Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (2. Bölüm)

Bir önceki yazımızda 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un içerdiği değişiklikler arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi ile de minimis düzenlemesini ele almıştık. Bu yazımızda ise diğer değişiklikleri oluşturan davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmalarını inceleyeceğiz.

Davranışsal ve Yapısal Tedbirler

7246 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin belki de en medyatik olanı, Rekabet Kurulu’na “şirketleri bölme” yetkisi verildiğine dair basında çıkan bazı haberlerden de görüleceği üzere davranışsal ve yapısal tedbirlerdir. Değişiklikle birlikte Kurul, RKHK’nın 4., 6. veya 7. maddelerinin ihlaline yol açan teşebbüsler hakkında davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilecektir. Aslında 7246 sayılı Kanun öncesinde de RKHK’nın 9/1. maddesinde Kurul’un, kanunu ihlal eden teşebbüslere “rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları” bildireceği düzenlenmişti. Literatürde “davranışsal tedbirler” (behavioural remedies) olarak tanımlanan bu müessese, esasen 7246 sayılı Kanun sonrası da varlığını korumuş olup, söz konusu kanun sadece “davranışsal tedbir” terimini RKHK’ya dâhil etmiştir. 7246 sayılı Kanun’un getirdiği asıl yenilik “yapısal tedbirler”dir (structural remedies). Bu değişiklikle birlikte 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesiyle AB Komisyonu’na verilen ABİDA’nın 101. ve 102. maddelerinin ihlalini sona erdirmek adına ihlalle orantılı olmak üzere ve ihlali sonlandırmak için gerekli olabilecek davranışsal veya yapısal tedbir uygulama yetkisi, Rekabet Kurulu’na da tanınmış olmaktadır.

7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul, 7. madde kapsamında davranışsal, hatta yapısal tedbirlere benzer sonuçlar doğuracak şekilde teşebbüslerin sunduğu “çözüm önerilerini ve bunları yerine getirme konusundaki taahhütlerini” kabul ederek, normal şartlar altında izin vermeyeceği birleşme ve devralma işlemlerine izin verebilmekteydi. Böylece teşebbüsler, işlem sonrasına ilişkin Kurul’un rekabetçi endişelerini ortadan kaldırmak üzere ve tamamen kendi inisiyatifleriyle çözüm önerileri getirebilmekte, bunun karşılığında Kurul da işleme izin verebilmekteydi. Örneğin iki sinema salonu işletmecisinin birleşme işlemine, işlemin normal şartlar altında rekabeti önemli ölçüde azaltacak olmasına rağmen, tarafların bazı sinema salonlarının elden çıkarılması ve birleşme sonrası bilet fiyatlarının belli bir süre Kurul’a bildirilmesini içeren bir çözüm önerisiyle Kurul’ca izin verilebilir. Burada sinema salonlarının elden çıkarılması yapısal tedbire, bilet fiyatlarının bildirilmesi ise davranışsal tedbire benzemektedir. Ancak çözüm önerileri, yalnızca 7. madde kapsamında ve ayrıca teşebbüslerin kendi rızalarıyla taahhüt etmeleri halinde mümkündür. Başka bir deyişle Kurul, taraflara çözüm önerisi getirmeyi telkin veya tavsiye edemez.

7246 sayılı Kanunla birlikte Kurul, tıpkı tarafların sunduğu çözüm önerilerine benzer şekilde davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilme yetkisine kavuşmuştur. Üstelik Kurul bu yetkiye, teşebbüslerin işbirliğine ihtiyaç duymadan ve sadece 7. maddeyle de sınırlı olmaksızın 4. ve 6. maddeler kapsamında yürütülen soruşturmalarda da başvurabilecektir. Ancak yapısal tedbirlerin birtakım koşullara bağlandığı görülmektedir. Öncelikle davranışsal tedbirlerin aksine yapısal tedbirler, yalnızca üç şekilde ortaya çıkmaktadır: (i) faaliyetlerin devri, (ii) ortaklık paylarının devri ve (iii) mal varlıklarının devri. İlaveten, gerek davranışsal, gerekse yapısal tedbirlere, 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nde olduğu gibi “ihlalle orantılı olmak koşuluyla” ve “ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olması” durumunda hükmedilebilir. Bu makul ve anlaşılabilir koşula ek olarak, Kurul’ca yapısal tedbirlere “ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur”. O halde yapısal tedbirlere hükmedebilmek için, öncesinde davranışsal tedbirlerin tüketilmiş olması şarttır. Hâlbuki 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesi uyarınca yapısal tedbir uygulayabilmek için “eş değer bir davranışsal tedbirin bulunmaması veya böyle bir davranışsal tedbirin, yapısal tedbirlere oranla teşebbüsler açısından daha külfetli olması” yeterlidir.

