Yurtdışına satış (ihracat) yasaklarına dair önemli bir karar

İhracat yasaklarına dair Kurul kararı iptal edildi.

Danıştay 13. Dairesi Rekabet Kurulu’nun ilaç sektöründe uygulanan dikey kısıtlamalara ilişkin vermiş olduğu bir önaraştırma kararının iptali istemiyle açılmış davada verdiği karar ile yine gündem konusu. Karar, Rekabet Kurulu’nun etki teorisi kapsamında gerçekleştireceği gelecek değerlendirmeler ve başta ilaç olmak üzere birçok piyasada uygulanan ihracat yasaklarına ilişkin olarak önümüzdeki günlerde ne tür değerlendirmeler yapılacağına dair ipuçları vermekte.

Danıştay’ın iptal kararından bahsetmeden önce, iptale konu olan Kurul kararını ve inceleme konusu sözleşme hükmünün açıklanmasında fayda var. Rekabet Kurulu’nun 17.06.2010 tarihinde vermiş olduğu karar kapsamında, Roche’un ilaç tedarik ettiği Co-Re-Na isimli ecza deposu ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında ilgili ecza deposu yönünden ithalat yasağı öngördüğü belirtilmiş, söz konusu hükmün sözleşmede bulunmasını reddeden ecza deposuna ilaç tedarikinin kesildiği ve bu davranışın rekabet hukukunun 4. ve 6. maddeleri anlamında ihlal teşkil ettiği ileri sürülmüş. Kurul ise ilgili karar kapsamında ihracat yasağına ilişkin sözleşme hükmünün rekabet hukuku anlamında Türkiye sınırları içerisinde bir etki doğurmayacağı kanaatine varmış. Ayrıca şikayetçi ecza deposunun söz konusu etkiyi destekleyecek bilgi ve belgeleri Kurum ile paylaşmakta imtina ettiğine işaret ederek yalnızca elindeki bilgi ve belgeler ışığında değerlendirme gerçekleştirdiğini belirtmiş ve netice olarak Rekabet Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına yönünde karar vermiş.

İptal kararına geri dönmemiz gerekirse Danıştay’ın karar kapsamında daha çok etki konusuna eğildiği ilk göze çarpan hususlardan. İptal davası kapsamında davacı firma tarafından ileri sürülen iddialardan en dikkate değeri  ise “Corena kısa ünvanlı şirketin Türk hukukuna göre kurulmuş merkezi Ankara olan ve bir ecza deposu işleten şirket olduğu, hukuki açıdan işleyiş ve vergilendirmesi Türk hukukuna göre, faaliyeti yani alış ve satışını Türkiye’de gerçekleştirmekte olduğu, (…) satın alınan malların yurtiçi ve yurtdışında satılıyor olmasının rekabet hukuku açısından ve pazar payının tayini açısından bir önemi olmadığı” iddiası. Bu doğrultuda Danıştay’ın rekabet hukuku anlamında etki teorisine ilişkin detaylı bir değerlendirme gerçekleştirmediği ve söz konusu iddiayı haklı bularak  ihracat yasağına ilişkin sözleşme hükmünün “Türkiye piyasalarında etki doğuracağı” kanaatine varıldığı görülüyor.

Danıştay 13. Dairesi’nin karar kapsamında yaptığı gerekçelendirmede ayrıca, Kurul’un önaraştırma kapsamında rekabet kurallarını ihlal eden uygulamanın hiçbir kuşkuya yer verilmeyecek şekilde ortaya konmuş olmadığı belirtilmiş. Bu doğrultuda Danıştay’ın, önceki içtihatlarına da paralel şekilde, Kurul tarafından soruşturma açılmamasını yetersiz bulduğu ve olası bir soruşturma içerisinde önaraştırma kapsamında ulaşılamayan ve rekabet ihlali olup olmadığı konusunu aydınlatabilecek bilgi ve belgelere ulaşılabileceği kanaatini sürdürdüğü görülüyor.

