiyat farkına dayanıyordu.

Oldukça sağlam temellere dayanıyor gibi görünen ve yerel mahkeme tarafından da kabul edilen dava Yüksek Mahkeme tarafından reddedildi. Zira yasalar uyarınca grup davası açabilmek için temelde iki şartın sağlanması gerekiyor.

  1. İhtilaf bakımından grup menfaatinin bireysel menfaatten öncelikli gelmesi, bir diğer anlatımla davacının ihlalden doğan bireysel zararın varlığının, gruba özgü deliller yoluyla kanıtlanabilirliğini ispat edebilmesi,
  2. İhlalden doğan zararın grup temelinde hesaplanabilirliği.

Yüksek Mahkeme her iki şartın da gerçekleşmediğinden bahisle davayı reddediyor. Nitekim zarar hesaplamasında kullanılan metodoloji, aslında mahkeme tarafından varlığı reddedilen ihlal iddialarını da içerdiğinden yanlış bir temele dayanıyor. Doğru olduğu kabul edilse dahi söz konusu zararın tüm grup üyeleri, yani ülkenin her bir bölgesi için aynı ve eşit seviyede gerçekleştiğinden bahsedilmesi mümkün olamıyor.

Karar kanımca Türkiye için de oldukça önemli. Az önce bahsettiğim üzere kıyasen uygulanabilirliğini savunanların sayısı az olmamakla birlikte henüz grup davası açabilmek Türkiye için geçerli sayılmamakta. Yine de bir tüketici tarafından açılan bir davanın diğer tüketiciler bakımından emsal kabul edilmesinin karşısında hiçbir engel yok.

Bununla birlikte geçtiğimiz haftalarda sonuçlanan bankacılık soruşturmasında azami faiz oranlarının ve kredi kartı ücret ve komisyon oranlarının birlikte belirlendiğine hükmedilmesi, yani söz konusu banka abonelerinin tamamı için ortak nitelikte bir ihlal ve zararın ortaya çıktığının Kurul kararıyla sabit olması karşısında düşünmeden edemiyorum…

Nasreddin Hoca’nın göle maya çalma fıkrasını ve kendisine deli gözüyle bakan adama verdiği zekice cevabını bilmeyen yoktur sanırım…

Ya milyonlarca banka müşterisinden biri tazminat davası açarsa?

Ya tutarsa?

Diyanet’e Rekabet Uyarısı (!)

Rekabet Kurulu’ndan ilginç bir karar daha.

Rekabet Kurulu, Diyanet İşleri Başkanlığı’nı yakından ilgilendiren ve sonunda rekabet kısıtlanıyor demese de “rekabetin kısıtlanabileceği” yönünde işaretler veren çok ilginç bir karar verdi. Karar’ın arkasındaki temel iddia ise; Diyanet’in hac ve umre seyahatlerinde vize alımları konusunda işbirliğine gittiği seyahat acenteleri lehine ayrımcılık yaptığı. Rekabet Kurulu iddialara yönelik olarak Diyanet hakkında soruşturma açılmasına gerek görmedi ama “hac ve umreye yönelik seyahat hizmetleri” pazarlarına ilişkin rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla Diyanet’e görüş bildirmeye karar verdi.

Kurul, rekabet hukuku kapsamında finansman yönteminden ve hukuki statüsünden bağımsız olarak ekonomik faaliyette bulunan birimlerin teşebbüs olarak kabul edilebileceğini bir kez daha hatırlattı. Bu çerçevede, iktisadi niteliği haiz bir faaliyeti gerçekleştiren Diyanet’in, hac ve umre seyahatleri organizasyonu bakımından rekabet hukuku kapsamında “teşebbüs” olarak kabul edildiğini belirtti. Karar’da ayrımcılık iddiasına yönelik olarak, Diyanet’in hac ve umre faaliyetlerini ilgili mevzuat dâhilinde kendi organizasyonu şeklinde gerçekleştirdiği, bununla birlikte bu hizmetleri verirken “bilet kesimi ve vize anlaşması” bakımından acenteler ile ilişki içerisinde olduğu belirtilerek herhangi ayrımcılığın söz konusu olmadığı ifade edildi.

Son olarak Kurul, Diyanet’in belirli iki acente yoluyla diğer acentelerle haksız ve ölçüsüz rekabet ettiği, aynı zamanda sektörde regülasyon ve denetim yaptığı iddiasını incelerken Diyanet’in pazar payını dikkate aldı. Karar’da Diyanet’in hac organizasyonları hizmetlerine yönelik pazarda en az %60 pazar payı olduğu ifade edildi. İlgili mevzuat dâhilinde acentelere getirilen pek çok yükümlülük bulunmasına rağmen Diyanet’in teminat yatırılması, sigorta şirketleri ile anlaşma yapılması gibi yükümlülüklerden muaf olduğunun altı çizildi. En önemlisi sektör, hâkim konuma sahip bir firmanın denetimi ve gözetimi altındadır denildi.  Bu çerçevede Diyanet’in pazarda hem düzenleyici/denetleyici konumunda olması hem de önemli bir pazar payına sahip teşebbüs olmasının yarattığı etkilere yönelik olarak Diyanet’e görüş bildirilmesine karar verildi.

Diyanet’e gönderilen görüşte, hacca yönelik seyahat hizmetleri pazarında % 60’lık pazar payı ile avantajlı konumda olduğu ve bunun suni bir pazar dengesi yarattığı ifade edildi. Hacca yönelik seyahat hizmetleri pazarında olduğu gibi umre hizmetleri pazarında da, son dönemde Diyanet’in ağırlığını hissettirmeye başladığını ve pazarın % 50’sini aşkın kısmını kontrol eden önemli bir aktör haline geldiğinin altı çizildi. Bu itibarla, Diyanet’in hem hakim durum tespitine yol açabilecek pazar payına sahip olması, hem de faaliyette bulunduğu pazarların düzenleyici ve denetleyici otoritesi olması nedenleriyle hac ve umreye yönelik seyahat hizmetleri pazarında rekabeti bozmama yükümlülüğü altında olduğu hatırlatıldı. Ayrıca rekabet hukuku uygulamaları bakımından, piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin rakibi konumunda olan Diyanet’in piyasayı düzenleme, bir başka deyişle rakiplerini denetleme yetkisi verilmesinin rekabetçi piyasa mantığı ile çeliştiği vurgulandı.

Kıssadan hisse: Karar ve akabinde Kurum tarafından Diyanet’e gönderilen görüş, özel bir teşebbüs olmayan ancak bakanlık tarafından idari görevleri yerine getirmekle yetkilendirilen kurumların da belirli hallerde rekabet kuralları bakımından “teşebbüs” sayıldığını ve Rekabet Kanunu’nun getirdiği yasaklamalardan muaf olmadığını göstermesi bakımından önemli.