Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

Hakim durumdaki şirketlere ve ilgililerine kılavuz

Yüksek pazar gücüne sahip şirketlere, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine yönelik Kılavuzuyla Rekabet Kurumu bazı kötüye kullanma hallerini netleştirdi. Kılavuz hakkındaki izlenimlerini Belit Polat anlatıyor.

Rekabet Kurumu, “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” başlıklı çalışmasını yayınladı. Bir süredir taslak halinde olan ve ilgililerin görüşlerine açılan Kılavuz özellikle yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin başucuna yerleşmek üzere tamamlanmış oldu. Hem hakim durumdaki şirketlere hem de ilgililerine diyoruz, çünkü Rekabet Kurumu da rekabet savunuculuğunun bir gereği olarak açıkça bu kılavuzun yalnızca bu teşebbüslere değil, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine de yol gösterici olacağını belirtiyor. Bu da, davranışların hukuki gerekçeleri olup olmadığına yönelik soru işaretlerini giderebileceği gibi, daha çok şikayetin ya da soruşturmanın da habercisi oluyor.

hafaGuidelinesUzun zamandır AB Komisyonu’nun da ayrı başlık açarak “Öncelikler Rehberi” kapsamında değerlendirdiği, ayrıca Uluslararası Rekabet Ağı olarak bilinen International Competition Network kuruluşu tarafından da farklı yetki alanlarındaki uygulamalarıyla sıkça tartışmaya açılan hakim durum ve kötüye kullanılması meselesi, Türk Rekabet Kurumu’nun da detaylandırmak istediği alanlardan biriydi. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine yönelik incelemeler kadar sık olmasa ve bu incelemeler kadar ağır cezalar baz alınmasa da, artan soruşturmalar ve bu tek taraflı davranışların değerlendirilmesi için gerekli analizlerin, detaylı bir rehberle ele alınması gerektirdiği açık.

Daha da ötesinde, bu Kılavuz, yalnızca dışlayıcı kötüye kullanma hallerini ele alsa da, Rekabet Kurumu’nun hakim durumun kötüye kullanılması ihlali hakkında hazırlamış olduğu, tabi ki Kanun’un 6. maddesi dışındaki tek düzenleme olma sıfatını taşıyor. AB ve ABD’deki düzenlemelere paralel şekilde daha çok etki-bazlı yaklaşımı benimsemesi beklenen ve bu yönüyle de tartışılan Rekabet Kurulu uygulaması, aslolanın iktisadi bir bakış açısıyla Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi olduğu belirtilerek bir nebze daha açıklığa kavuşturuluyor. Bu bakımdan Kılavuz’da, her bir olay bakımından incelenen davranışa yönelik değerlendirmelerin değişebileceğinin altı çizilerek, adeta Rekabet Kurumu’nun son dönemde ses getiren soruşturmalarındaki ihlal iddialarına benzer şekilde şu konulara yer veriliyor: Hakim durum ve kötüye kullanma kavramları, sözleşme yapmayı reddetme, yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması, münhasırlık/tek marka anlaşmaları, indirim sistemleri, bağlama.

Kılavuz’un tam metnini okumak isterseniz, metne buradan ulaşabilirsiniz.

Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz Yayımlandı

Taslak halinde bulunan Kılavuz bugün nihai metniyle yayınlandı. Ceren Üstünel bilgi veriyor.

Uzun bir zamandır taslak halinde bulunan Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un nihai hali, bugün itibariyle Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlandı.

Kılavuz’da özellikle 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de yer almayan ve belirsizlik oluşturan noktaların açıklandığı görülüyor. İlk dikkatimizi çeken noktalar ise özellikle kontrolün niteliğindeki değişiklikler ve hangi durumlarda kontrolde kalıcı değişiklik yaşanacağı, birbiriyle ilişkili işlemler, ortak girişimler ve tam işlevsellik kavramlarının birleşme ve devralmaya ilişkin farklı senaryolar altında değerlendirilmiş olması.

Kılavuz’a buradan ulaşabilirsiniz.