Söz konusu Danıştay kararının önümüzdeki günlerde Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından önemli yankıları olacağı aşikar. Zira, Rekabet Kurulu’nun yetkisinin kapsamını belirleyen etki teorisinin şikayetçi firmanın iddiaları doğrultusunda yorumlanması en basit haliyle rekabet hukuku açısından daha detaylı bir açıklama ve değerlendirmeye muhtaç görülmekte. Dolayısıyla Kurul’un ileriki önaraştırma kararlarında, soruşturma açılmasına gerek olmadığına hükmetmesi halinde daha detaylı değerlendirmelere yer vermesinin gerekeceği öngörülebilir.

Öte yandan Türk ilaç sektöründe uygulanmakta olan “referans fiyat uygulaması” ve benzeri fiyatlandırmaya ilişkin regülasyonlar, ilaç firmalarının iktisadi olarak anlamlı faaliyetler yürütebilmesi için alıcıları ile olan anlaşmalarında ihracat yasağı ve benzeri dikey kısıtlamalar öngörmesini gerekli kıldığı hususu daha önce birçok Kurul kararı değerlendirmelerine konu olmuş durumda. Dolayısıyla, Danıştay kararı ile iptal edilen Kurul kararı neticesinde verilecek ilave kararda ihracat yasağı öngören sözleşme hükmüne ilişkin yapılacak değerlendirme, benzer nitelikli sözleşmeler bakımından önemli.

AB Komisyonu’yla uzlaşan bir kartel üyesi daha sonra kararın iptalini Genel Mahkeme’den isteyebilir mi?

Fatih Özkan, AB rekabet hukuku kapsamında uzlaşma meselesini tartışıyor.

Uzlaşma, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmaya (özellikle de kartellere) taraf olan teşebbüslerin, ihlalin varlığını kabul etmeleri karşısında kendilerine uygulanacak ceza miktarında belli bir oranda indirim yapılmasını öngören bir prosedürdür. Burada soruşturma konusu teşebbüsler AB Komisyonu ile masaya oturup haklarında ileri sürülen iddiaları kabul ettikleri için, AB Komisyonu bir kez karar verdikten sonra bu karara karşı Genel Mahkeme’ye başvurmak, her ne kadar Uzlaşma Duyurusu (Settlement Notice 2008) tarafından açıkça engellenmiş olmasa da, pek ihtimal dahilinde bir durum değildi. Bu nedenle aslında pek çoğumuzun bu soruya vereceği tepki “Olur mu öyle şey!”, “O zaman uzlaşmanın ne anlamı kalıyor?” veya “Hiç dürüstlük kurallarıyla bağdaşan bir davranış mı bu?” şeklinde olabilir. Ancak Genel Mahkeme’nin şimdi inceleyeceğimiz kararının ardından yazımızın başlığındaki soruya artık olumlu yanıt vermemiz gerekiyor.

Handshake Woman & ManAralık 2014 tarihli kararında AB Komisyonu; İngiltere, Almanya, Fransa, Belçika, Norveç ve Danimarka pazarlarında faaliyet gösteren zarf üreticisi Bong, GPV, Hamelin, Mayer-Kuvert ve Tompla adlı beş teşebbüse, 2003 ila 2008 yılları arasında kartel oluşturarak ABİDA 101. maddeyi ihlal ettikleri gerekçesiyle 1,6 ila 4,9 milyon Euro arasında çeşitli para cezaları vermişti. Fiyat artışlarını birlikte belirleme, müşteri paylaşma, ihalelere danışıklı teklifler verme, birbirlerinin uğradığı zararları telafi edici mekanizmalar oluşturma ve rekabet açısından hassas bilgi paylaşımı iddiaları karşısında söz konusu teşebbüslerin hepsi ihlalinin varlığını kabul ederek uzlaşma yoluna gitmiş, ayrıca bir kısmı Pişmanlık Duyurusu (Leniency Notice 2006) uyarınca ek indirimler de elde etmişti.

