Google Türkiye’de de gündemden düşmüyor: RK’dan yeni soruşturma

Rekabet Kurulu’nun Google hakkında başlattığı soruşturmayı Fatih Özkan anlatıyor.

Dünyaca ünlü arama motoru ve çok sayıda hizmetin sağlayıcısı olan Google’ın, Avrupa Birliği rekabet hukukunda yıllardır bir şekilde gündemden düşmemeyi başardığı sizin de dikkatinizi çekmiş olabilir. Gelişmeleri kısaca özetlersek AB Komisyonu, Kasım 2010 tarihinde ABİDA 102. maddeye aykırı olarak online arama hizmeti pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle Google’a soruşturma açmış, muhtemelen taahhüt görüşmelerinin sonuçsuz kalması nedeniyle yaklaşık 5 yıl sonra Nisan 2015 tarihinde Google’a soruşturma raporu göndermiş, yine aynı tarihte bu kez Android mobil işletim sistemi ve bazı online hizmetlerin kullanımına ilişkin Google’ın akıllı telefon ve tablet üreticileriyle, yani orjinal ekipman üreticileriyle (OEM), yaptığı (dikey) anlaşmaların yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Google hakkında ayrı bir soruşturma daha başlattığını duyurmuş, bu soruşturma kapsamında 1 yıl sonra Nisan 2016 tarihinde Google’a yine bir soruşturma raporu göndermişti.

7 yılı aşkın bir süredir AB rekabet hukukunun gündemini meşgul eden Google, Türk rekabet hukukunun gündeminden de düşmeyeceğe benziyor. AB Komisyonu’nun soruşturmalarında öne sürülen iddialara benzer iddialarla Rus menşeli arama motoru Yandex, mobil işletim sistemi ile mobil uygulama ve hizmetleri pazarlarında birtakım anlaşmaları ve uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle Google hakkında Rekabet Kurumu’na Temmuz 2015 tarihinde şikayette bulunmuştu. Aralık 2015 tarihinde verdiği kararında Rekabet Kurulu, raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşüne rağmen, oyçokluğuyla soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiş, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca dosya kapsamındaki uygulamalarına son vermesi yönünde Google’a görüş yazısı gönderilmesine hükmetmişti. Kurul kararına karşı Yandex, idari yargıda itiraz yoluna başvurmuştu.

Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde hala devam eden yargılama kapsamında davacı Yandex, Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasını mahkemeden talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu istem Ağustos 2016 tarihinde reddedilmişti. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen bu karara Yandex’in itirazı üzerine konunun önüne geldiği Ankara 7. Bölge İdare Mahkemesi, Kasım 2016 tarihinde verdiği kararında Yandex’in talebini kabul etmiş ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararını kaldırmıştı. Bu hukuki sürecin sonucu olarak Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın yürütmesi durdurulmuş olduğundan, Google hakkında aynı iddialara ilişkin (yeni bir) soruşturma açma gereği doğmuştur. Bunun üzerine Kurul, 3 Mart 2017 tarihinde Google hakkında soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurdu.

Gerek AB Komisyonu’nun soruşturma raporlarından, gerekse Kurul kararından anlaşılacağı üzere OEM’ler, Google’ın herhangi bir lisans bedeli talep etmeksizin yararlanılmasına izin verdiği Android işletim sistemini üretecekleri cihazlarda kullanabilmek için Google ile dağıtım, gelir paylaşımı, parçalara ayırmama gibi çeşitli anlaşmalar imzalamak durumundalar. İşte bu anlaşmalarda yer alan bazı hükümler sonucu OEM’ler, Google’ın mobil uygulamalarını (örneğin Google Chrome, Play Store, Maps, Drive vs.), piyasaya sürülmeden önce Android mobil işletim sistemli cihazlarına (ön) yükleme yükümlülüğü altındalar. Yürütmesi durdurulan kararında da Kurul’un temel rekabetçi endişesi Android mobil işletim sistemiyle çalışan akıllı telefonlara ve tabletlere yalnızca Google’ın mobil uygulamalarının ön yüklenmesinin, Yandex gibi rakip uygulama üreticilerini ve uygulama sitelerini rekabette dezavantajlı duruma düşürebilecek olmasıydı.

