Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.

2015’de Neler Oldu?

Tabi neler olduğunu yalnızca “rekabet kuralları” bakımından yazmak istiyorum. Eskisi gibi. Gerçeğine kalem dayanmaz.

O halde başlayalım 2015 Rekabet Almanağına…

2015’in ‘en’leri kıvamında Top (5) Listesi:

  • En pahalı bilet: Danıştay Rekabet Kurulu’nun AFM-Mars birleşme işlemine iznini iptal etti derken, bu karar da bozuldu ve izin kararı yine yürütülebilir duruma geldi.
  • En taraflı pazar: Rekabet Kurumu, çift taraflı pazarlardan bazılarına daha el attı ve geçmişte en çok kayrılan müşteri şartına ilişkin olarak almış olduğu tek kararına yenilerini ekleyeceğini gösterdi.
  • En çoğalan soruşturma: Tüketici elektroniği ve bilgisayar/konsol alanında faaliyet gösteren teşebbüslere yenileri eklenerek soruşturma açıldı. Video oyun severlerden birinin soruşturma hakkındaki görüşlerini buradan izlemenizi öneririm.
  • En üzücü hat trick: Passolig ismiyle yürütülen e-bilet uygulamasına soruşturma açılmadı. Mevcut haliyle üç sezon boyunca bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesine karar verildi. Anayasa Mahkemesi ise ilgili Kanun ve uygulamanın kamu yararına vurgu yaptı. Belit iki senedir maçlara gidemedi.
  • En ilk RUP: Lesaffre tarafından Dosu Maya’nın devralınmasına ilişkin başvuruda, Kurum tarihinde ilk defa, Rekabet Uyum Programı yürütülmesi taahhüt olarak kabul edildi.

Rekabet Kurumu bu sene 200’e yakın birleşme işlemine baktı ve 40’a yakın muafiyet başvurusunu ele aldı. Kurum ayrıca 20 civarı soruşturma açtı ve 10 soruşturmayı sonlandırdı.

Peki bunlar dışında neler oldu?

  • Rekabet Kurulu’na Başkan, İkinci Başkan ve Üye atamaları tamamlandı ve telaş içerisinde beklenen kararlar alınabildi.
  • Anadolu Endüstri Holding’in Migros üzerindeki kontrolüne dair başvuru, taahhütler kapsamında onaylandı.
  • Koç Holding iştiraki Setur tarafından Beta Marina ve Pendik Turizm hisselerinin devralınması işlemine geçit verilmedi.
  • Aygaz’ın bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlediği iddiası yeniden Kurul’a intikal etti ve Aygaz’a soruşturma açıldı.
  • Türk Hava Yolları  dışlayıcı eylem iddiasıyla yine gündemdeydi, ancak Rekabet Kurulu teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmadığına karar verdi.
  • Özelleştirmeler tam gaz ilerledi.
  • Ceza Yönetmeliği’nin uygunluğu konusunda İdare Mahkemesi-Danıştay çatışması sürdü.
  • Rekabet Kurumu, BTK’dan sonra EPDK ile de el sıkıştı.
  • Rekabet incelemelerinde dijital delillerin kullanılmasına yönelik tartışmalar hız kesmedi.
  • Motorlu taşıtlara yönelik grup muafiyeti kurallarının değiştirilmesine yönelik adımlar atılmaya devam etti. Onun yerine akaryakıt ve LPG sektörü ile AR-GE anlaşmalarına ilişkin tebliğlerle tanışıldı.
  • AB İlerleme Raporu’ndaki değerlendirmeler kendini tekrarladı.
  • Kurul kararları kısalmaya devam etti.
  • Rekabet Kanunu Tasarısı ise uzaktan el sallamaya ve bizi bekletmeye devam etti (BEKLEYEMEDİ).

Seneye güzel başlangıçlarla görüşmek üzere.

Akaryakıt sektöründe rekabet etmeme şartı

Tolga Turan, akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalarda yer bulan rekabet etmeme yükümlülüklerine dair son Kurul kararını anlatıyor.

“Lawyers, I suppose, were children once.”