AB Komisyonu’nun nihai kararı aslında tipik bir kartel vakası ve tipik bir uzlaşma dosyasından ibaretti. Ancak bu karara karşı, kararın taraflarından olan Tompla Genel Mahkeme’ye itiraz başvurusunda bulundu. Soruşturma kapsamında AB Komisyonu ile uzlaşarak cezada yüzde 10 oranında bir indirim elde eden Tompla, aynı zamanda pişmanlık nedeniyle de yüzde 50 oranında indirimden yararlanarak dosya kapsamında cezası en çok indirilen teşebbüstü. Tompla’nın Genel Mahkeme’ye sunduğu itiraz gerekçeleri arasında AB Komisyonu’nun teşebbüslere farklı oranlarda uyguladığı ceza indirimlerinin gerekçesini açıklamaması ve böylece Ceza Kılavuzu’nun (Fining Guidelines 2006) getirdiği esaslara aykırı davranması yer almaktaydı. Tompla’ya göre tüm teşebbüsler kartele hemen hemen aynı düzeyde katılmış olsa da Komisyon’un pişmanlık ve uzlaşma dışı uyguladığı ceza indirimleri birbirinden farklılık arz etmekteydi.

AB Komisyonu’nun kararında aslında hangi teşebbüse toplam ne kadar ceza verildiğine, hangi baz ceza oranının esas alındığına, bu cezanın kaç yıl ile çarpıldığına, ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gerekçesiyle herhangi bir ayarlamanın yapılıp yapılmadığına ve pişmanlık kapsamında cezada ne kadar bir indirim uygulandığına ilişkin yeterince bilgi mevcut. Örneğin karteli 4.5 yıl sürdüren Tompla’nın 2007 yılı cirosu 143 milyon Euro iken, pişmanlık kapsamında yüzde 50 ve uzlaşma kapsamında yüzde 10 indirim uygulanarak kendisine verilen nihai para cezası 4,7 milyon Euro olmuştur. Ancak olayın kendine özgü koşullarını gerekçe gösteren AB Komisyonu, Ceza Kılavuzu’nun 37. maddesinin kendisine verdiği yetkiye dayanarak, somut olayda söz konusu kılavuzdaki esaslardan farklı bir yöntem izlemiştir. Bunun sonucunda örneğin karteli yine 4.5 yıl sürdüren ve 2007 cirosu 125 milyon Euro olan GPV’nin, pişmanlık kapsamında sadece yüzde 10 ve uzlaşma kapsamında bir yüzde 10 daha indirim almasına rağmen nihai para cezası 1.6 milyon Euro, yani Tompla’ya verilen cezanın üçte biri kadar olmuştur.

AB rekabet hukukunda teşebbüslere ceza verilirken ilgili ürün pazarında elde ettikleri ciro esas alınmakta, ancak nihai ceza herhalükarda teşebbüsün bir önceki mali yıldaki toplam cirosunun yüzde 10’unu aşamamaktadır. Özellikle farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüsler açısından bu yasal üst sınıra pek ulaşılamamaktadır. Ancak somut olayda ihlale karışan teşebbüslerin çoğu sadece tek pazarda, yani kartele konu olan pazarda faaliyet göstermektedir. Bu nedenle ağırlaştırıcı nedenleri bile uygulayamadan baz para cezasının yasal üst sınır olan yüzde 10’u aşma ihtimali doğmuştur. Bunu dikkate alan AB Komisyonu da cezayı söz konusu oranın altına çekmek üzere teşebbüslerin 2007 yılına ilişkin değil, 2013 yılına ilişkin cirolarını esas almış ve teşebbüslere, pişmanlık ve uzlaşma indirimleri dışında, farklı oranlarda indirimler uygulamıştı. İşte karardaki tek eksiklik (ve itiraz başvurusunun temeli) AB Komisyonu’nun teşebbüslere uyguladığı farklı indirimlerin gerekçelerini kararda belirtmemiş olmasıdır.