Dosya kapsamındaki rekabetçi endişeler karşısında Kurul, rakip teşebbüslerin uygulamalarını yüklemek ve kaldırmak konusunda son kullanıcılara herhangi bir kısıtlama getirilmediği gerekçesiyle, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının rekabet karşıtı bir etki oluşturmadığını ifade etmişti. Hatta Google’ın uygulamalarının ön yüklenmiş olması, Kurul’a göre, satın aldıkları cihazlarda bu uygulamaları kullanmak isteyen son kullanıcılar açısından işlem maliyetlerini azaltıcı etki de doğurmaktaydı. Kurul’un yürüttüğü mantığa göre son kullanıcıların farklı mobil uygulamaları yükleme ve kaldırma serbestisinin yaratacağı rekabet yanlısı etkiler, her hâlükârda münhasıran Google’ın mobil uygulamalarının Android cihazlara ön yüklenmesinin yaratacağı rekabet karşıtı etkilerden fazla olacaktır. Bunun sonucunda Kurul, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının 6. madde kapsamında yasaklanan bir bağlama (tying) uygulaması olmadığını açıkça belirtmiş olsa da, söz konusu anlaşmaların dikey kısıtlama olarak 4. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karardan net bir sonuca ulaşılamamaktadır.

Günümüzün hızla ilerleyen, teknoloji yoğun pazarlarında Google’ın anlaşma ve uygulamalarının rekabetçi mi, rekabet karşıtı mı olduğu konusuna ilişkin henüz net bir kanının oluşmaması nedeniyle AB Komisyonu’nun yıllar önce açtığı soruşturmaların hala devam ediyor olması, ayrıca zamanında Microsoft WMP kararında Windows Media Player’ın Windows işletim sistemine ön yüklenmiş olarak gelmesi sorunu karşısında tıpkı bugün Google’ın yaptığı gibi Microsoft’un etkinlik artışı iddialarının AB Komisyonu’nca enine boyuna tartışıldıktan sonra reddedildiği dikkate alındığında, Kurul kararının soruşturma açılmaya gerek duyulmadan, şikayet başvurusundan itibaren yalnızca 5 ay gibi kısa bir sürede ve fazlaca üstünkörü bir gerekçeyle verildiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Kurul, Google’ın faaliyet alanlarının “pek çok alanı kapsama[sı]” nedeniyle kesin bir pazar tanımı yapmaktan kaçınmış, kesin bir tanımını yapmadığı ilgili pazarda Google’ın hakim durumda olup olmadığını da etraflıca araştırmak yerine Google’ın “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu söylemekle yetinmiştir.

Kurul kararının belki de en sorunlu tarafı 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca Google’a “uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi”ne ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesidir. 9(3) kararları Kurul’un çok sık başvurduğu, aslında çoğu zaman da idari yargıdan dönen, bir uygulamadır. Ancak somut olaydaki 9(3)’ün içeriği son derece problemlidir: Kurul’un herhangi bir ihlal tespiti yapmamasına rağmen tıpkı bir ihlal kararının sonuç hükmünde olabilecek şekilde Google’dan OEM’lerle olan sözleşmelerindeki tüm münhasırlık hükümlerini kaldırmasını istemesi hukuka aykırıdır. Eğer söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’a herhangi bir aykırılık oluşturmuyorsa, Kurul’un inceleme konusu bir teşebbüsten bunları kaldırmasını istemesi mümkün değildir. Kurul’a göre “rekabetin tesisini güvence altına almak” üzere “sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri[n] kaldır[ıl]masında fayda görüldüğü[nden]” bu yola başvurulmuştur. Yani Kurul münhasırlığın etkilerini etraflıca incelemeden sırf varlığından rahatsız olmuş, bu nedenle 9(3) yoluyla Google’a bunu ortadan kaldırtmak istemiştir.

