Lobi faaliyetlerini tadında bırakmalı

Belçika Rekabet Otoritesi, üç çimento üreticisine yaklaşık 14.5 milyon Avro, Belçika Çimento Endüstrileri Birliği’ne ve Belçika Çimento Endüstrisi Ulusal Teknik ve Bilimsel Araştırma Merkezine ise 100 bin Avro para cezası vermişti. Kararın gerekçesine göre ise, bu teşebbüs ve birlikler uyumlu eylem içerisinde yeni bir mevzuat maddesinin hazır beton üretiminde kullanılmasını engelleme amacına yönelik lobi faaliyetleri içerisindeydi. Diğer noktalardan biri de, söz konusu uygulamanın yeni bir üreticinin Belçika pazarına girmesini engellemek amacını da içermesiydi.

Karar Temyiz Mahkemesi’nin önüne geldi. Mahkeme, yargılamanın uzunluğuna ilişkin usuli itirazları, tarafların savunma haklarının açıkça ihlal edildiğinin ortaya konulamaması gerekçesiyle reddetti. Mahkeme ayrıca, söz konusu lobi faaliyetlerinin yeterli derecede değerlendiremediğini belirterek kararı esastan bozdu. Bahsi geçen karar alma organlarının, hakkında karar verilen çimento üreticilerinin kontrolü altında olmadığına da önemle değinen Mahkeme, bu üreticilerin görüş bildirme ve karar alma süreçlerindeki katılımının ise açık, tarafsız ve ayrımcılık teşkil etmeyecek nitelikte olduğuna dikkat çekti. Mahkeme, teşebbüslerin söz konusu süreçlerdeki katılımlarının karar verme organını kontrol etme veya bu organın yerine geçme niteliğinde olmadığı, bu nedenle teşebbüslerin faaliyetlerinin izin verilen lobi faaliyetlerinin ötesine geçmediği sonucuna ulaştığı.

Şili’de azınlık hisselerinin devri konusu

Kontrol kavramı ile azınlık hisseleri ilişkisi hemen her ülkenin rekabet kuralları bakımından özellikli bir durum teşkil ediyor. Azınlık hisselerinin kontrol kavramı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği düşüncesini benimseyen ülkeler olduğu gibi bundan farklı yaklaşımlara sahip olan ülkeler de göze çarpıyor.

Şili’deki Durum

Şili’de rekabet hukuku ile ilgili konularda 211 sayılı kanun (DL 211) uygulanıyor. Bu kanuna göre rekabet hukuku alanında yetkili kılınan iki müessese, Rekabet Mahkemesi (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) ve Rekabet Otoritesi (Fiscalia Nacional Economica) olarak karşımıza çıkıyor.

615x200-ds-photo-getty-article-171-139-87732603_XSKontrol kavramı ile ilgili DL 211’de bir tanım bulunmaması sebebiyle mahkeme, menkul kıymetlerle ilgili kanunda yer alan ve bir şirketteki hisselerin en az %25’ini kontrol edebilmeyi ifade eden kıstasa atıf yapıyor. Dolayısıyla Şili’de kontrol kavramının tespiti için %25’lik bir hisseye sahip olmak önem arz ediyor.

Rakip bir şirketten kontrol sağlamayan hisselerin devralınması noktasında ise iki faktör göz önüne alınıyor. Bunlardan ilki azınlık hissesi sahibinin belli bir düzeyde kontrol sağlaması ihtimali. İkincisi ise azınlık hisseleri yoluyla şirketlerin gizli bilgilerinin ele geçirilmesi riski.

Azınlık hisseleri devrine ilişkin mahkeme yaklaşımının anlaşılması için bu konuda daha önce verilen kararları incelemek gerekli. Bu noktada ilk olarak 2004 senesindeki Metropolis Intercom ve VTR birleşme işlemi örnek gösterilebilir. Bu birleşme işleminden önce, bir Amerikan şirketi olan Liberty Media Corporation hem MI’da ve Liberty’de %50 ortaklığa hem de United Global Com’un yöneticilerinin çoğunluğunu seçme hakkına sahipti. Her ne kadar somut olayda işleme izin vermiş olsa da, mahkeme Liberty’den diğer şirketlerdeki hisselerini Şili’de uydu yayıncılığı alanında faaliyet gösteren şirketlere devretmelerini talep etti.

Şili Rekabet Otoritesi’nin konuya yaklaşımı ise daha somut adımlar içeriyor ve bu konuda 2012 senesinde Yoğunlaşma İşlemleri Üzerine Kılavuz’un yayımlanması da önemli bir adım olarak karşımıza çıkıyor. Ancak kılavuzda rakip bir şirketten azınlık hissesi devralınması hususlarına yönelik değerlendirmelerin eksikliği “Rakip Şirketlerdeki Ortak Yönetici ve Azınlık Hisseleri” üzerine gerçekleştirilen çalışma ile gideriliyor. Çalışmada, azınlık hisselerinin veto hakkı, imtiyazlı hisse ve finansal bağlılık gibi özel mekanizmalar vasıtasıyla kontrol sağlayabileceği ifade ediliyor. Diğer bir ifade ile rakip şirketlerde sahip olunan hisselerin birtakım rekabet riskleri yaratabileceği  ve bunların incelemeye konu edilebileceği vurgulanıyor.