Aralık 2016 tarihinde verdiği kararında Genel Mahkeme, Tompla’nın başvurusunun kabulüne ve Komisyon kararının iptaline karar vermiştir. Genel Mahkeme’nin kararında hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik esaslarını vurguladığı anlaşılıyor. Mahkeme AB Komisyonu’nun, teşebbüsler arası eşit işlem yapılması ilkesine aykırı davrandığına hükmetmiştir. AB Komisyonu’nun, nihai karar konuyla ilgili bilgi içermese de müzakereler sırasında Tompla’nın tıpkı diğer teşebbüsler gibi yeterli ölçüde bilgilendirildiğine ve herhalükarda uzlaşma prosedüründe teşebbüslere vermesi gereken bilgi düzeyi açısından özen yükümlülüğünün daha sınırlı olduğuna yönelik savunmaları Genel Mahkemece kabul görmemiştir. Ayrıca kartel üyesi Hamelin’in başka pazarlarda da faaliyet gösterdiği hususu da Genel Mahkeme’ye göre Komisyon’un gözünden kaçmıştır. Dolayısıyla, teşebbüslere vereceği cezaları yüzde 10’luk yasal üst sınırın altına çekebilmek için Ceza Kılavuzu’ndan ayrılan AB Komisyonu’nun bu tutumu, Genel Mahkeme tarafından hukuka uygun bulunmamıştır.

AB rekabet hukukunda ilk kez Komisyon’un bir uzlaşma kararı AB mahkemeleri tarafından iptal edildiğinden Genel Mahkeme’nin kararı büyük önem arz etmektedir. Karardan anlaşılacağı üzere ihlal kararları kadar uzlaşma kararları da AB mahkemeleri nezdinde iptal davasına konu olabilir. Aslında usule ilişkin eksikliklerin uzlaşma kapsamında verilen kararlara da etki etmemesi için geçerli bir neden yok. Önemli olan esasa ilişkin meselelerin uzlaşma kararlarının iptaline yol açıp açmayacağı. Örneğin AB Komisyonu’na kartele dahil olduğunu itiraf eden bir teşebbüsün, Genel Mahkeme nezdinde bunun aksini ispat etmeye yönelik argümanlar ileri sürmesinin hukuken mümkün olup olmadığı üzerine düşünmek gerekiyor. Genel Mahkeme’nin bu kararı, uzlaşma kararlarının usule ilişkin olarak her zaman iptal edilebileceğini göstermiştir. Ancak uzlaşma kararlarının esasa ilişkin bir gerekçeyle iptal edilip edilemeyeceği ise hala belirsizliğini koruyor. Kararın uzlaşma prosedürünün yarattığı ivediliği ve kolaylığı ortadan kaldıracağını ileri sürmek çok zorlama bir yorum olsa da, özellikle Komisyon’un Ceza Kılavuzu’ndan ayrılarak verdiği uzlaşma kararlarının bundan sonra Genel Mahkeme’nin önüne daha sık getirilebileceğini söylememiz mümkün.

İdare Mahkemesi Kurul’un Aygaz kararını iptal etti

Rekabet Kurulu’nun Mart 2013’te Aygaz hakkında verdiği önaraştırma kararında, Aygaz’ın LPG ve otogaz pazarında faaliyet gösteren bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlediği iddiası ele alınmıştı. Kararda, Aygaz’ın, bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlediği konusunda emareler bulunduğu, bu bağlamda bayiler arası fiyat farkının 10 Kuruşu aşmamasının sağlanmaya çalışıldığı, bayilerin satış fiyatlarının  yakın takibe alındığı tespitlerinde bulunulmuştu. Buna rağmen Kurul, Aygaz’ın eylemlerinin “pazardaki uygulama alanının ve etkisinin sınırlı olduğuna” karar vermiş ve soruşturma açma yoluna gitmemişti. İşte Kurul’un o kararını Ankara 16. İdare Mahkemesi geçenlerde verdiği kararında iptal etti.