Ayrıca mehaz mevzuatta öngörülmeyen bir süre koşulu da bulunmaktadır. Buna göre “davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” Türk hukukuna özgü bu süre koşulu, esas komisyondaki görüşmeler esnasında 7246 sayılı Kanuna eklenmiştir. Böylece Kurul önce davranışsal tedbirlere hükmedecek, bunların ihlalin etkilerini ortadan kaldıramaması durumunda bu kez yapısal tedbirlere başvurulacak, yapısal tedbirlerin gereği ise teşebbüslerce 6 ay içerisinde yerine getirilecektir. Yani teşebbüslerin, ortaklık paylarını veya mal varlıklarını devretmek üzere devir koşullarını belirlemek, ihale yapmak, alıcıyı bulmak gibi gerekli işlemleri tamamlamak için azami 6 ay süresi olacaktır. Her ne kadar 7246 sayılı Kanun’da 4. madde bağlamında da öngörülmesine rağmen, yapısal tedbirler dünya uygulamasında daha ziyade hâkim durumun kötüye kullanılması halinde gündeme gelmektedir. Aynı anda hem alt pazarda faaliyet gösteren, hem de üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüslerin bu hâkimiyetini alt pazardaki teşebbüsler aleyhine kötüye kullanması, yapısal tedbir için en uygun senaryodur.

Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları

7246 sayılı Kanunla birlikte RKHK’nın 43. maddesinde değişiklik yapılarak taahhüt (commitment) ve uzlaşma (settlement) mekanizmaları Türk rekabet hukukuna kazandırılmıştır. İlk olarak 4. veya 6. madde ihlalinin incelendiği bir ön araştırma veya soruşturma kapsamında dosya konusu teşebbüs veya teşebbüsler, “ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak” Kurul’a taahhüt sunabilirler. 7. madde kapsamındaki çözüm önerileri gibi, 4. ve 6. madde kapsamında taahhütler de teşebbüsler tarafından öne sürülecektir; Kurul’un re’sen teşebbüslerden taahhüt isteme yetkisi bulunmamaktadır. Taahhüt mekanizmasıyla teşebbüsler, davranışsal ve yapısal tedbirlere benzeyecek şekilde çözüm üretmektedirler. Teşebbüslerin taahhütlerinin, Kurul nezdinde rekabetçi endişeleri giderebileceği kanaatini oluşturması şarttır. Kurul’un kabul etmediği öneriler geçerlilik kazanamayacağından, süreç devam ederken teşebbüsler masaya yeni taahhütler getirebilirler. Yani taahhüt mekanizması, bir nevi pazarlık süreci içermektedir. Sürecin başarıyla sonuçlanması halinde Kurul, “taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilir.

Kurul’a taahhüt vermek suretiyle teşebbüsler, haklarında Kurul’ca bir ihlal kararı verilmesinden ve tazminat davaları gibi buna bağlı sonuçlardan kurtulmaktadır. Kanunda bu yönde bir düzenleme bulunmaması sonucu gerek taahhüdün ne kadar süreceğinin, gerekse ne zaman içerisinde yerine getirileceğinin teşebbüslerce önerilip, Kurul’ca onaylanması icap edecektir. Teşebbüslerin taahhütlerinin gereğini yerine getirmemesi durumunda ise kanunda bir yaptırım bulunmamaktadır. 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 23(2). maddesi uyarınca AB Komisyonu, taahhütlerini ihlal eden teşebbüslere cirolarının yüzde 10’una kadar idari para cezası verme yetkisine sahip olup, bunun için yeniden bir soruşturma açılmasına veya ihlal kararı verilmesine de gerek bulunmamaktadır. 7246 sayılı Kanunda ise Kurul’un, taahhüdün ihlali durumunda yalnızca yeni bir soruşturma açabileceği kabul edilmiştir. Bunun bir eksiklik olduğu anlaşılmaktadır. Taahhütlerin bağlayıcı hale getirilmeden, mehaz mevzuattaki gibi üçüncü kişilerin görüşüne açılıp açılmayacağı da belli değildir. Bu gibi belirsizlikler açısından Kurul’un çıkaracağı tebliğ faydalı olacaktır. Kanunda taahhüt mekanizması için Kurul’un tebliğ çıkarması öngörülmüşken, uzlaşmaya ilişkin olarak Kurul’ca yönetmelik çıkarılması hükme bağlanmıştır.