Charles Lamb

Zaman unsuru hukukta çok önemli bir yere sahip olmakla birlikte yetkili idareler tarafından bu önemin hak ettiği titizlikle ele alınmadığı çoğu zaman gözlemlenebilmekte. Özellikle Rekabet Kurulu ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu gibi literatürde yarı-yargısal fonksiyonları da üstlendikleri açıkça kabul edilen bağımsız idari otoriteler tarafından daha da hassasiyetle ele alınması gereken bu unsura maalesef bu kurumlar tarafından da gerektiği ölçüde hassasiyetle yaklaşılmadığı görülüyor.

fueleconomyZaman unsuru özellikle suçlar ve kabahatler alanında oldukça önemli. Zira suçun/kabahatin işlendiği an suç ehliyeti, zamanaşımının hesaplanması, tekerrüre hükmedilmesi gibi hususlar bakımından hayati öneme sahip. Düzenleyici kurumlar aldıkları kararlar itibariyle kabahatler hukuku alanında hareket eden süjelerdir. O nedenle kabahatin işlendiği zamanı açıkça ortaya koymaları gerekir. Oysa Rekabet Kurulu tarafından, özellikle mütemadi kabahatler bakımından (kartel gibi), kabahatin işlendiği tarihin tam olarak ortaya konulmadan cezaya hükmedilmesi ve sürelerin “kabaca” hesaplanması rastlanılan bir uygulama.

Süre hesabının yukarıda değindiğimizden farklı bir boyutu daha var. O da bireysel muafiyetin başlatılacağı tarihin tayini. Özellikle de, akaryakıt dağıtım şirketleri ile akaryakıt bayileri arasında yer alan dikey anlaşmalara tanınan muafiyette rekabet etmeme yasağının hangi tarihte başlatılması gerektiği hususunda Rekabet Kurulu ve Danıştay’ın görüşleri birbirinden farklı, bizimki ise her ikisinden de farklı.

Akaryakıt dağıtım şirketleri ve bayileri 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca faaliyet gösteriyorlar ve Kanunun amir hükmü uyarınca tek elden satış sözleşmesine göre faaliyetlerini yürütüyorlar. Diğer bir deyişle, bir akaryakıt istasyonunda yalnızca bir dağıtım şirketinin ürünleri satılabilmekte ve bir bayinin başka bir dağıtıcıdan akaryakıt temin etmesi ve/veya bir dağıtıcının bir başka dağıtıcının bayilerine akaryakıt ikmali yapması ağır idari yaptırımlara tabi olmakta.

Bu çerçevede, dağıtıcılar ile bayileri arasında hem bayilik sözleşmesi akdedilmekte hem de dağıtım şirketleri tarafından bayinin sahip olduğu istasyonun mülkiyeti üzerinde sınırlı bir ayni hak olan intifa hakları uzun süreli olarak tesis edilmekte idi. Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurulu 2002/2 sayılı Tebliğ gereğince intifalara ilişkin 5 yıldan uzun süreli durumları Rekabet Kanunu hükümlerine aykırı saydı ve intifa sürelerini 5 yıl ile sınırladı. Diğer bir deyişle, bundan böyle dağıtıcı ve bayi arasındaki rekabet etmeme hükmünün de muafiyeti 5 yıl ile sınırlı olacak.

Bu çerçevede 5 yıllık sürenin ve de muafiyetin ne zaman başlayacağı hususunda 4 farklı yaklaşım ortaya konulabilir. Bunlar:

  • Faaliyet ölçütü
  • Kira sözleşmesi ölçütü
  • Bayilik sözleşmesi ölçütü
  • Lisans ölçütü

Rekabet Kurulu’nun güncel bir kararında teşebbüs, muafiyetin başlangıcı olarak faaliyet ölçütünün esas alınmasını talep etmiş. Diğer bir deyişle, teşebbüs bakımından muafiyetin başlangıcı olan süre bayi faaliyete geçene kadar ötelenmeye çalışılmış ve 5 yıllık sürenin aktif olarak kullanılması amaçlanmış.

Kurul, vermiş olduğu ilk karar ile kira sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Yani Kurul nazarında, istasyonun faaliyete geçtiği tarihten bağımsız olarak kira sözleşmesi taraflar arasında imzalandığından itibaren 5 yıllık süre başlamış sayılmış. Kurul bu yaklaşımı ile muafiyetin başladığı süreyi geriye çekmeye çalışmış ve etkin olarak muafiyet süresinin azalmasına neden olmuş.