Kurul’un Aygaz kararı doyurucu gerekçelerden uzak olarak hatırlanmaktaydı. Öncelikle kararda ilgili pazar tanımlanmamıştı. Yeniden satış fiyatının LPG satışı yapan bayiler nezdinde belirlendiği iddiasını dikkate aldığımızda ilgili ürün pazarı hakkında çıkarımlarda bulunabilsek de ilgili coğrafi pazar hakkında çok kesin bir tespitte bulunmak zordu. Karara ilişkin çoğu hususu aslında karşı oy gerekçelerinden öğrenmekteydik. Karşı oy yazısında Aygaz’ın Orta Anadolu Bölge Müdürlüğü’nde yerinde incelemeler yapıldığı ve Ankara, Konya ve Kayseri illerindeki bazı Aygaz bayileriyle görüşüldüğü ifade edilmişti. İlgili coğrafi pazar böylece Orta Anadolu gibi görünse de kararda Aygaz’ın Türkiye çapında sahip olduğu piyasa gücü vurgulanmaktaydı. Dolayısıyla kararda yeterli inceleme yapılmamış veya yapılan inceleme sınırlı kalmıştı.

aKurul’un kararda vardığı sonucun aksine raportörler Aygaz’ın, bayilerinin satış fiyatını belirlediği yönünde “ciddi şüphelerin” bulunduğunu ifade ederek, Kurul’un soruşturma açması gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdi. Karar metninde Aygaz’ın, bayilerinin satış fiyatını belirlemesi noktasında “ciddi  şüpheler” ibaresi yerine “emareler” ibaresi kullanılarak durum yumuşatılmaya çalışılmış ve eylemin etkisinin sınırlı olduğu gerekçe gösterilerek soruşturma açılmamıştı. Bu noktada kararın yine doyurucu gerekçelerden uzak olduğu görülmekteydi. İlgili pazarda %28’lik bir pazar payına sahip Aygaz’ın (ve kendisiyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan Mogaz’ın) eylemlerinin etkisinin nasıl sınırlı olabileceği konusunda karar inandırıcı tespitler içermemekteydi. Örneğin hangi bölge veya bölgelerin söz konusu uygulamadan etkilendiği, fiyatları belirlenen bayilerin Aygaz’ın diğer bayilerine ve/veya ilgili pazardaki tüm bayilere oranının ne olduğu, uygulamanın ne kadar sürdüğü vs. kararda hiç tartışılmamıştı.

Böyle olunca Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararının sürpriz olmadığı da kendiliğinden ortaya çıkmakta. Zaten bizzat karşı oy yazısında Kurul kararına katılmayan üç üyenin, karara karşı iptal davası açılması durumunda kararın iptal edilebileceği düşüncesini taşıdıklarını ifade ettiklerini görüyoruz. Mahkemenin iptal kararının gerekçelerini karşı oy yazında ileri sürülen sebepler oluşturmakta. Danıştay’ın son dönem kararlarında Kurul’un soruşturma açmamaya karar verebilmesi için önaraştırma kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde bir rekabet ihlalinin bulunmadığını göstermesi gerektiği pek çok kez ifade edilmekteydi. Bizzat karar metninde ifade edilen, rekabet ihlalinin olduğu yönünde “emarelerin” bulunduğu ibaresinin bu bağlamda kararın iptal edilmesindeki rolü büyük olmalı.

Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin iptal kararından iki önemli sonuç çıkıyor.

  1. Birincisi, Kurul kararlarında doyurucu gerekçelerin bulunmaması, iddiaların etraflıca incelenmemesi, herhangi bir rekabet ihlalinin olmadığının açıkça ortaya konulmamış olması gibi durumlarda artık Kurul kararlarının idari yargıda iptal edilme olasılığının yüksek olduğu iyice anlaşıldı.
  2. İkinci ve daha da önemlisi ise raportörlerce hazırlanan ve Kurul kararlarına dayanak teşkil eden soruşturma raporlarının kamuoyu ile paylaşılması ihtiyacı belirgin hale geldi.

Raportörlerin soruşturma raporunda muhtemelen Aygaz’ın yeniden satış fiyatı belirlemeye yönelik eylemlerinin etkileri ve dosya kapsamındaki deliller ayrıntılı bir biçimde tartışıldı. Karar soruşturma açılmamasına yönelik olduğundan nihai karar metnine yansımayan bir hayli detayın olduğu kesin. Umarız Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin iptal kararı bundan sonra karar metinlerine ek olarak soruşturma raporlarının da açıklanmasına vesile olur.

