Kurul, Doğa Koleji’ne “soruşturma açılmasına gerek yok” dedi

Daha önce Rekabet Kurulu’nun son dönemlerde yayınladığı bazı kararlarda neredeyse hiçbir gerekçeye yer vermediğini, zira gerekçeli kararların çoğu zaman bir sayfayı bile aşmadığını ironik bir şekilde izah etmeye çalışmıştık.

Şimdi yine gerekçesini anlamakta zorluk çektiğimiz! bir Kurul kararıyla karşı karşıyayız.

İddia özetle Doğa Koleji’nin anlaşmalı olduğu servis hizmetleri veren firmanın, Servisçiler Azami Tarifesi üzerinde taşıma ücreti aldığına dayanıyor. Karardan anladığımız kadarıyla Doğa Koleji, Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği’ne aykırı şekilde servis kiralama, denetim, fesih gibi işlemlerinin tamamını İlkem Turizm’e devretmiş durumda. İlgili Yönetmelik’e göre aslında okul servis araçlarının kiralanması işi, her yıl okul-aile birliği ve okul yönetim kurulunca ortaklaşa oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılmalı. Dolayısıyla Doğa Koleji’nin bu konu özelindeki yetkiyi tamamen İlkem Turizm’e devretmiş olması sonucunda servis firmalarının okul aile birlikleri veya okul yönetimleri ile görüşme ve anlaşma imkânının ortadan kalktığı söylenebilir – ki Kurul da böyle demiş.

Doğa Koleji ile İlkem Turizm arasında 2010 yılında imzalanan Okul Servisi Sözleşmesi Ek Protokol uyarınca Doğa Koleji’ne ait İstanbul dışındaki tüm illerde servis hizmetleri İlkem Turizm’e bırakılıyor. Ancak İlker Turizm servis hizmetlerini kendi yerine getirmeyip farklı yüklenici firmalar ile anlaşıyor. Bu yüklenici firmalardan biri olan Ayder Turizm ile imzalanan anlaşmalarda ise, son dönem hariç, açıkça fiyat tespiti yapıldığı görülüyor. Kurul, İlkem Turizm ile Ayder Turizm arasındaki taşeronluk benzeri anlaşmanın plaka tahdidi uygulamasıyla sektörün yapısı gereği oluştuğunu, Doğa Koleji tarafından belirlenen kriterler sebebiyle servis fiyatlarının ATO tarafından belirlenen Servisçiler Azami Fiyat Tarifesi’nin üzerinde olduğunun düşünüldüğünü, söz konusu fiyatların okul aile birlikleri veya ATO tarafından izlenmesi gerektiği kanaatine varıyor ve sonuçta soruşturma açılmamasına karar veriyor.

3793963800_0ddcdccefb_zKararda iki ayrı Raportör görüşü bulunduğunu da söyleyelim. İlk görüş İlkem Turizm’in anlaşmalı olduğu servis hizmetleri veren firmaların taşıma ücretlerini belirlemesi sebebiyle Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde ciddi şüphelerin bulunduğunu ve soruşturma açılması, öğrenci servis taşımacılığı yapacak firma seçiminin ilgili Yönetmelik’e uygun şekilde gerçekleştirilebilmesi için de Doğa Koleji’ne görüş bildirilmesi gerektiğini ifade ediyor. Diğer Raportör ise bu aşamada soruşturma açılmasına gerek olmadığına ama muhtemel sorunların bertaraf edilebilmesi için servis hizmetleri pazarındaki rekabetin sağlanabilmesi adına ilgili Bakanlıklara, Doğa Koleji ve İlkem Turizm arasındaki sözleşmelerin ve protokolün yeniden düzenlenmesi gerektiğine yönelik Doğa Koleji’ne görüş gönderilmesi, İlkem Turizm’in ise fiyat tespiti uygulamasını sonlandırmasına yönelik uyarılması gerektiğini ifade ediyor.

Bu noktada benim aklıma aşağıdaki sorular geliyor:

  1. Kurul, gerekçeli kararında açıkça İlkem Turizm ile Ayder Turizm arasında imzalanan sözleşmelerde fiyat tespiti yapıldığını belirtiyor. Danıştay 13. Dairesi’nin “en ufak bir şüphenin varlığında dahi soruşturma açman gerekli” içtihadı ile bozduğu sayısız önaraştırma kararı varken şüpheyi bile geçip rekabet ihlalinin var olduğunun tespit edildiği bir dosyada niçin Raportör görüşü göz önüne alınarak soruşturma açılmıyor? Yarın birgün bu dosya Ankara İdare Mahkemesi’nden geri gelirse ne olacak?
  1. Madem soruşturma açılmasına gerek görülmüyor, o zaman ihlalin devam ediyorsa durdurulması, devam etmiyorsa tekrarlanmaması için bu sefer diğer raportörün görüşü dikkate alınarak niçin Rekabet Kanunu’nun 9/3. maddesi uyarınca uyarı yazısı gönderilmesi tercih edilmiyor? – Gerçi ihlalin varlığı tespit edildikten sonra uyarı yazısını göndermek de yetmiyor ya , yine soruşturma açmak lazım –
  1. Dosyada Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği’ne yani ilgili mevzuata aykırı bir uygulama tespit ediliyor. Hatta ilgili mevzuata aykırı söz konusu uygulamanın sektör genelinde yaygın olduğu da dolaylı olarak ifade ediliyor. Bu derece bariz bir mevzuat ihlali söz konusu iken niçin raportör görüşlerinde de ifade edildiği üzere ilgili firmalara veya ilgili Bakanlıklara görüş gönderilmiyor?

Anlayan varsa beri gelsin.

AB Komisyonu, Gazprom’a karşı: Titanların savaşında gelişme var

Hatırlarsanız daha önce AB Komisyonu’nun Rus enerji devi Gazprom hakkında 2012 yılında açtığı soruşturmayı “yüzyılın rekabet soruşturması” olarak nitelendirmiştik. Aradan geçen süre içerisinde adeta bir “titanların savaşı”na dönüşen yüzyılın soruşturmasında geçen hafta yeni bir gelişme yaşandı. 22 Nisan’da AB Komisyonu Gazprom’a, eski Doğu Bloku ülkelerini içeren Orta ve Doğu Avrupa doğal gaz piyasalarında hakim durumunu kötüye kullandığı iddialarını içeren bir soruşturma raporu gönderdi. Gazprom’a yöneltilen iddialar arasında aşırı fiyatlama, yeniden satış ve ihracat yasakları suretiyle AB doğal gaz piyasasını bölümlere ayırma ve sınır ötesi ticareti sınırlama, doğal gaz fiyatlarını petrol fiyatına endeksleme ve gaz akışını Gazprom’un bazı yatırımlarına katılmaya bağlama bulunuyor.

aİddialara baktığımızda aylardır düşüş gösteren petrol fiyatlarına paralel olarak aşırı fiyatlamanın önemini kaybettiğini söyleyemesek de, soruşturmanın açıldığı 2012 yılındaki fiyatlar göz önüne alındığında öneminin azaldığını söyleyebiliriz. Yeniden satış ve ihracat yasakları ise önemini korumakta. Orta ve Doğu Avrupa’daki ülkelere satılan gazın başka ülkelere ihracatının önlenmesi suretiyle Gazprom fiyatları kontrolü altına alabilmekte. Satılan gazın yalnızca belli bir coğrafi pazarda tüketilmesi sonucunu doğuran bu kısıtlamalar ayrıca ortak pazarı bölümlere ayırmakta, sınır ötesi ticarete sekte vurmakta ve AB’de izlenilen tek pazar entegrasyonu amacıyla bağdaşmamakta. Doğal gaz fiyatlarının petrol fiyatlarına endekslenmesinin aşırı fiyatlama dışında nasıl bir rekabet zararı doğurduğu ise belki de soruşturmanın en merak edilen noktası.

Tartışmalara baktığımızda soruşturmanın hukuki boyutundan çok siyasi boyutunun öne çıkmış olduğunu görüyoruz. Soruşturma açılmasından beri yaptığı kamuoyu açıklamalarında Gazprom, soruşturmayı siyasi olmakla suçlamakta ama daha da önemlisi AB Komisyonu’nun yargı yetkisi dışında olduğunu vurgulamakta. Soruşturmanın açılmasının ardından Putin stratejik önem taşıyan Rus şirketlerinin, Rus hükümetinin izni olmadan yabancı makamlara ticari sırlarını açıklayamayacaklarına veya bu makamlarla Rusya’nın ekonomik çıkarlarına aykırı anlaşmalar yapamayacaklarına ilişkin bir de yasa çıkardı. Esasen Putin’in 1997 tarihli doktora tezindeki argümanlarından birisi de “doğal kaynak sahibi ülkelerin fiyat oluşumunu piyasaya bırakamayacağı” olunca, Putin’in doğal gazı bir siyasi manevra aracı olarak kullanmak isteyebileceğini daha iyi anlıyoruz.