Kurul kararı “menfaati haleldar olanlar” tarafından yargıya taşınmış ve Danıştay uyuşmazlığın çözümünde bayilik sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Danıştay, kararında Kurul Kararının sürenin başlangıcına ilişkin olan kısmının iptaline karar vermiş ve bu hususta bayilik sözleşmesi ölçütünü aşağıdaki gerekçe ile benimsemiş:

“Bu itibarla, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturması nedeniyle, davacının istasyonun faaliyete geçtiği tarihten itibaren muafiyet tanınması talebinin kabul edilebilir bir yani olmamakla beraber; rekabet etmeme yükümlülüğünün ortaya çıktığı ilk anlaşmanın gerçekleştiği (yani bayilik sözleşmesinin imzalandığı) andan itibaren muafiyetin başlatılması gerekirken kira sözleşmesi esas alınarak muafiyetin başlatılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Bize göre ise, Danıştay’ın hareket noktası doğru olmakla birlikte vardığı sonuç isabetli değil. Kabul etmek gerekir ki, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturmakta. Bu nedenle, taraflardan biri rekabet etmeme/etme kararını özgür iradesi ile alamadığı sürece, bu keyfiyetin başlangıç tarihi olan sözleşmenin kurulması noktası kabul edilebilir olmakla birlikte burada özgür iradeyi sınırlayan daha üst bir norm var: Lisans. Akaryakıt bayilik faaliyeti için her şeyden önce EPDK tarafından verilmiş bir lisansa sahip olmak gerekiyor. Kanun uyarınca, lisans olmadan hiçbir faaliyet, ister rekabet etme yönünde, ister rekabet etmeme yönünde zaten yapılamaz.

Henüz lisans almamış bir teşebbüsün faaliyet konusunda herhangi bir işlem yapması hatta taahhütte bulunması bile kanunen gayrikabil. Kanunen aksiyon alması mümkün olmayan bir aktörün de rekabet etmek ya da etmemek yönünde bir özgür iradesinden söz edilemeyeceği gibi sözleşme ile sınırlandırılmış bir iradesinden de söz edilemez. Hiçbir şekilde faaliyet gösterme şansı olmayan bir teşebbüs bakımından muafiyet süresinin bayilik sözleşmesi anından itibaren başlatmayı hukuka uygun gören Danıştay kararında bu nedenle hukuki isabet kaydetmek mümkün değil.

Rekabet Kurulu, Danıştay’ın mezkûr kararından sonra almış olduğu yeni bir karar ile yargı kararına uyarak muafiyet başlangıcını bayilik sözleşmesinin imzalandığı tarih olarak tespit ve tayin etmiş. Bu konu temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından ayrıca ele alınacak. Neticenin ne olacağını hep birlikte göreceğiz.

Biz burada bayilik sözleşmesinin imzalanması ile lisans alınması arasında bazı hallerde esaslı sürelerin geçebileceği hususuna değinerek analizimizi nihayetlendirelim. Dolayısıyla lisans alma tarihinin esas alınması gerekirdi. Lisans alındığı tarihten itibaren teşebbüsün her türlü yükümlülüğü başlatılmalı. Lisans aldıktan sonra faaliyete geçmenin gecikmesi teşebbüsten kaynaklı bir durum olduğundan, teşebbüsün ortaya koyduğu faaliyet ölçütü de uygulanamaz. Doğru ölçüt lisans ölçütü olmak gerekir.

Duyduk duymadık demeyin: Rekabet Kurulu basketbol yayın hakları hakkında karar vermiş

Konu: İhale Davet Metni’ne muafiyet tanınması talebi.

İhale Davet Metni’nde ihalenin sonuçlandırılması planlanan tarih: 21.11.2014

Muafiyet talebi başvurusunun Rekabet Kurumu’nun kayıtlarına girdiği tarih: 09.12.2014

Rekabet Kurumu’na yapılan başvurudan yaklaşık iki hafta sonra medyada Türkiye Baketbol Ligi’nin yayın haklarının 2015-2016 sezonundan itibaren üç yıl boyunca NTV Spor ve Digitürk’e devri husunda Türkiye Basketbol Federasyonu ile anlaşma sağlandığı yönünde haberler görülüyor.