Rekabet cezalarına açık kapı

Türkiye’de rekabet hukukuyla uğraşanlar bilir; birkaç yıl önce yapılan değişiklik ile Rekabet Kurulu kararlarının iptali hakkında başvurulacak merci artık Danıştay değil, Ankara İdare Mahkemeleri olarak belirlendi. Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ve Kurul’un atandığı doksanlı yılların ikinci yarısını müteakip, geride bıraktığımız on beş yıl içinde yüzlerce kararı gözden geçiren ve çok sayıda içtihat geliştiren Danıştay, artık iptal davalarında ilk derece mahkemesi konumunda değil. Artık bu görevi Ankara İdare Mahkemeleri üstlenmiş durumda.

Peki, bu neyi etkiliyor?

indirİlk bakışta, özellikle ilk aylarda bu haberi alanların kafasında koca bir soru işareti olduğunu söylemek yanlış olmaz. Aslına bakılırsa büyük belirsizliğin hâkim olduğu bu atmosferde, İdare Mahkemeleri’nde görevli hâkimlerin yerleşik Danıştay içtihatlarından asla sapmayacağı, daha az riskli kararlar alacağı beklenmiş olabilir. Oysa her geçen gün böyle düşünenleri yanıltan, zaman zaman hayrete düşüren ve hatta heyecanlandıran kararlara bir yenisi eklenir durumda. İdare Mahkemeleri, işine kendinden beklenenden çok daha sıkı sarılmış gibi görünüyor. Olay yalnızca söz konusu davaların eskisinden on kilometre mesafedeki yeni bir binada görülmesinden ibaret değil.

Gelelim başlıkta okuduğunuz mevzuya; nedir bu açık kapı?

Son yıllardaki Kurul kararlarının karşı oy bölümlerini epey meşgul eden bir husus var. Reşit Gürpınar’ın yıllardır her fırsatta kaleme aldığı mesele, gerek idare hukukçularını gerekse cezaya çarptırılan teşebbüs temsilcilerini düşündürmüş, heveslendirmiş durumdaydı. Buna göre, 2009 yılına yürürlüğe giren Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan kartel tanımı ve 5. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen yeni temel ceza oranları, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesine aykırıydı. Nitekim, 16. maddede belirlenen tek sınır, cezaların cironun %10’unu geçemeyeceği olup hükümde bu tarz belirlemeler yapma yetkisini Kurum’a tanıyan bir ifade de yer almıyordu. Oysa idare hukukçularının sıkça öne sürdüğü bir kural olarak, ikincil düzenlemeler, detaylandıracakları kanunların kendilerine çizdikleri sınırların dışına çıkamazlar, yeni yetkiler üretemezler, yeni düzenlemeler yapamazlar.

Bu mesele uzunca bir süre tartışıldıktan sonra Kurul kararlarına karşı iptal davası açan tarafların savunmalarında da sıkça yer almaya başladı. Danıştay’ın bu konudaki görüşü merak edilir olmuştu. 2013 yılının sonlarına doğru alınan piliç eti üreticileri kararının gerekçesinde Danıştay’dan tam aksi yönde bir yorum geldi: yönetmeliğin hiçbir hükmü kanuna aykırı bulunmamıştı.

Ancak şaşırtıcı bir biçimde, hikâye şimdilik böyle olmadı. 2015’in ilk aylarında, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nden sürpriz bir karar geldi. Frito Lay’in rekabet ihlali sebebiyle aldığı cezanın iptaline ilişkin görülen davada mahkeme, önce tartışılan Yönetmelik ve Kanun hükümlerini art arda sıralayıp ilgili kısımların altını çizdikten sonra Danıştay’ın yapmadığı yorumu yaptı. Buna göre Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini çeşitli şekillerde ihlal ettiği kabul edilen Frito Lay’in cezası mahkemece, Anayasa’nın 124. maddesine, normlar hiyerarşisine, kanuna aykırı yönetmelik çıkarılamayacağına dayanılarak, teşebbüslerin aleyhine olan Yönetmeliğin yasaya açıkça aykırı bulunduğu vurgulanarak iptal edildi.