Yatay ve Yatay Olmayan M&A Kılavuzları Yayınlandı

An itibariyle Rekabet Kurumu resmi sitesinde yaptığı bir açıklamayla “Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” ve “Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz”ları yayınladığını duyurdu.
Hatırlanacağı üzere 5 Aralık 2012 tarihinde yine Rekabet Kurumu’nun resmi sitesinde yapılan bir duyuru ile yatay ve yatay olmayan birleşme ve devralmalar hakkında Rekabet Kurulu tarafından yapılacak değerlendirmelerde dikkate alınacak genel ilkeleri ortaya koymak amacıyla iki ayrı taslak kılavuz hazırlanmış ve kamuoyu görüşüne açılmıştı.
Kamuoyu görüşlerinin alınmasının akabinde çalışmalarını tamamlayan Kurul, bugün itibariyle Kılavuzların son halini yayınladı. AB mevzuatı ile benzerlik taşıyan ve oldukça detaylı olduğu anlaşılan Kılavuzlara aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz:

Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz için tıklayınız.

Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz için tıklayınız.

Bu Cezalar Sizi Yakar

OFT, rekabet ihlallerinde verilecek cezalar ve pişmanlık uygulamalarına ilişkin yeni kılavuz taslaklarını yayınladı.

İngiliz rekabet otoritesi OFT, rekabet ihlallerinde verilecek cezalar ve pişmanlık uygulamalarına ilişkin yeni kılavuz taslaklarını yayınladı.

Yeni kılavuzlar çok ciddi sistem değişiklikleri öngörmüyor ve esasen OFT uygulamalarının daha açık, anlaşılabilir ve caydırıcı olmasını hedefliyor. OFT bu değişiklikleri yaparken hem kendi uygulamalarından, hem de AB’nin tavsiyelerinden faydalanmış.

Her ne kadar yeni kılavuzlar çok ciddi değişiklikler getirmiyor demiş olsak da, cezalara ilişkin kılavuzdaki değişikliklerden bir tanesi oldukça dikkat çekici. OFT rekabet ihlallerine verilecek cezaların üst sınırını, teşebbüslerin, ihlalin sona erdiği yıldan bir önceki mali yıl cirosunun %30’u seviyesine çıkarmış. Bu seviyenin en yüksek kar marjlarıyla faaliyet gösteren teşebbüslerin dahi hayatını karartma potansiyeline sahip olduğu tartışmasız. Ancak seviyenin bu denli yükseğe çekilmiş olması bundan böyle OFT’nin tüm ihlallerde bu oran üzerinden ceza vereceği anlamına da gelmiyor. Zaten OFT azami ceza miktarlarını ciddi biçimde yükseltirken, belki de bunu dengeleyecek bir unsur olarak, cezaların hesaplanması aşamasına yeni bir basamak daha eklemiş. Bundan sonra OFT cezaları hesaplarken, bu cezaların “orantılı” olmasına da ayrıca özen gösterecekmiş. İhlale göre orantısız ve aşırı derecede yüksek cezalar verilmesi de bu basamağın sisteme dahil edilmesiyle önlenebilecekmiş.

Bunların yanı sıra OFT’nin ceza miktarını hesaplama prosedürü de mümkün olduğunca şeffaf bir hale getirilecekmiş. Böylece cezalandırılan teşebbüslerin, aldıkları cezaların hangi sebeplerle ve ne miktarlarda ağırlaştığını veya hafiflediğini rahat bir biçimde analiz edebilmesini sağlamak amaçlanıyor.

Pişmanlık uygulamalarına ilişkin kılavuzdaki değişiklikler de, benzer şekilde, yapılacak uygulamaların mümkün olduğunca şeffaf bir hale getirilmesini amaçlıyor. Yeni kılavuzda pişmanlık başvurusunun usulü, pişmanlığa başvurulması halinde sağlanacak korumanın kapsamı ve pişmanlık çerçevesinde beklenen işbirliği ve yardımlaşmanın seviyesi hususları açıklığa kavuşturulmaya çalışılmış. Ayrıca pişmanlığın özel hukuk alanındaki sonuçları da düzenlenmiş.