İlk kararı gibi yürütmesinin durdurulmaması ve daha sonrasında da olası bir iptal hükmüyle karşılaşmaması için Kurul’un, Bölge İdare Mahkemesi’nin de işaret ettiği gibi, “araştırma[sı]nı genişletmesi”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Yani Kurul’un ilk kararında yapmadıklarını yapması gerekecektir. Bu bağlamda esas “fayda görülen”, Kurul’un kısa yoldan 9(3) yöntemiyle Google’dan ihlal olmayan bir uygulamayı sona erdirmesini istemesi değil, aksine AB rekabet hukukunda Google’a ilişkin soruşturmalarda elde edilen tecrübelerden daha fazla yararlanması, önündeki olaya ilişkin olarak geçmiş Komisyon kararlarını taraması, özellikle Microsoft WMP kararındaki tartışmaları iyi incelemesi, ilgili pazarın tespiti ve hakim durumun tanımlanması noktasında daha gayretli olması ve kötüye kullanma unsuru açısından da şekilci değerlendirmelerden kaçınıp etki-bazlı analizlere ağırlık vermesidir.

İndirim sistemleri nasıl dizayn edilmeli?

Son yıllarda yaşanan gelişmeler, perakendeciler, tüketiciler ve tedarikçilere yönelik olarak rekabet literatüründe daha önce incelenen ihlal türlerine yenilerini eklemekte. Firmaların özellikle münhasırlık ve pazar kapamaya yönelik ihlallerinin çok sayıda Rekabet Kurumu soruşturmasına konu olduğu hatırlandığında, indirim sistemlerinin hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla rekabet kuralları dikkate alınarak dizayn edilmesi gerekiyor.

Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Kıdemli Avukatlarından Belit Polat’ın kaleme aldığı “How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışma, indirim sistemlerine dair yerel ve uluslararası uygulamaları analiz edip bu kavrama yönelik yasal ve iktisadi standartları ele alıyor. Çalışmada ayrıca, indirim sistemlerini tasarlarken dikkat edilmesi gereken temel prensiplerin yanında, uyum sürecine ışık tutacak kılavuz niteliğinde bilgiler sıralanıyor.

How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışmayı buradan indirebilirsiniz.

Başsavcı Wahl’ın Intel Görüşü Yahut “Özde Değil, Sözde İhlal” Meselesi

Yersu Şahin, Başsavcı’nın dikkat çeken Intel görüşünü anlatıyor.

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Başsavcısı (Advocate General) Wahl’ın 20 Ekim tarihli görüşü, nispeten sakin giden rekabet hukuku gündemimize bomba gibi, fişek gibi düştü.

Hatırlayacağınız üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararında, Intel’in indirimler ve diğer açık kısıtlamalar yoluyla pazarı rakiplere kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığını değerlendirmiş ve teşebbüse, zamanında rekor düzeyde sayılan 1,06 milyar Avro’luk bir para cezası vermişti. Intel’in itirazı üzerine konu Genel Mahkeme’nin önüne gitmiş ve Mahkeme, 12 Haziran 2014 tarihli kararıyla Komisyon kararını onamıştı.

O gün bugündür, ABAD’ın, Intel kararında yer alan hususlardan özellikle “münhasırlık” ve “sadakat indirimleri” yönünden nasıl bir değerlendirme yapacağı, başta hakim durumdaki şirketler olmak üzere rekabet hukukuyla uzaktan yakından ilgili herkes için merak konusuydu. Görünen o ki, ABAD’ın Başsavcı Wahl’ın görüşü doğrultusunda bir karar alması halinde, münhasırlık ve sadakat indirimleri konusundaki hukuki belirsizliğin ortadan kalkması ve hakim durumdaki şirketlerin derin bir “oh” çekmesi mümkün olabilecek.

lawzmagazine-law-300x192Münhasırlık ve sadakat indirimleri konusunda Başsavcı Wahl’ın dikkat çektiği noktaları kısaca şöyle bir özetleyelim:

Öncelikle Wahl, indirimlere ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin yaptığı üçlü kategorizasyonu eleştiriyor. Genel Mahkeme’nin sınıflandırmasına göre, indirimlerin; miktar indirimleri, münhasırlık indirimleri ve sadakat yaratıcı indirimler olarak üç kategoriye ayrılması; miktar indirimlerinin hukuka uygunluk varsayımı, münhasırlık indirimleri ile sadakat yaratıcı indirimlerin ise hukuka aykırılık varsayımı altında değerlendirilmesi söz konusu. Genel Mahkeme ayrıca, üçüncü kategoride yer alan ve doğrudan münhasırlığa bağlı olmayan sadakat indirimlerini, münhasırlık indirimlerinden ayrı tutuyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığının değerlendirilmesi için, olaydaki “tüm koşulların” dikkate alınması gerektiğini kabul ediyor. İkinci kategoride sınıflandırdığı münhasırlık indirimlerini ise, “bir müşterinin, ihtiyaçlarının tamamını veya büyük bir bölümünü hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesi koşuluna bağlı olan indirimler” şeklinde tanımlıyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığına ilişkin olay bazlı bir inceleme yapmayı gereksiz buluyor.

Wahl, hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik içtihat hukukuna göre, hukuka aykırılığı varsayılan ve açıkça dışlayıcı gibi görünen uygulamalara ilişkin olarak dahi, olaydaki hukuki ve iktisadi bağlamın tutarlı biçimde incelenmesinin ve “tüm koşulların” değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyuyor. Aksi halde, sırf şekle bakılarak, esasında rekabeti kısıtlama kabiliyeti bulunmayan, hatta rekabeti artırıcı nitelikte olabilecek davranışların cezalandırılması riski ortaya çıkıyor. Nitekim, münhasırlık indirimleri rekabet yanlısı olabildiği gibi; indirimler dışında, açıkça münhasırlığa bağlı olmaksızın sadakat yaratan farklı uygulamalar da söz konusu olabiliyor. Bu çerçevede Wahl, Genel Mahkeme’nin, Intel’in uyguladığı indirimlerin ve yaptığı ödemelerin, tüm koşullar dikkate alınarak yapılan bir analiz kapsamında, her türlü ihtimal dahilinde rekabeti kısıtlayıcı bir pazar kapama etkisi doğuracağını ortaya koyamadığını değerlendiriyor.

Başsavcı, bu hususlarla alakalı diğer bazı noktalara da görüşünde dikkat çekmiş durumda: Genel Mahkeme’nin, 101. madde analizinden devşirerek apayrı bir bağlama oturtmaya çalıştığı “devam eden tek bir ihlal” yaklaşımını kullanması nedeniyle, tek başına belki de rekabetçi olarak değerlendirilebilecek olan inceleme konusu indirim ve ödemelerin tamamı için ihlal değerlendirmesi var. Yine, Genel Mahkeme tarafından ayrı bir kategori altında sınıflandırılan münhasırlık indirimlerine ilişkin analizde, müşteri ihtiyaçlarının ne kadarlık kısmının indirimlerle bağlandığı hesaplanırken, ilgili ürünle alakalı ihtiyaçların tamamının değil de bir bölümünün dikkate alınması nedeniyle, pazar kapama etkisi doğurmayabilecek nitelikteki indirimler için ihlal değerlendirmesi söz konusu.

Wahl’ın Genel Mahkeme kararına yönelik itirazları bunlarla da sınırlı değil. Şuradan ulaşabileceğiniz görüş metni adeta bir yüksek lisans dersi niteliğinde.

Dediğimiz gibi, ABAD’ın, Başsavcı Wahl’ın görüşleriyle uyumlu bir karar alarak dosyayı Genel Mahkeme’ye geri göndermesi halinde, şekli itibariyle ilk bakışta ihlal gibi duran, ancak özünde belki de rekabeti artırıcı olan indirimlerin cezalandırılmasının ve böylelikle caydırılmasının önüne geçilmesi ve her halükarda, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı indirimlerle ilgili olarak nihayet hukuki belirlilik sağlayacak bir içtihadın oluşması pek yakın görünüyor. Eminiz ki bu durum, hakim durumdaki teşebbüsler için olduğu kadar, özellikle son yıllarda etki temelli analizi iyiden iyiye ön plana çıkaran Komisyon açısından da, genel yaklaşım ve uygulamasına tutarlılık getirebilmek bakımından sevindirici olacak.

Hakim durumdaki şirketlere ve ilgililerine kılavuz

Yüksek pazar gücüne sahip şirketlere, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine yönelik Kılavuzuyla Rekabet Kurumu bazı kötüye kullanma hallerini netleştirdi. Kılavuz hakkındaki izlenimlerini Belit Polat anlatıyor.