Son yıllarda E.ON, RWE, GdF, ENI ve CEZ gibi AB enerji devleri hakkında verdiği çok sayıda taahhüt kararları ile AB Komisyonu; bu şirketlerden bazılarının üretim varlıklarının elden çıkartılmasını, iletim sisteminin ayrıştırılmasını, iletim sistemindeki gaz iletim oranlarının rakipleri lehine düşürülmesini vb. sağlamıştı. Başka bir enerji devi olan Gazprom’un ise deyim yerindeyse kolay lokma olmadığı ortaya çıkmış durumda. Gazprom’un gücü bizzat şirketin unvanından bile anlaşılıyor: Gazprom’un açılımı olan “Gazovaya Promyshlennost”, Rusça’da “gaz endüstrisi” demek. Yani Gazprom sadece bir şirket değil, piyasanın ta kendisi. Yine de soruşturmanın hem AB Komisyonu’nun hem de Gazprom’un çıkarlarını gözetecek biçimde bir taahhüt kararıyla sonuçlanma ihtimali ağır basıyor.

Olası bir ihlal kararı ve ceza durumunda ise öncelikle Gazprom’un, AB ile olan doğal gaz ticaretini devam ettirebilmek için kararın gereğini yerine getirmek zorunda olduğu açık. Ama AB pazarına doğal gaz satamamanın Gazprom’un ticari çıkarlarına mı yoksa AB’de doğal gaz arz güvenliğine mi daha fazla zarar vereceği sorusunun yanıtı hiç de kolay değil. Dolayısıyla “titanların savaşı”nda her iki tarafın da kaybedeceği çok şey var. AB Komisyonu Gazprom’a soruşturma raporu göndererek bu savaşta geri adım atmaya niyetinin olmadığını göstermiş oldu. Aslında soruşturmanın siyasi boyutunun hiç olmadığını söylemek pek mümkün gibi görünmüyor. Bu bağlamda soruşturma raporunun soğuk geçen kış aylarının sona ermesinin ardından Nisan ayında gönderilmesi bile manidar. Anlaşılan bir süre daha soruşturma sürecini merakla beklemeye devam edeceğiz.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?

Herkes gider Mersin’e AB Komisyonu gider tersine!

Amacınız o yönde olmasa da bir anlaşmanın rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılırsa ne olur? Ceren Üstünel AB’den yeni bir haberi paylaşıyor.

Rekabet hukukunda ekonomik analizin yerinin gün geçtikçe arttığı bir gerçek. Özellikle kartel soruşturmalarında yalnızca bazı iddialar ve savunmalar uygun düştüğü ölçüde hala geçerliliklerini koruyor ve özellikle Soruşturma Heyeti’nin bolca e-mail yazışmasını delil olarak kullandığı vakalarda işe yarıyorlar. Ancak işin azımsanmayacak bir diğer diğer boyutu var ki o da ekonomik veya ekonometrik analiz. Soruşturma Heyeti’nin iddialarına yalnızca niyet, amaç, yazışmalar gözünden bakmayıp olaya farklı bir açıdan yaklaşabilen “bakın o dönem maliyet artışı fiyatlara şu şekilde yansıyor, fiyat-maliyet arasındaki korelasyon bu, fiyatı ve talebi etkileyen parametreler üzerinde oluşturduğumuz ekonomik modeller tam aksini kanıtlıyor” gibi iddia konusu anlaşma veya uyumlu eylemin etkilerini ölçmeye yönelik, çürütülmesi zor, esaslı dayanağı olan savunmalar, ki bizler de bu analizleri sıklıkla gerçekleştiriyoruz. 

keep-calm-im-not-importantBundan bahsetmemin sebebi ise AB Komisyonu tarafından yayınlanan De-Minimis Bildirisi. Bilmeyenler için açıklayalım. AB üyesi ülkeler arasındaki ticareti etkileyen, rekabete aykırı bir amaç veya etkisi olan ve fakat pazardaki rekabeti kayda değer kısıtlamadığı varsayılan belirli tip anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar; rekabet kurallarından muaf tutuluyor. Bir diğer anlatımla De-minimis, aslında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmaya belirli parametreler altında izin verilmesi anlamına geliyor. Mevcut durumda halen geçerli olan kurala göre temel parametreyi anlaşma taraflarının pazar payları oluşturuyor. İnceleme konusu yatay bir anlaşma ise tarafların toplam pazar paylarının %10’u, dikey bir anlaşma içinse %15’i aşmaması gerekiyor. Bu korumadan tarafların pazar payı veya anlaşmanın etkisi ne olursa olsun fiyat sabitleme, yeniden satış fiyatının tespiti, pazar paylaşımı gibi “hard-core” ihlaller yararlanamıyor.