Medyada çıkan bu haberler üzerine, Rekabet Kurumu TBF ile iletişime geçip, ihale sürecinin tamamlandığı ve Digitürk ile ön sözleşme imzalandığı hususunu teyit ediyor.

Bu teyit sonrasında Rekabet Kurumu, herhangi bir karar tesisine yer olmadığına karar verip, konuyu kapatıyor.

Rekabet Kurumu’nun faaliyetleri

Rekabet Kurulu en çok hangi sektörle ilgilendi? Her yıl rekor cezalara imza atan Kurul’un 2013 faaliyetleri nelerdi? Tolga Han Aytemizel inceliyor.

Rekabet Kurumu geçtiğimiz günlerde 15. Yıllık Raporu’nu yayınladı. Rapor, 2013 yılındaki faaliyetler hakkında bilgilerin yanında, sonuçlandırılan dosyalar ve para cezalarıyla ile ilgili detaylı istatistikler içeriyor.

image002İlk olarak 2013 yılında sonuçlandırılan toplam dosya sayısında, geçen yıllarda görülen artışların aksine 2012 yılına göre azalma görülüyor. Nitekim 2009’dan 2012’ye bir yıl içerisinde Kurum tarafından sonuçlandırılan dosya sayısı 270’te 656’ya çıkmışken, 2013 yılında sadece 462 dosya sonuçlandırdı. %30 civarında düşüş hem rekabet ihlalleri hem de birleşme/devralma/özelleştirme dosyalarındaki azalmadan kaynaklanıyor. Raporda, bu durumun gerçekleşmesinde birleşme ve devralma işlemleri için başvuru eşiklerinde öngörülen artışa ilişkin ve rekabet ihlallerine yönelik başvurularda izlenecek usule ilişkin tebliğlerin yürürlüğe girmesinin etkili olduğunu belirtiliyor.

image004

Rekabet ihlallerinin ele alındığı madde açısından ise, 2009’dan itibaren görülen 4. madde incelemelerinin sahip olduğu ağırlık 2013 yılında da devam ediyor. 2013 yılı içerisinde 4. madde kapsamında incelenen doya sayısı 117 olurken, 6. madde dosyalarının sayısı 57. Bunun yanında 4. madde kapsamında incelenen  yatay ve dikey anlaşmaların paylarına bakıldığında ise yatay anlaşmalarla ilgili dosyaların sayısı 67 iken, dikey anlaşmalarla ilgili olanların sayısı 63 olarak göze çarpıyor.

Dosyaların sektörel dağılımına bakıldığında ise:

  • Birleşme/devralma/özelleştirme dosyalarında 2012 yılında olduğu gibi; ulaştırma-taşıt ve hizmetleri (22), gıda-tarım-ormancılık-balıkçılık-hayvancılık (29), elektrik-gaz-buhar üretimi ve dağıtımı (19) ve ilaç ve sağlık hizmetleri ve ürünleri (16) sektörleri ön plana çıkıyor. Önemli kararlar ise DiaSA Dia devralma kararı, Başkent Doğalgaz Dağıtım devralma (özelleştirme) kararı olarak verilmiş.
  • Menfi tespit/muafiyet dosyalarında ilaç sağlık hizmetleri ve ürünleri (12), petrol, petrokimya ve petrol ürünleri (10) ile sermaye piyasası finans ve sigorta hizmetleri sektörleri (11) ağırlıklı.
  • Rekabet İhlallerinde sırasıyla sermaye piyasası, finans ve sigorta hizmetleri; bilgi ve iletişim teknolojileri ürün ve hizmetleri ve gıda, tarım, ormancılık, balıkçılık, hayvancılık sektörlerinin rekabet ihlali iddiası ile yapılan incelemeler içerisinde en büyük payı aldığı dikkat çekmekte. Raporda, kuyumculuk hizmetleri (Konya Sarraflar ve Kuyumcular Derneği), sermaye piyasası finans ve sigorta hizmetleri (Bankacılık soruşturması), şeker pancarı, atık kâğıt alımı, yaş çay alımı, cips (Frito Lay), çimento ve hazır beton pazarlarını öne çıkan örnekler olarak gösteriliyor.