Elbette bu kararın davalı idare tarafından temyiz edildiğini ve olayı bu kez temyiz merci olarak inceleyecek Danıştay’ın kararının merakla beklendiğini eklemek gerek. Ancak İdare Mahkemesi’nin verdiği bu karar, rekabet ihlalinden cezaya çarptırılmış olan herkese “Acaba?” dedirten bir karar oldu, bunu belirtmemiz şart.

Bundan sonra ne olacağını zaman gösterecek, fakat zaman zaman cesur, etkileyici, başarılı kararlar verdiğini gördüğümüz İdare Mahkemeleri, Danıştay’ın rekabet hukukuna yıllardır yerleştirdiği bazı ezberleri bozacağa benziyor. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin Frito Lay kararı da bu yolda büyük bir adım gibi duruyor.

İdare Mahkemesi: Ceza öyle verilmez!

Mahkeme, Rekabet Kurulu’nun MPS kararını iptal ederek Kanun-Yönetmelik çatışması hakkındaki soru işaretlerini gideriyor. Belit Polat anlattı.

Akşamüstü çay molası zamanı okumaya alışkın olduğumuz blog yazılarımızdan birinin alışılmamış bir saatte kapınızı çalmasının bir sebebi var elbet. O da oldukça önemli bir İdare Mahkemesi kararı; bunu paylaşmadan edemezdik.

sahRekabet Kurulu’nun MPS Plastik ve BEKAP Metal İnşaat hakkında aldığı karar iptal edildi. 2012 yılında teşebbüslerin çember alım ihalelerinde danışıklı hareket ettiği ve diğer müşterilere uygulanacak satış koşullarını birlikte belirleyerek ve ayrıca bilgi paylaşımında bulunarak Kanun’u ihlal ettikleri gerekçesiyle rekabet cezası verilmişti. Ancak İdare Mahkemesi, aldığı kararla Rekabet Kurulu’nun kararını iptal etti ve belki de kulaklarını çok çınlatacak bir karara imza attı. Zira bu kararla Mahkeme, rekabet dünyasında tartışma konusu yapılan, ve hatta Rekabet Kurulu Üyesi Reşit Gürpınar tarafından da karşı oy yazılarında sıkça dile getirilen Kanun-Yönetmelik çatışması konusundaki görüşünü ortaya koymuş oldu.

Her ne kadar Mahkeme tarafından teşebbüslerin Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal ettiği sabit bir şekilde ortaya konsa da, teşebbüslere uygulanacak cezanın tespiti bakımından “normlar hiyerarşisi”nin de dikkate alınması gerektiği ve Rekabet Kurulu’nun bu ilkeyi göz ardı ederek ceza takdirinde bulunduğu tespit edildi. Şöyle ki, Kanun’un 16. maddesi gereği teşebbüslere uygulanabilecek idari para cezası oranı cironun %0 ila %10’u arası olarak belirlenmişken, Ceza Yönetmeliği’nde “kartel” ve “diğer ihlaller” için tespit edilebilecek ceza oranı aralığı da belirlenmiş durumda. Böylelikle, her ne kadar %10 sınırı aşılmayacak olsa da, Ceza Yönetmeliği gereği idari para cezalarına alt sınır getirilmiş durumda. İdare Mahkemesi de, getirilen bu alt sınırın, daha az bir oranda ceza verilmesinin önünü kapadığını, dolayısıyla Kanunla düzenlenen bir yetkinin teşebbüslerin aleyhine olacak şekilde Yönetmelikle kısıtlandığının altını çiziyor. Mahkeme ayrıca, Yönetmeliklerin normlar hiyerarşisi gereği üst norm niteliğindeki Kanunlarla çelişmemesi gerektiğinin, çatışma halinde ise elbette Kanuna değer verileceğini vurgulayarak kararı iptal ediyor. Biz de böylelikle, teşebbüslere belki de daha az oranda ceza verilebileceğini, Kanun’a dayanarak takdiri ve ayrıca indirim ve artırım nedenlerini de uygulanarak cezanın hesaplanması gerektiğini söyleyebiliriz.