Türk Hukukundaki Yaklaşım

Bilindiği üzere Türk rekabet hukukunda azınlık hisselerinin devrinin kontrol değişikliği sağlamadığı kabul ediliyor. Bu noktada Rekabet Kurulu’nun 09-28/600-141 sayılı Erdemir Kararı azınlık hisselerinin devri konusuna yaklaşım açısından yol gösterici. Kararda,  Erdemir’in Borçelik’de %9.34’e tekabül eden hissedarlığının, taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açtığına ve rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkilere sahip olduğuna karar veriliyor. Ayrıca Kurul, söz konusu hissedarlığın verilen taahhüt çerçevesinde sona erdirilmesini de karara bağlıyor. Dolayısıyla yukarıdaki karar ışığında Türkiye’de azınlık haklarının devrine ilişkin yaklaşımın, bu işlemlerin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonu ihtimalini artırdığı şeklinde olduğu savunulabilir.

 

AB’de gun jumping cezaları

Daha önce de bahsetmiştik. Genel olarak gun jumping, bir birleşme devralma işleminde tarafların işleme izin verilmeden önce birlikte hareket etmelerini, işbirliği içinde bulunmalarını ifade etmekte. Usuli olarak gun jumping işlem taraflarının bildirim ve izin gerekliliklerini göz önünde bulundurmada başarısız olmaları halinde ortaya çıkarken, diğer taraftan birbirlerinin rakibi olmaları ve işlemin tamamlanmadan önce koordinasyon içerisinde olmaları halinde ise maddi anlamda gun jumping ortaya çıkmakta.

keep_calm_and_focus_on_jumping_the_gun_button-r95fc69e129664d479f38f02e80a07d71_x7j18_8byvr_324Gun jumping denetiminin geçmişi ABD’de Hart-Scott-Rodino mevzuatı bakımından uzun yıllar öncesine dayanmakta iken AB Komisyonu ve üye ülke otoriteleri bu uygulamaya mevzuatlarında yeni yeni yer vermeye başladı. Adalet Divanı ve AB Komisyonu uygulamaları da göz önünde tutulduğunda, gun jumping uygulamalarına yönelik yaptırımları açısından uyumlu oldukları söylenebilir. Adalet Divanı’nın bir davada 20 milyon euro’luk ceza öngörmesinin ardından Komisyon’un başka bir davadaki gun jumping uygulamasında yine aynı miktarda cezaya hükmettiği görülebiliyor. Hatta yaşanan bu gelişmeler sonrasında 20 milyon euro’nun gun jumping davaları için bir benchmark olup olmadığı da epey tartışma konusu yapılıyor. Mevcut durumda teşebbüsler, belirlenen eşikleri aşan ve kontrol değişikliği içeren her işlem için bildirimde bulunmak ve Komisyon’a bildirmek zorunda olduğundan, bu öncelikli kontrol Avrupa Birliği birleşme kontrol sisteminin mihenk taşı olarak görülüyor.

Bahsedilen iki davada ise, azınlık payları kontrol değişikliğine yol açıyor ve dolayısıyla izin gerekliliği ortaya çıkıyor. Bu doğrultuda Komisyon, kalan hisselerin bölünmesi ve Genel Kurul’a katılan paydaşların oranının Electrabel ve Marine Harvest’a tek başına kontrol imkanı verdiğini belirtiyor. Bahse konu davalar, kontrol değişikliği içeren ancak %50’nin altında bir orandaki payların devrini öngören işlemler bakımından Komisyon’a başvurma zorunluluğunun doğabileceğini göstermesi bakımından bize önemli bir ipucu veriyor.

Bira Birleşmesi Köpürüyor!

Amerika’daki devralma işlemi, piyasalarda bomba etkisi yaratacak nitelikte.

Ceren Üstünel anlatıyor. Cheers!

Geçtiğimiz yıl Amerika’da 200’den fazla markaya sahip en büyük bira üreticisi Anheuser-Busch InBev, Meksika’nın lider ve Amerika’nın da üçüncü büyüğü Modelo’yu devralmak istediğini duyurmuştu. Piyasalarda bomba etkisi yaratan bu açıklama sonrası işlemin akıbeti konusunda emin olunan tek şey vardı: Bu işlem sıradan bir devralmadan farklıydı. Öyle de oldu.

Anheuser-Busch halihazırda Modelo’nun %50 hissesine sahip. Ancak bu hisse payı, Anheuser-Busch’a herhangi bir kontrol hakkı vermiyor. İşlem ile birlikte geri kalan ve kontrole imkan veren %50’lik hissenin de alınması planlanıyor.