image006Değerlendirme olarak Kurum raporda sürekli rekabet ihlalleri gözlenen ya da şikayete konu olan sektörlere yönelik olarak yapılan incelemelerin ve tedbirlerin olumlu sonuçlanması ve kalıcı çözümlere ulaşabilmesi için ilgili sektörlerin düzenlenmesinden sorumlu kamu otoriteleri ile işbirliğinin önemine vurgu yapıyor.

Rekabet ihlalleri nedeniyle uygulanan para cezaları bakımından ise 2013 yılının çarpıcı bir dönem olduğu açık. 2013’teki teşebbüslere verilen idari para cezası 1 milyar 203 milyon olarak karşımıza çıkıyor, bunun nedeni ise bu tutarın %92’sini oluşturan bankacılık soruşturması kapsamında ilgili teşebbüslere verilen cezalar. Dolayısıyla Kurul tarafından 2013 yılında idari para cezalarının neredeyse tamamının 4. madde kapsamında verildiği söylenebilir.

Rapor’a buradan ulaşabilirsiniz.

 

Birleşme-Devralma ve Muafiyet Başvurularına Yönelik Açıklama

Rekabet Kurumu tarafından bugün yapılan açıklamada, başvurulara ilişkin önemli bir hatırlatma yapıldı.

Rekabet Kurumu tarafından bugün yapılan açıklama ile birleşme-devralma ile menfi tespit ve muafiyet başvurularının ne şekilde yapılmasına gerektiğine dair önemli bir hatırlatma yapıldı.

2011 yılında Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 10. maddesinde bir değişiklik yapılmış ve bundan böyle Bildirim Formu ile ekindeki tüm belgelerin ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak Kurum merkezine iletilmesi gerektiğiopinion-logo açıklanmıştı.

Benzer şekilde Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararlarının İsteğe Bağlı Bildirimine İlişkin Kılavuz’un 5. maddesine göre de Bildirim Formu ve kullanılan tüm eklerin hem orijinallerinin hem de elektronik ortamda hazırlanmış bir nüshalarının iletilmesi zorunludur.

Kurum tarafından bugün yapılan açıklama ile hem bu husus tekrar hatırlatılmış hem de aba altından sopa gösterilmiş oldu. Zira bildirime ilişkin tüm esaslar tamamlanmış olmadıkça başvuru tam olarak yapılmış sayılmıyor. Bu durumda elektronik versiyonu iletilmeyen bir muafiyet bildirimi de, bu eksiklik tamamlanıncaya kadar yapılmış sayılmıyor.

Kurum hem bu hususa dikkat çekmek hem de var olan iş yükünü azaltmak için bir de rica-uyarıda bulunuyor ve elektronik ortamda teslim edilen belgelerin orijinal sıralamayı takip etmesi gerektiğini söylüyor.

Kurum tarafından yapılan resmi açıklamaya buradan ulaşabilirsiniz.

Diyanet’e Rekabet Uyarısı (!)

Rekabet Kurulu’ndan ilginç bir karar daha.

Rekabet Kurulu, Diyanet İşleri Başkanlığı’nı yakından ilgilendiren ve sonunda rekabet kısıtlanıyor demese de “rekabetin kısıtlanabileceği” yönünde işaretler veren çok ilginç bir karar verdi. Karar’ın arkasındaki temel iddia ise; Diyanet’in hac ve umre seyahatlerinde vize alımları konusunda işbirliğine gittiği seyahat acenteleri lehine ayrımcılık yaptığı. Rekabet Kurulu iddialara yönelik olarak Diyanet hakkında soruşturma açılmasına gerek görmedi ama “hac ve umreye yönelik seyahat hizmetleri” pazarlarına ilişkin rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla Diyanet’e görüş bildirmeye karar verdi.