Sonuç olarak, OFT’nin bir yandan cezalarda önemli bir artırıma giderken, bir yandan da hem cezalara hem de pişmanlığa ilişkin uygulamalarda tam bir açıklık ve şeffaflık ortamını öngördüğünü söylemek mümkün. OFT’nin neden böyle bir yaklaşımı tercih ettiğinin ise hukuk ve ekonomi öğretisi yardımıyla açıklığa kavuşturabileceğini düşünüyoruz. Bilindiği gibi günümüzde, rekabet hukuku bilinci son derece gelişmiş teşebbüsler dahi sıkça rekabet ihlalleri içerisinde yer alabiliyorlar. Bunun sebebi, bu teşebbüslerin ihlal sonucunda nasıl bir ceza alabileceklerini ve bu cezanın verilme ihtimalini, ihlalden elde edecekleri ekstra kar ile karşılaştırarak, ihlalin daha cazip görünmesi halinde “hesaplanmış” bir risk almaları. OFT’nin yeni uygulamaları ise, öngördüğü açıklık ve şeffaflık düzenlemeleri çerçevesinde, teşebbüslerin bu riski “hesaplamasını” belki de daha da kolay bir hale getirebilecek türden. Ama OFT bir yandan hesaplamayı kolaylaştırırken, bir yandan da, ağırlaştırılmış ceza oranları yardımıyla denklemi değiştirerek teşebbüslere ihlalin doğru seçenek olmayacağı yönünde bir mesaj veriyor.

Pişmanlık uygulamalarının mümkün olduğunca şeffaf ve açık bir hale getirilmesinin de benzer bir amacı olduğunu düşünüyoruz. OFT, teşebbüslere pişmanlığın getirilerini rahatça hesaplayabilme olanağını sunarak, pişmanlık başvurularının sayısını arttırmayı hedefliyor. Ayrıca bu sayede teşebbüslerin sürekli olarak rakiplerin pişmanlık başvurusunda bulunma ihtimalini dikkate almaları ve bir ihlal içerisine girmeden önce çok daha fazla düşünmelerini de sağlanmış oluyor. Bir başka deyişle OFT, teşebbüslerin beynine hitap ediyor ve “ihlal size zarar verecektir, işte veriler, hesaplayın siz de görün” diyerek, rekabet ihlallerini ekonomik açıdan rasyonel olmaktan çıkarmayı ve caydırıcılığı arttırmayı amaçlıyor.

Rekabet Uyum Programı

Otoritelere göre çözüm, ceza riskini azaltmaktan, bu ise rekabet uyum programlarından geçiyor.

Yalnızca 2010 yılında, Avrupa Komisyonu 70 teşebbüse 3 Milyar Euro kartel cezası verdi. İngiltere Rekabet Otoritesi OFT de tütün üreticilerini tarihindeki en yüksek cezaya çarptırdı. Türk Rekabet Kurumu’nun rekoru ise 270 Milyon TL’ye ulaşmış durumda.

Otoritelere göre çözüm, ceza riskini azaltmaktan, bu ise rekabet uyum programlarından geçiyor.

Geçtiğimiz günlerde, Kurumların bu programlar hakkında birkaç lafı olduğunu söylemiştik. Komisyon ile OFT’nin bakış açılarında bazen farklılıklar olsa da, kilit nokta, şirketlerin bu programı uygulayıp günlük işlerine ve gündemlerine dahil etmeleri. Rekabet Kurumu’nun da özellikle 2010’dan bu yana uyum programlarına sıkça değinmesinin sebebi bu. Bunu bilen şirketler de rekabet uyum programlarına başvurmakta, hatta bu programların tüm çalışanlar üzerinde öğretici ve sonuçların raporlanacağı şekilde online sunulanları çıktı.

Peki, Kurumların şirketlere uyum programı önermelerinin sonucu ne?

–          Çalışanların, mesela bir satış personelinin, günlük iş hayatının bir parçası zannettikleri yazışmalardan kaynaklanan hatalardan dolayı şirketlerin ceza görme riski azalır.

–          Çalışanların, ticaret ya da borçlar hukukuna aykırı değil diye rekabet hukukuna da aykırı olmadığını sandıkları yazışmalar yüzünden ceza almaları engellenebilir.

–          Pişmanlık kavramıyla tanışan şirketler, hem ihlalin tam ortasında olup hem de cezadan kurtulabildiklerinin farkına varırlar.

(Bu sayede belki de, uzmanın elinden delilleri çekiştirmek-hatta bazılarını komik yollarla yok etmek/uzmanları kovalamak gibi sebeplerle ceza almazlar.)

Buraya kadar tamam da, iş işten geçtikten sonra ne olacak?