Rekabet Kurumu, “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” başlıklı çalışmasını yayınladı. Bir süredir taslak halinde olan ve ilgililerin görüşlerine açılan Kılavuz özellikle yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin başucuna yerleşmek üzere tamamlanmış oldu. Hem hakim durumdaki şirketlere hem de ilgililerine diyoruz, çünkü Rekabet Kurumu da rekabet savunuculuğunun bir gereği olarak açıkça bu kılavuzun yalnızca bu teşebbüslere değil, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine de yol gösterici olacağını belirtiyor. Bu da, davranışların hukuki gerekçeleri olup olmadığına yönelik soru işaretlerini giderebileceği gibi, daha çok şikayetin ya da soruşturmanın da habercisi oluyor.

hafaGuidelinesUzun zamandır AB Komisyonu’nun da ayrı başlık açarak “Öncelikler Rehberi” kapsamında değerlendirdiği, ayrıca Uluslararası Rekabet Ağı olarak bilinen International Competition Network kuruluşu tarafından da farklı yetki alanlarındaki uygulamalarıyla sıkça tartışmaya açılan hakim durum ve kötüye kullanılması meselesi, Türk Rekabet Kurumu’nun da detaylandırmak istediği alanlardan biriydi. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine yönelik incelemeler kadar sık olmasa ve bu incelemeler kadar ağır cezalar baz alınmasa da, artan soruşturmalar ve bu tek taraflı davranışların değerlendirilmesi için gerekli analizlerin, detaylı bir rehberle ele alınması gerektirdiği açık.

Daha da ötesinde, bu Kılavuz, yalnızca dışlayıcı kötüye kullanma hallerini ele alsa da, Rekabet Kurumu’nun hakim durumun kötüye kullanılması ihlali hakkında hazırlamış olduğu, tabi ki Kanun’un 6. maddesi dışındaki tek düzenleme olma sıfatını taşıyor. AB ve ABD’deki düzenlemelere paralel şekilde daha çok etki-bazlı yaklaşımı benimsemesi beklenen ve bu yönüyle de tartışılan Rekabet Kurulu uygulaması, aslolanın iktisadi bir bakış açısıyla Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi olduğu belirtilerek bir nebze daha açıklığa kavuşturuluyor. Bu bakımdan Kılavuz’da, her bir olay bakımından incelenen davranışa yönelik değerlendirmelerin değişebileceğinin altı çizilerek, adeta Rekabet Kurumu’nun son dönemde ses getiren soruşturmalarındaki ihlal iddialarına benzer şekilde şu konulara yer veriliyor: Hakim durum ve kötüye kullanma kavramları, sözleşme yapmayı reddetme, yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması, münhasırlık/tek marka anlaşmaları, indirim sistemleri, bağlama.

Kılavuz’un tam metnini okumak isterseniz, metne buradan ulaşabilirsiniz.

BTK’dan SIM Kilit Kararı

BTK, yeni aldığı bir kararla SIM Kilit uygulamalarına son verdi ve işletmecilere bazı yükümlülükler getirdi.

Detaylar Belit Polat’ın yazısında.

Telekomünikasyon piyasasındaki işletmecilerin mobil cihazlara yönelik münhasırlık uygulamalarına bir engel, düzenleyici otorite olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan geldi. Bundan böyle kullanıcılar, satın aldıkları cihazları diledikleri operatörün SIM kartı ile kullanabilecek.

BOS000004Tedarikçi firmalar tarafından cihazların sadece temin edildikleri işletmecinin SIM kartları ile çalışmasına izin veren, dolayısıyla rakiplere ait SIM kartlar takıldığında çalışmamasına yol açan uygulama artık sona erdirildi. BTK’nın geçtiğimiz günlerde aldığı karar, bu yöndeki uygulamalara son verilmesini öngördüğü gibi, abonelere de bazı kolaylıklar gösteriyor. Buna göre:

  • Yeni cihazlar bakımından, işletmeciler mobil cihazlara kilit mahiyetinde yazılım veya donanım konulmaması yönünde uyarılıyor,
  • Mevcut cihazlar bakımından, uzaktan erişimin mümkün olması halinde bu cihazlara erişim sağlanarak kilit yazılımlarının üç ay içinde kaldırılması öngörülüyor,
  • Aboneler bakımından, kilit içeren cihazlara ilişkin olarak uzaktan erişim imkânı mümkün ise mobil işletmecilere yükümlülük getiriliyor. Buna göre, internet siteleri üzerinden söz konusu cihazların kilit kodlarının kaldırılabilme imkânının sağlanması ile kilitlerin açılmasına yönelik her türlü kolaylığın işletmeciler tarafından abonelere gösterilmesi gerekli.