Uzlaşma mekanizması ise taahhüt ile aynı madde kapsamında düzenlenmesine rağmen ondan ciddi bir biçimde farklıdır. Bir kere uzlaşma, yalnızca soruşturma safhasında gündeme gelebilir, ayrıca Kurul’un “soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları” gözeterek re’sen uzlaşma prosedürünü başlatması da mümkündür. Başka bir deyişle, açılan bir soruşturma kapsamında soruşturma raporunun tebliğine kadar, teşebbüsler Kurul’a uzlaşma isteklerini yöneltebilecekleri gibi, Kurul da uzlaşmak isteyip istemediklerini teşebbüslere sorabilir. Uzlaşma yoluna gidilmesi halinde Kurul, “ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için” teşebbüslere belli bir süre verecektir. Bu süre içerisinde Kurul ile uzlaşan teşebbüsler, RKHK’nın 4. veya 6. maddesini ihlal ettiklerini kabul etmekte, böylece ihlalden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarıyla muhatap olmayı göze almaktadırlar. Ancak uzlaşma nedeniyle Kurul’un bir soruşturma raporu hazırlamayacak, böylece ihlalin ağırlığı, süresi gibi önemli detayların muhtemelen uzlaşma metninde yer almayacak olması, teşebbüslere açılacak tazminat davaları kapsamında ihlalden zarar gören davacıların elini zayıflatabilecektir.

Uzlaşmanın temel motivasyonunu, teşebbüslerin cezada indirim alma arzusu oluşturmaktadır. Teşebbüsler, Kurul ile uzlaşarak ihlali kabul etmeleri karşılığında normal şartlar altında uygulanacak idari para cezasından indirim elde edecektir. İdari para cezasının belirlenmesinde nelerin nasıl dikkate alınacağı net olmasa da, vereceği cezadan Kurul’un yüzde 25’e kadar bir indirim uygulama yetkisi bulunmaktadır. 7246 sayılı Kanun’da öngörülen yüzde 25 oranı, AB Uzlaşma Duyurusu’ndaki yüzde 10 oranından yüksek olsa da, bunun maktu olarak yüzde 25 olmadığı, yüzde 25’e kadar olduğu unutulmamalıdır. Yüzde 25’e ek olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17(6). maddesi uyarınca erken ödeme halinde Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin ekstra bir yüzde 25 indirim daha alması mümkündür. Bu indirimler dikkate alındığında, Kurul’un gelecek uygulamasına da bağlı olarak, uzlaşma prosedürünün cazip hale gelebileceği söylenebilir. “Açık ve ağır ihlaller” için taahhüt mekanizmasına başvurulması mümkün olmasa da, uzlaşma prosedüründe her türlü ihlale ilişkin olarak Kurul ile uzlaşmak mümkündür. Ancak Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususları sonradan dava konusu yapamayacağı belirtilmiştir. Bunun tartışmalı bir düzenleme olduğu düşünülmektedir.