 

Karasal Sayısal Yayıncılığa Geçiş Süreci

Analog yayından sayısal yayınlara geçiş bakımından süreç yeniden başladı.
Yeni Yönetmeliği ve Anten A.Ş. sürecini ele alarak, konuyu Ceren Üstünel aktarıyor.

Geçtiğimiz yıl Ekim ayında AB İlerleme Raporu’nun Görsel İşitsel Politika başlığını ele almış ve analog yayından sayısal yayınlara geçiş bakımından Türkiye’nin öngördüğü 31 Aralık 2014 tarihinin aslında AB hedeflerinden çok da uzak olmadığını söylemiştik.

Bununla birlikte sayısal yayıncılığa geçişte kilit teşkil eden tek bir verici tesisi kurmak ve işletmek amacıyla kurulan Anten A.Ş.’nin başından geçenlere de değinmiş ve hedefin aslında pek de gerçekçi olmayabileceğini söylemiştik.

Hatırlayalım…

BOS0053682007 yılında sayısal yayıncılığa geçmede önemli bir adım olan ortak anten sistemine geçiş amacıyla aralarında TRT’nin de bulunduğu pek çok yayıncı kuruluş tarafından Anten A.Ş. adıyla ortak bir şirket kurulmuştu. Ortak anten sistemine geçişle birlikte tüm radyo ve televizyon yayınları bu tek anten ve verici frekansından yapılacaktı. Yeni kurulacak karasal sayısal yayın şebekeleri sayesinde yayıncılık kalitesinin artması bir yana, meşhur Çamlıca tepesini dört bir yandan çevreleyen anten kirliliği de ortadan kalkmış olacaktı. ACTECON’un danışmanlığını yürüttüğü süreç sonucunda Rekabet Kurulu’ndan gerekli izinler de alınınca, artık Melih Gökçek’in çılgın projeleriyle yarışır şekilde her bir şehre konumlandırılacak tek bir antenin şehrin simgesi dahi olabileceği tartışılmaya başlanmıştı.

Her şey sütliman devam ederken Anten A.Ş. Danıştay engeline takıldı, TRT’nin Anten A.Ş.’deki ortaklığına ilişkin Bakanlar Kurulu kararının yürütmesi, tüm medya kuruluşlarının pay sahibi olabileceği bu özel ortak yapıda TRT’nin ayrıcalıklı konumunun dolasıyla özerklik ve tarafsızlığının yeterince korunmadığından bahisle durduruldu. İptal davası sürecinde de Anten A.Ş. resmen tasfiye oldu.

Kasım ayında Karasal Yayın ve Sıralama İhalesine İlişkin Yönetmelik’in, geçtiğimiz günlerde ise Verici Tesis ve İşletim Şirketi ile Multipleks İşletmecileri Hakkında Yönetmelik’in yayınlanmasıyla birlikte karasal sayısal yayıncılığa geçiş süreci yeniden başlamış oldu. Yeni Yönetmelik’te tıpkı Anten A.Ş.’de olduğu gibi tek bir verici tesis ve işletim şirketinin kurulmasına ilişkin esaslar yer alıyor. TRT’nin hissedarlık yapısına, frekans ve multipleks kapasitesine ilişkin özel hükümlere yer verilmesi, kurulacak şirketin tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vereceğine birçok yerde vurgu yapılması aslında önceden yaşanan olumsuzlukların tekrarlanmaması amacıyla bilinçli bir seçim olmuş. Bununla birlikte yeni Yönetmelik’in mevcut hükümlerinin, Danıştay’ın TRT’nin ayrıcalıklı konumunun korunmasına dair endişelerini ne derece giderdiği de ayrı bir merak konusu. Bekleyip göreceğiz…