Konunun rekabet hukuku boyutuyla ilk tanışan işletmeci olarak Turkcell’in SIM Kilit uygulamaları daha öncesinde Rekabet Kurulu kararında ele alınmıştı. Diğer bazı rekabeti kısıtlayıcı uygulamalarıyla birlikte rekabet cezasına tabi tutulan teşebbüse, SIM kilit uygulamasına bazı sınırlamalar sıralanmış ve bunlara uymakla yükümlü kılınmıştı. Şimdiyse, BTK kararıyla birlikte bu yasağın tüm teşebbüsler için geçerli olacağını söyleyebiliriz.

Danıştay: Topu taca atmak yasak!

Danıştay’ın en önemli kararlarından biri!

Danıştay’ın 2011 yılı Nisan ayında almış olduğu ve geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurulu’nun web sitesinde yayınlanan iki kararı, Rekabet Kurulu’nun, ihlale ilişkin yeterli delil bulunmaması sebebiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki pek çok kararının sorgulanmasını gerektirecek bir içtihadın yolunu açıyor.

Danıştay’ın 18.04.2011 tarihli ilk kararında, Rekabet Kurulu’nun, AVEA’nın Turkcell’in mobil pazarlama firmalarıyla yaptığı münhasır sözleşmelerin pazardaki rekabeti kısıtladığı iddiasını ilk kez gündeme getirdiği 2007 yılında almış olduğu kararın iptaline hükmedildi. Esasen kararın geçmişi ise oldukça ilgi çekici.

AVEA, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla yapmış olduğu münhasır anlaşmalar sebebiyle her geçen gün büyüyen bu pazara, herhangi bir teknik engel olmamasına rağmen giremediği iddiasını ilk olarak 2007 yılında Rekabet Kurulu gündemine taşımıştı. Mobil pazarlama hizmetlerini kısaca hatırlatmak için, kapaktan çıkan şifreyi gönder, bedava 10 dakika konuşma kazan” türünde, GSM işletmecisi ile örneğin içecek firmaları arasındaki işbirliği sonucunda düzenlenen ve mobil pazarlama ajanslarının da aracı olarak hizmet sunduğu çeşitli kampanyaları konu aldığını söylemek yeterli olacaktır. AVEA’nın iddiası, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla imzalamış olduğu sözleşmelerde, bu türden kampanyalar bakımından sadece ve münhasıran Turkcell’le çalışılmasının şart koşulduğu ve bu durumun da pazardaki rekabeti kısıtladığı yönündeydi.

Rekabet Kurulu ise iptal edilen kararında, Turkcell’in sözleşmelerinde yer alan münhasırlık hükümlerinin 2005 yılı itibariyle muafiyetten faydalandığı, 2007 yılında mevzuatta yapılan değişiklikle getirilen %40 pazar payı eşiğinin Turkcell’in muafiyetten faydalanmasını engellediği, bu sebeple sözleşmelerdeki rekabet yasaklarının kaldırılmasının Turkcell’e bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştı. Rekabet Kurulu bu sözleşmelerin pazardaki rekabeti kısıtladığı gerekçesiyle bireysel muafiyetten faydalanamadığını belirtmesine rağmen, hakim durumdaki Turkcell’in bu eylemlerinin kötüye kullanma niteliğinde olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamış ve soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermişti.