Sonuç

7246 sayılı Kanun ile birlikte, bugüne kadar yasalaşamayan pek çok tasarının aksine RKHK’da 26 yıl sonra kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. Bunlar arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi, de minimis düzenlemesi, davranışsal ve yapısal tedbirler, taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları öne çıkmaktadır. Elbette bunlar dışında da birtakım değişiklikler bulunmaktadır, örneğin Kurul’un dijital ortamdaki delillere erişimi ve bunların kopyalarını alabilmesi, Kurul Başkan Yardımcısı sayısının üçe yükselmesi, kadro kullanımına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, Kurul Başkan ve üyelerinin ceza sorumluluğuna ilişkin usul, soruşturma safhasındaki sürelerin uzatılması gibi. Türk rekabet hukukunda bir dönüm noktası oluşturan 7246 sayılı Kanun’un, rekabet ihlalleriyle mücadelede genel olarak Kurul’un elini güçlendireceği beklenmektedir. Yazımızı Ticaret Bakanı’nın değerlendirmesiyle noktalıyoruz: “…rekabete ilişkin mevzuatımızın, 2003 yılından sonra değiştirilen bu alandaki AB düzenlemelerine ileri seviyede uygunluğunu sağlamış olduk. Hem ülkemizin AB’ye üyelik müzakerelerinin Rekabet Politikası faslı kapsamındaki çalışmalarına, hem de yeni doğrudan yatırımların önünün açılmasına katkı sağlayacak Kanun’un ülkemize hayırlı olmasını diliyorum.”

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.

Danıştay Kanunu değişiyor!

Rapor tamamlandı. Bazı metinler taslaktan çıkarıldı, bazıları ise Danıştay Kanunu’ndan Ceza Muhakemesine kadar devam eden değişiklikleri beraberinde getirdi. Belit Polat anlatıyor.

TBMM Adalet Komisyonu, Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’na ilişkin Raporunu tamamladı. İdari yargılama usulünün geliştirilmesi ve makul sürede yargılama yapılması amaçlarına yönelik olarak hazırlanan Tasarı, rekabet&regülasyon&PPP dava süreçlerini de etkileyecek şekilde Danıştay Kanunu’ndan Ceza Muhakemesine kadar birçok değişiklik ve usule yönelik geliştirme içeriyor.

Metinde ilk olarak göze çarpan husus, makul sürede yargılama yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilemediğine yönelik yapılan eleştiri (Bu eleştiri, aklımıza geçtiğimiz günlerde 20 yılı aşkın zamandır devam eden bir dava ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin davacıyı haklı bulup Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle davacıya manevi tazminat verilmesine hükmettiği kararı getirdi). Bu eleştirilere karşılık getirilen yeniliklerden biri, Rekabet Kurulu ve regülasyon otoritelerinin aldığı kararlarının iptali amacıyla başvurulan İdare Mahkemesi aşamasını takiben temyize yetkili Danıştay’da, makul sürede yargılamaya katkı sağlamak amacıyla bir idari dava dairesi daha kurulması.

Temyiz aşamasında Danıştay’ın bazı konularda kararı ilk derece mahkemesine göndermeden kendisi düzeltebilmesini öngören hüküm ise 10. maddede karşımıza çıkmakta. Bu hükmün örneğin bir Rekabet Kurulu kararında yer alan usul hatasına yönelik uygulanması mümkün görülmüyor; maddi hataların yanında yeniden yargılanma gerektirmeyen eksiklik ve yanlışlıklar için bu imkân tanınıyor. Akla gelen hatalar bakımından ise, kararın asli olmayan unsurları olarak örneğin vekalet ücreti veya yargılama giderinin hesaplamasındaki yanlışlıklar ya da faize hükmedilmesinin unutulması gibi örnekler sayılıyor.

Diğer bir konu Bölge İdare Mahkemeleri’nin durumu. Danıştay’a gelen dosya sayısını azaltmak amacıyla ilk derece mahkemelerine gelen davalar bakımından Bölge İdare Mahkemesi’nin aktif hale getirilmesi hedefleniyor.

Bu davalar 9. maddede sayılanlarla sınırlı bırakıldığından, rekabet&regülasyon&PPP otorite kararlarının iptali için başvurulan İdare Mahkemesi’ne ilişkin böyle bir değişiklikten bahsetmek mümkün değil. Ancak bu otoritelerin karar alma sürecinde başvurulabilen Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uygulaması ise madde kapsamına dâhil edilmiş durumda.

ED000043

Diğer bir değişiklik de dava açma sürelerini düzenliyor. Üçüncü yargı reformuyla rekabet ve regülasyon otorite kararlarının iptali bakımından Danıştay 13. Dairesi’nin yetkisi İdare Mahkemesi’ne verilirken, bu kez de mevcut düzenlemeyle hem ilk derece mahkemesi olarak İdare Mahkemeleri’nde hem de temyiz makamı olarak Danıştay’da dava açma süresi 30 güne indirildi.