Kurul, rekabet hukuku kapsamında finansman yönteminden ve hukuki statüsünden bağımsız olarak ekonomik faaliyette bulunan birimlerin teşebbüs olarak kabul edilebileceğini bir kez daha hatırlattı. Bu çerçevede, iktisadi niteliği haiz bir faaliyeti gerçekleştiren Diyanet’in, hac ve umre seyahatleri organizasyonu bakımından rekabet hukuku kapsamında “teşebbüs” olarak kabul edildiğini belirtti. Karar’da ayrımcılık iddiasına yönelik olarak, Diyanet’in hac ve umre faaliyetlerini ilgili mevzuat dâhilinde kendi organizasyonu şeklinde gerçekleştirdiği, bununla birlikte bu hizmetleri verirken “bilet kesimi ve vize anlaşması” bakımından acenteler ile ilişki içerisinde olduğu belirtilerek herhangi ayrımcılığın söz konusu olmadığı ifade edildi.

Son olarak Kurul, Diyanet’in belirli iki acente yoluyla diğer acentelerle haksız ve ölçüsüz rekabet ettiği, aynı zamanda sektörde regülasyon ve denetim yaptığı iddiasını incelerken Diyanet’in pazar payını dikkate aldı. Karar’da Diyanet’in hac organizasyonları hizmetlerine yönelik pazarda en az %60 pazar payı olduğu ifade edildi. İlgili mevzuat dâhilinde acentelere getirilen pek çok yükümlülük bulunmasına rağmen Diyanet’in teminat yatırılması, sigorta şirketleri ile anlaşma yapılması gibi yükümlülüklerden muaf olduğunun altı çizildi. En önemlisi sektör, hâkim konuma sahip bir firmanın denetimi ve gözetimi altındadır denildi.  Bu çerçevede Diyanet’in pazarda hem düzenleyici/denetleyici konumunda olması hem de önemli bir pazar payına sahip teşebbüs olmasının yarattığı etkilere yönelik olarak Diyanet’e görüş bildirilmesine karar verildi.

Diyanet’e gönderilen görüşte, hacca yönelik seyahat hizmetleri pazarında % 60’lık pazar payı ile avantajlı konumda olduğu ve bunun suni bir pazar dengesi yarattığı ifade edildi. Hacca yönelik seyahat hizmetleri pazarında olduğu gibi umre hizmetleri pazarında da, son dönemde Diyanet’in ağırlığını hissettirmeye başladığını ve pazarın % 50’sini aşkın kısmını kontrol eden önemli bir aktör haline geldiğinin altı çizildi. Bu itibarla, Diyanet’in hem hakim durum tespitine yol açabilecek pazar payına sahip olması, hem de faaliyette bulunduğu pazarların düzenleyici ve denetleyici otoritesi olması nedenleriyle hac ve umreye yönelik seyahat hizmetleri pazarında rekabeti bozmama yükümlülüğü altında olduğu hatırlatıldı. Ayrıca rekabet hukuku uygulamaları bakımından, piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin rakibi konumunda olan Diyanet’in piyasayı düzenleme, bir başka deyişle rakiplerini denetleme yetkisi verilmesinin rekabetçi piyasa mantığı ile çeliştiği vurgulandı.

Kıssadan hisse: Karar ve akabinde Kurum tarafından Diyanet’e gönderilen görüş, özel bir teşebbüs olmayan ancak bakanlık tarafından idari görevleri yerine getirmekle yetkilendirilen kurumların da belirli hallerde rekabet kuralları bakımından “teşebbüs” sayıldığını ve Rekabet Kanunu’nun getirdiği yasaklamalardan muaf olmadığını göstermesi bakımından önemli.

Ceza Bu Kararın Altındadır

Kurul’un kararı açıklandı.

Efes Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş.’nin (EFPA/Efes Pilsen) ve distribütörlerinin satış noktalarına mal vermek için noktalardan sadece Efes marka bira satmasını talep ettiği ve/veya rakip ürün satan noktaların faaliyetlerini çeşitli uygulamalarla zorlaştırdığı iddiaları ile başlatılmış olan soruşturma sonuçlandı. Soruşturma sonucunda Rekabet Kurulu’nun Efes Pilsen’e verdiği ceza, 2010 yılı cirosunun %0,3’ü olan yaklaşık 8 milyon Türk Lirası. Bunun yanı sıra Kurul, Efes Pilsen’in satış noktalarıyla imzaladığı bazı sözleşme hükümlerini iptal etti, kimilerinde değişiklik yapılmasını talep etti. Bu cezanın verilmesinin sebeplerini anlayabilmek için, 2005 yılına gitmekte fayda var.