Danıştay’ın almış olduğu ilk iptal kararında, Rekabet Kurulu’nun kendisine ulaşan başvurular üzerinde, doğrudan soruşturma açılmasını gerektiren bilgi ve belgelerin bulunmaması halinde açmış olduğu önaraştırmanın sonucunda, ancak rekabet kurallarını ihlal eden herhangi bir eylemin bulunmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması halinde soruşturma açılmamasına karar verebileceğinin altı çiziliyor. Bir başka ifadeyle Danıştay, soruşturma açılmaması halini, ancak eylemin ihlal olmadığının açık olduğu durumlarla sınırlayan bir yorum getiriyor. Bu durumda Rekabet Kurulu’nun ihlalin gerçekleştiğine yönelik yeterli delil bulunmaması sebebiyle kapattığı diğer önaraştırma kararlarının akıbeti de merak konusu haline geliyor.

Rekabet Kurulu’nun 2007 yılında almış olduğu bu Karar, şikayetçi AVEA’nın mağduriyetini gidermemiş olacak ki, AVEA, bu karardan kısa bir süre sonra Rekabet Kurulu’na tekrar başvurarak, ilk kararda hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiası hakkında eksik inceleme yapıldığını ve Turkcell’in eylemlerinin devam ettiğini iddia etmişti. Rekabet Kurulu ise 12.06.2008 tarihinde yeni bir karar alarak, Turkcell’in münhasırlık hükümlerini sözleşmelerden çıkarttığı ve Rekabet Kanun’da Kurul kararlarına karşı itiraz mekanizması olmadığı gerekçesiyle “yeni bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığına” karar vererek şikayeti reddetmişti. Danıştay yine 18.04.2011 tarihinde almış olduğu ikinci kararında, ilk olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari işlemlere ilişkin öngördüğü itiraz mekanizmasının Rekabet Kurulu kararları bakımından da uygulanabileceğine işaret ediyor. Ancak asıl önemlisi, Danıştay, AVEA’nın Turkcell’in ihlal konusu eylemlerinin devam ettiği yönündeki iddiasının yeni bir iddia olduğunu belirterek, Rekabet Kurulu’nun bu konuda bir önaraştırma açmadan, sadece Turkcell’in “sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerini çıkarttım” şeklindeki beyanına güvenerek şikayeti reddetmesini hukuka aykırı buldu.

Peki şimdi ne olacak?

Aslında Rekabet Kurulu, yine AVEA tarafından yapılan şikayet üzerine, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla olan ilişkisindeki fiili münhasırlık uygulamalarının hakim durumun kötüye kullanılması yoluyla pazardaki rekabeti kısıtladığına, bu ikinci karardan 1,5 yıl sonra, 23.12.2009 tarihinde karar vermiş ve Turkcell’e, cirosunun binde 4,5’i oranında olmak üzere 36.072.230,98 TL para cezası vermişti. Nitekim Rekabet Kurulu, geçtiğimiz hafta almış olduğu kararında, 2007 ve 2008 yıllarında aldığı kararların iptal edilmiş olmasına rağmen, bu kararlardaki eksikliklerin Turkcell hakkında yaptırım uygulanan 23.12.2009 tarihli kararla giderildiği sonucuna ulaşarak, dosyaya ilişkin yeniden işlem tesis edilmesine gerek olmadığına karar verdi.

Bu iki kararın Rekabet Kurulu kararları bakımından asıl önemli boyutu, genellikle Rekabet Kurulu kararındaki usul eksiklikleri bakımından inceleme yapan Danıştay’ın, işin esasına da girerek, Rekabet Kurulu’nu, Kanun’un kendisine tanıdığı imkanları kullanarak daha detaylı bir inceleme yapmaya davet etmesi oluşturuyor. Diğer taraftan Kanun’un 9/3. maddesinin Kurul’a tanıdığı ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirme” yetkisinin geleceği de tartışmaya açık hale geliyor. Zira Kurul, usul ekonomisi ve ihlalin bir an önce giderilmesi gibi çeşitli amaçlarla, özellikle etkisi sınırlı olan ihlaller bakımından soruşturma açmak yerine bu mekanizmaya sıklıkla başvuruyordu. Ayrıca Kurul kararlarına karşı itiraz mekanizmasının önünün açılmış olması da, dava açma süresi devam eden ve önümüzdeki dönemde alınacak yeni Rekabet Kurulu kararları bakımından dikkatle takip edilmesi gereken yeni bir dönemi işaret ediyor.