Tasarıyla getirilen en önemli değişikliklerden biri, bazı ihale işlemleri, acele kamulaştırma ve özelleştirme kararları ile diğer bazı kanunlara ilişkin işlemlere yönelik olarak ivedi yargılama usulünün getirilmiş olması. Bu usul kapsamında, savunma süresinin kısaltılması ve yürütmenin durdurulması talebine karşı verilecek kararlara itiraz mekanizmasının kaldırılması gibi değişiklikler yer alıyor. Rekabet ve regülasyon kurallarına ilişkin açık bir düzenleme olmamakla birlikte, PPP’nin kendine özgü yapısından dolayı tasarı metninde belirtilen ivedi yargılama usulü hallerinden birinin kapsamına girip girmeyeceği tartışılabilir. Zira tasarı metninin gerekçesinde yer alan şu ifade, akla PPP projelerini de getiriyor: “Gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkansız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir.” Çünkü PPP projeleri yüksek bedelli, hızlı kararlar alınması gereken ve hem devleti hem de özel sektörü risk altında bırakan kapsamlı projeler. Hukuki bir belirsizlik, telafisi güç zararlar doğurabilir. Bu açıdan mevcut tasarı metninde bulunmasa da ivedi yargılama usulünün kapsamına alınması PPP projeleri açısından bir gereklilik olarak düşünülebilir.

Tasarının aynı maddesinde ayrıca, maddi ve hukuki sebep olarak birbirine bağlı nitelikteki davaların grup davası olarak ele alınacağı belirtiliyor ve uygulama usulüne ilişkin bazı soru işaretlerinin yanında grup davası imkânının getirilmesi olumlu görülüyor.

Metinde rekabet&regülasyon&PPP bakımından etki gösteren değişikliklerin yanında, Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’da tutuklama kararına ilişkin olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na paralel olarak da kararın düzeltilmesine ilişkin bazı sınırlama veya süre uzatmaya ilişkin hükümler de karşımıza çıkan diğer hususlar arasında. Ancak idarenin savunmasına cevap hakkına getirilen kısıtlama ve dava açma süreleri kısaltılmasına rağmen idarenin cevap süresine kısıtlama getirilmemesi ya da yürütmenin durdurulması kararına itiraz edilememesi gibi hususlar, özellikle ivedi yargılamaya getirilen eleştiriler arasında. Hızlı yargılama amacına hizmet etmesi beklenen metnin hızlı adaleti de beraberinde getirmesi gerektirdiği şüphesiz.

Konumuz: Rekabet Kanunu’nda Neler Değişmeli?

Sorunun cevabını, Rekabet Derneği tarafından düzenlenen toplantıda tartışıyoruz.

Belit Polat toplantı hakkında bilgi veriyor.

Yaklaşık 20 yıl önce tam da ayın bu haftalarında kabul edilerek yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, ya da kısaca Rekabet Kanunu, 2008 yılından bu yana yeni Tasarı Metniyle de rekabet dünyasının gündeminde yer alıyor. Tasarı’nın neler getir(me)diği veya nasıl değişiklikler yapılabileceğine ilişkin tartışmalar da halen devam etmekte.

Bu tartışmalardan en günceli ve kapsamlısı, 19 Aralıkta Ankara’da yapılıyor. Rekabet Derneği tarafından düzenlenecek olan toplantıda başlıca konuşmacılar, eski Rekabet Kurulu üyeleri, öğretim görevlileri, avukatlar ve akademisyenler ile Bakanlık temsilcilerinden oluşuyor. “Rekabet Kanunu’nda Neler Değişmeli?” sorusuna verilecek yanıtlara katkı yapabilmek ve uygulamadaki belirsizlikleri tartışarak çözümleriyle birlikte Kanun’a dahil edebilmek amacıyla, Rekabet Kurulu Eski Uzmanlarından Av. Şahin ARDIYOK da konuşmacı olarak bu toplantıda yer alıyor.

Peki sizce Kanun’da neler değişmeli?