Bilindiği gibi Efes Pilsen, Efes Pilsen markalı biralar başta olmak üzere, üretim ve ithalatını yapmış olduğu diğer bira markaları ile Türkiye bira pazarında çok güçlü bir oyuncu. Bira pazarında hakim durumda bulunan Efes Pilsen’in pazardaki bu konumuna ilişkin olarak daha önce Rekabet Kurulu’nun birçok kararı bulunuyor. Ancak bu kararlardan en önemlisi, hiç kuşkusuz, 2005 yılında alınmış olan ve Efes Pilsen ve BİMPAŞ’tan (Tuborg) muafiyetin geri alınması kararı… Kararın Türkiye bira pazarı üzerinde son derece büyük bir etkisi olduğu söylenebilir. Bu kararında Rekabet Kurulu Efes Pilsen ve Tuborg’un satış noktaları ile yaptığı anlaşmaları ve dağıtım kanallarını detaylı olarak incelenmiş, Türkiye bira pazarının düopol niteliği nedeniyle bazı yapısal sorunların bulunduğu ve pazarda etkin rekabetin tesis edilemediği belirtmişti. Bunun yanında Efes Pilsen ve Tuborg’un münhasır anlaşmalar yapmaları yasaklanmış ve soğutucu dolaplarda rakip ürünlere de yer verme yükümlülüğü gibi bazı yükümlülükler getirilmişti. Bunu yapmaktaki amaç ise, pazara yeni teşebbüslerin girişini kolaylaştırmaktı.

Ancak 2005’ten bu yana geçen süre içerisinde bira pazarındaki güç dengelerinin Efes Pilsen lehine değişmesi nedeniyle, Rekabet Kurulu 2005 yılındaki kararında getirdiği yükümlülükleri, azalan pazar payı nedeniyle 2010 yılında Tuborg’tan geri almıştı. Fakat bu yükümlülükler Efes Pilsen’e tam gaz uygulanmaya halen devam ediyor. Zira Efes’in pazar gücü 2005 yılındaki durumun da oldukça üzerinde. Örneğin; Efes Pilsen’in Tekel Birası’nı satın alması sırasında işlemi Rekabet Kurulu onaylamış, fakat Danıştay Efes Pilsen’in pazardaki %85’lik pazar payını öne sürerek işlemin yürütmesini durdurmuştu. Bu yüksek pazar payı oranı, başlı başına bu karar bile Efes Pilsen’in pazarı ne ölçüde domine ettiğinin bir göstergesi olarak gösterilebilir.

Efes Pilsen’e verilen 8 milyonluk cezaya dönecek olursak, cezanın nedeni hakim durumun kötüye kullanılması. Kurul Efes Pilsen’in 2005 yılındaki kararla Efes Pilsen’e getirilen yükümlülüklerine aykırı davrandığı ceza kararı ile tespit ediyor. Bira, gazlı içecekler, cips vb. gibi hızlı tüketime konu olan ürünlerde rekabet edebilmenin ilk şartı ürününüzü dağıtım ağına, özellikle de son satış noktalarına sokabilmek. Özellikle biranın aynı zamanda restaurant, café, bar gibi noktalarda, yerinde tüketilen bir ürün olması dağıtım noktalarına ürün tedarik etmenin önemini bir kat daha artırıyor. Yukarıda da değinildiği gibi, Efes Pilsen’in bu tür satış kanallarıyla münhasır olarak çalışması, yani bunlara “sadece Efes Pilsen satacaksın” demesi yasak. Fakat münhasırlık doğrudan sözleşmeler ile sağlanabileceği gibi sadece Efes Pilsen satana ek prim, indirim, bedava ürün vermek gibi dolaylı yollarla, de facto olarak da uygulanabiliyor. İşte Rekabet Kurulu da Efes Pilsen’in bu tür uygulamalarla rakip ürünlerin satış kanalına girmesini zorlaştırdığını tespit ederek, cezaya hükmetti.