Kurum uzmanları geldi, delilleri topladı, soruşturmayı açtı, şirketinize ceza talep etti, artık Rekabet Kurulu karar aşamasında… Bu aşamada sarfedilen “Biz rekabet uyum programı gerçekleştiriyoruz” cümlesinin de doğrudan faydası yok mu? Bu soruya bazı Rekabet Otoriteleri olumlu cevap veriyor, bazılarıysa çekimser.

Mesela Avrupa Komisyonu’nun rekabet politikalarından sorumlu üyesi, uyum programı alan şirketin buna rağmen rekabet ihlali içerisinde olmasının o programın yetersizliğinden kaynaklandığını söylüyor.

OFT buna katılmıyor.

OFT’ye göre, rekabet ihlallerine uyum konusunda yeterli çabayı gösterdiğine ikna eden şirketlerin cezadan %10 oranında muaf tutulması mümkün. Hatta bu programın ihlalden önce ya da sonra alınmış olması önemli değil.

İlk okuduğumda ben de şaşırmıştım.

Farklı görünse de, verdiğim iki örneğin temel ortak noktaları var:

1. Rekabet kurallarına uyum çabası

2. Rekabet uyum programlarının niteliği

Türkiye’ye dönelim. Rekabet Kurumu bir kararında “rekabet kurallarına uyum çabası” noktasını ele almıştı, biz de bunu size bildirmiştik. Karara göre, şirketin çalışanlarına rekabet kitapçığı dağıtması, rekabet kurallarına uyum konusundaki niyetini gösteriyor. İkinci noktaya dönersek, rekabet uyum programlarının içeriği genel çerçevesiyle nasıl olmalı? Kurum onu da söylüyor:

–          Şirket çalışanlarına belirli aralıklarla eğitim verilmesi

Söylediğim gibi, çalışanların günlük işlerinde ihlal olacağını hiç tahmin etmeyecekleri öyle konular var ki; hatta bazen yapılan işin doğal bir parçası olarak görülüyor.

–          Rekabet hukukunun esas ve usullerini ortaya koyan şirket içi bir kılavuz hazırlanması

Rekabet Kurulu’nun son dönemdeki soruşturmalarına bir göz atarsanız görürsünüz (mesela otomotiv soruşturmasında böyleydi). Onca cezaya sebep olan yazışmalar genel müdürlere değil, belki bir satış temsilcisine belki de başka bir departmandan bir çalışana ait. Ama ceza şirkete çıkıyor, hatta bazen çalışanlara… Esasında fatura şirketin yatırımcılarına kesiliyor. Hal böyle olunca, o yazışmaya başlamadan, kılavuzun sayfalarını aralayıp neyin kırmızı ışığa yakalandığını görmek rahatlatıcı oluyor.

–          Takip ve denetim

Bu yazıyı okuyanların çoğunun, yerinde incelemenin nasıl gerçekleştiği hakkında fikri vardır. Burada bahsedilen de, baskınların bir nevi simülasyonu şeklinde, danışmanlar tarafından denetim yapılması. Rekabet Kurulu uzmanları önceden haber vermeden binanıza gelir, genel müdürünüzle-departman müdürleriyle vs görüşmek istediklerini ve bilgisayar ile evraklar üzerinde inceleme yapacaklarını söyler. Uzun süre bekletilmemeleri gerekir ve engel olursanız bu sefer polisle gelir. Yerinde inceleme, nam-ı diğer şafak baskınları (bu baskınlar bazı ülkelerde sabahın 5’inde başlıyor), uzmanlara kanunen verilen bir yetkidir.

Rekabet Kurumu bu noktaya yer vermemiş ama, denetim kısmının en eğlenceli tarafı da; denetime gittiğiniz şirketteki bir çalışanın sizi gerçekten Rekabet Kurumu uzmanı olarak düşünmesi. Bu durumda, sizin Rekabet Kurumu uzmanı değil de, şirketin danışmanı olduğunuzu açıklamanızın zamanlaması hayal gücünüze kalmış.

Çözümlere İlişkin Kılavuz Yürürlükte

Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz yayınlandı.

Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz (Kılavuz) Rekabet Kurulu’nun 16 Haziran 2011 tarihli toplantısında kabul edilerek yürürlüğe girdi.