Adalet Bakanlığı devralma ile birlikte Anheuser-Busch’un bira pazarında iyiden iyiye güçleneceğini, rekabetin azalacağını ve dolayısıyla fiyatların artacağını ileri sürerek işleme karşı dava açtı. Modelo’nun ise üçüncü en büyük üretici olduğu düşünüldüğünde insanın bir durup “Yok artık daha neler“ diyesi gelebilir (Daha sonra bir rekabet uzmanı olduğunuzu düşünüp bu kadar peşin peşin ahkam kesmemeniz gerektiğini hatırlıyorsunuz.)

Anheuser-Busch yaptığı açıklamada işlemden vazgeçmeyeceklerini üzerine basa basa söyledi. Hükümetin tavrının yasa, mevcut durum ve pazarın gerçekleri ile bağdaşmadığını da ekledi. Zira işleme izin verilebilmesi adına Modelo’nun sahip olduğu %50 hissesini Amerika distribütörü Constellation Brands’e satacağını duyurdu. Yani Modelo’nun %50 hissesini satarken %50 hissesini alacaklar. Böylece pazar payları aynı kalacak.

Dıştan bakıldığında makul bir anlaşma gibi görünebilir. Fakat sorun şu ki Modelo ve Constellation Brands tarafından kurulan ve bira üretimi, dağıtımı ve pazarlamasında faaliyet gösteren bir ortak girişim olan Crown Imports aslında Anheuser-Busch’un bira pazarındaki en önemli rakiplerinden biri. Nitekim Crown Imports’un ürün yelpazesi altında Amerika’nın en çok ithal edilen birası Corona Extra ile Corona Light, Pacifico, Victoria gibi bira markaları bulunuyor. İşleme izin verildiği takdirde Crown Imports’un CEO’su Bill Hackett’in de söylediği gibi kendilerinin bir zamanlar en büyük rakibi olan Anheuser-Busch bundan böyle sağlayıcıları konumuna gelecek.

Durum görüldüğü üzere hayli karışık. Anheuser-Busch geri adım atacağa benzemiyor. Hükümet de bir o kadar kararlı. Bakalım neler olacak…

Medyada “Çoğulculuk” Ölçülebilir mi?

OFCOM’un yayınladığı “Medya Sektöründe Çoğulculuğun Ölçülmesi” konulu belge kamuoyu görüşüne açıldı.

İngiltere telekomünikasyon otoritesi OFCOM’un yayınladığı “Medya Sektöründe Çoğulculuğun Ölçülmesi” konulu belge kamuoyu görüşüne açıldı.

İngiltere Kültür – Medya ve Spor Bakanlığı’nın, OFCOM’dan çoğulculukla ilgili tavsiyesini istemesi üzerine, OFCOM öncelikle kamuoyunun görüşünü almak istedi. Çalışmada konuyla ilgili taraflardan hakkında yorumlar iletilmesi beklenen temel sorular şu şekilde:

–        Platformlar genelinde medyada çoğulculuğun ölçülmesi için seçenekler neler olabilir?

–        Haber ajanslarının pazar payı üzerine kesin sınırlamalar getirilmesi uygulanabilir ya da önerilebilir mi?

–        Herhangi bir birleşme/devralma söz konusu olmadığı halde çoğulculuğun gözden geçirilmesini ne sağlayabilir, bu nasıl ve kim tarafından izlenebilir?

–        Çoğulculuk seviyelerinin ölçülmesi için oluşturulan bir yapıya web siteleri de dâhil edilebilir mi ya da edilmeli midir, cevap evet ise bunlar hangileri olmalıdır?

Çalışmada hâlihazırda “çoğulculuğa” ilişkin düzenlemelerin sağlıklı ve bilgili demokratik bir toplum oluşturulması için getirildiği belirtiliyor. Zira söz konusu prensip, medya sektöründe kontrolün tek bir kişinin elinde olmasının tehlikelerini önlemek bakımından önemli. Mevcut durumda, çoğulculuğa yönelik yapılacak bir değerlendirme ancak medya şirketleri arasında gerçekleşen bir birleşme/devralmaya ilişkin olarak kamuoyu ilgisinin müdahalesi ile harekete geçebiliyor. Ayrıca pazar payı ve lisans sahipliği hakkında da bazı sınırlamalar söz konusu.

Hatırlayacak olursak, bu sene içinde Türkiye’de Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da (RTÜK Yasası) değişiklik yapılmıştı. Yeni RTÜK yasası da medyada çoğulculuğun sağlanması, bir başka deyişle tekelleşmenin önlenmesi için pek çok yeni düzenleme içeriyor. Bir medya hizmet sağlayıcı kuruluşun artık bir radyo, bir televizyon bir de isteğe bağlı yayın hizmeti sunabilecek olması, bir gerçek veya tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı olarak en fazla 4 ulusal karasal yayın lisansına sahip olan medya hizmet sağlayıcı kuruluşa ortak olabilmesi bunlardan bazıları.

Çalışma kapsamında her kesimden ilgililerin bu sorulara yönelik cevap ve değerlendirmelerini 18 Kasım 2011’e kadar OFCOM’a ulaştırmaları bekleniyor. Söz konusu çalışmanın sonuçlarını ve OFCOM bu konudaki daha sonraki değerlendirmelerini blogumuzdan takip edebilirsiniz.