Taslak Kılavuz 2 Şubat 2011’de Rekabet Kurumu’nun websitesinde yayınlanarak kamu görüşüne açılmıştı (Buna ilişkin haberimizi görmek için tıklayınız). Gelen görüşler ile şekillendirilen Kılavuz son halini alarak yürürlüğe konuldu.

Kılavuz, temel olarak, rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki yoğunlaşma işlemlerinin Rekabet Kurulu tarafından yasaklanması yerine, bu işlemlerdeki rekabet sorunlarının taraflarca önerilecek ve Kurumca kabul edilecek çözümlerin yerine getirilmesi koşuluyla izin verilmesi hakkında detaylı bilgi sunuyor. Yani aslında Kılavuz, ne tür çözüm önerileri hangi koşullar altında uygundur, bu süreçler ne şekilde yönetilir, vb. soruları cevaplıyor.

Türk rekabet hukuku prensipleri uyarınca, Rekabet Kurulu işlem taraflarına çözüm önerme veya herhangi bir çözümü yerine getirme yükümlülüğü yükleme yetkisine sahip değil. Diğer bir deyişle, hangi yönde bir çözüm uygulanacağını karar verme yetkisi yalnızca işlem taraflarında. Kılavuz da işlem taraflarının getirebileceği bu çözümlere ilişkin ışık tutuyor.

Taslak Kılavuz ile önemli farklılıklar içermeyen Kılavuz’a işlem taraflarına kolaylık olması açısından “Taahhüt Formu” ve “Örnek Taahhüt Metni” eklenmiş.

Beklenen Kılavuz Yayımlandı

Rekabet Kurulu Yeni Birleşme&Devralma Tebliği ile ilgili açıklayıcı metin niteliğindeki ilk Kılavuzu yayımladı.

Rekabet Kurulu Yeni Birleşme&Devralma Tebliği ile ilgili açıklayıcı metin niteliğindeki ilk Kılavuzu yayımladı. İlgili teşebbüs, ciro ve yan sınırlamalar konuları özelinde hazırlanan Kılavuz uygulayıcıların işini oldukça kolaylaştırmakta.

Yeni Birleşme&Devralma Tebliği uygulamadaki ilk altı ayını doldurdu. Bu dönemde özellikle ciro hesaplaması ve yeni bildirim kriteri etkilenen pazar kavramları tarafları oldukça zorladı. Ocak-Haziran dönemini kısa bir incelediğimizde, şirketlerin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmiş olmamak adına risk almamayı tercih ederek Rekabet Kurulu’nu devralmaların değerlendirilmesine ilişkin önemli bir iş yükü altına soktuğunu görüyoruz.

Haziran ayına kadar Rekabet Kurulu’na yapılan bildirim sayısı 109. Bu rakam geçen yıl aynı dönem için 81’di. Haziran ayına kadar Rekabet Kurulu’nun izne tabi olmadığı hükmüne vardığı devralma sayısı ise 32.

Bu sayıyı göz önünde bulundurduğumuzda şirketlerin hukuki değerlendirme bakımından zorlu bir süreç yaşadıkları ve çok ihtiyatlı davrandıkları ortada.

Kamuoyu görüşlerine açılan taslak haline göre yapılan en önemli ekleme, etkilenen pazar tanımının artık Kılavuz’un bir parçası olması. Konunun önemi sebebi ile blog formatımızdan biraz sapalım ve okuyucularımıza kısa bir tanım verelim istedik.

Kılavuz’a göre taraflardan birinin Türkiye’de faaliyeti olması şartı ile işleme tabi şirketler aynı pazarda faaliyet gösteriyorlarsa ya da tarafların faaliyetleri arasında tedarik ya da dağıtım ilişkisi mevcut ise etkilenen pazar şartı yerine getirilmiş oluyor.

Kılavuz’un bundan sonraki süreçte aslında Rekabet Kurulu’nun önüne gelmemesi gereken devralma işlemleri ile ilgili iş yükünü azaltacağını söylemek mümkün. Kurul’un halihazırda üzerinde çalıştığı taahhüt mekanizmasına ilişkin açıklayıcı metnin de yakın  zamanda yayımlanması bekleniyor. Birleşme&Devralma rejimimiz etkinleşiyor…