AB Komisyonu De-minimis Bildirisi ile yukarıda özetlediğimiz kurala esaslı bir değişiklik getirdi. Aslında bu değişikliğin sinyalini Avrupa Adalet Divanı’nın 2012 yılında aldığı Expedia kararı ile de görmüştük. Kararda Adalet Divanı, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya kararın başka herhangi bir parametre değerlendirilmeksizin rekabet üzerinde kayda değer bir kısıtlama yaratacağını belirtti. Yani:

  • Amacı rekabeti kısıtlamak olmayan; ancak etkisi rekabeti kısıtlayan bir anlaşma yukarıda saydığımız parametrelerin yerine getirilmesi halinde De-minimis kuralından yararlanabilir.
  • Amacı rekabeti kısıtlamak olan; ancak etkisi çok minimal olan bir anlaşma başka hiçbir parametreye dayanmaksızın (pazarın yapısı, tarafların pazar payı gibi) De-minimis’ten yararlanamaz.

AB Komisyonu yayınladığı yeni Bildiri ile Avrupa Adalet Divanı’nın yukarıda özetlediğimiz bu yaklaşımını benimsediğini açıkladı. Bundan böyle yalnızca “hard-core” ihlaller değil amacı rekabeti kısıtlamak olan her tür anlaşma, etkisine bakılmaksızın De-minimis’in sağladığı korumadan yararlanamayacak. Buna karşılık amacı rekabeti kısıtlamak olmayan ve fakat doğurduğu etki sebebiyle aslında rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, söz konusu şartları yerine getirmeleri halinde De-minimis’ten yararlanmaya devam edecekler.

Bu demek oluyor ki Komisyon, kendi ispat yükünü hafifletmeye çalışırken şirketler için rekabet uyum programlarının önemi ise giderek artıyor.

“Ortada buluşalım”ın rekabetçedeki karşılığı: Uzlaşma

Rekabet otoritesiyle uzlaşarak cezadan indirim sağlama imkanını Ceren Üstünel kendi dilinde anlatıyor.

AB Komisyonu tarafından 2008 yılında duyurulan ve Komisyon Tüzüğü ile hayatımıza giren uzlaşma kavramı aslında “bak kardeşim, gel etme eyleme kabul et, bizi de uğraştırma , al sana karşılığında mis gibi ceza indirimi” anlamına geliyor.

shaking-hands-with-a-whaleAB Komisyonu tarafından yalnızca karteller için getirilmiş olan bu uygulama sayesinde hakkında soruşturma başlatılan taraflar, soruşturma bildirimi ile birlikte Komisyon’un elde etmiş olduğu delilleri değerlendirmek suretiyle uzlaşma başvurusunda bulunup bulunmamaya kendileri karar veriyor. Eğer esaslı bir ceza tehdidi ile karşı karşıya olduklarını hissederlerse Komisyon’a yazılı bir başvuruda bulunarak karteli ve kartel sebebiyle doğacak sorumluluğu kabul ediyorlar. Uzlaşmanın pratikte pek çok yararı bulunuyor. Bunların en başında ise soruşturma sürecini hızlandırması ve daha az ceza geliyor.

Ancak dikkat etmek gerek, adı uzlaşma yani “müzakere” değil. Dolayısıyla teşebbüslerin Komisyon’la karşılıklı oturup “5 milyon Avro ceza da çokmuş, o kadar ayağına geldik,  hadi şunu 3 milyona indir” deme şansları yok. Bir nevi “ne çıkarsa bahtıma” aslında.

Bilmeyenler için söyleyelim, yeni Rekabet Kanunu Tasarısı’nda da uzlaşmaya yer veriliyor. Kanun Tasarısı’na göre soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşma başvurusunda bulunulabilecek ve verilecek idari para cezasında %25’e kadar indirim yapılabilecek. Kanun’da uzlaşmanın hangi ihlal türü için geçerli olduğu belirtilmemiş, ilgili Yönetmelik çıkarınca öğreneceğiz; ancak yalnızca karteller için getirilmesi büyük olasılık.

Uzlaşmanın nasıl uygulandığına ilişkin uzak bir yargı alanından, Avusturya’dan örnek verelim. 2012 yılından beri uygulamada olan uzlaşma, AB Komisyonu’na benzer şekilde yalnızca kartel ihlalleri için geçerli ve idari para cezasında %20’ye kadar indirim yapılabiliyor. Avusturyakuralları uyarınca bağlayıcı bir anlaşma olarak kabul edilmeyen uzlaşma, yine de teşebbüsler ve idari otoriteler arasında fiili bir koordinasyon olarak ele alınıyor. 2012 yılında ilk kez Avusturya’nın önde gelen bira firmalarının bir araya gelerek Cash&Carry noktalarına tedariki boykot ettikleri kartel anlaşmasında uygulanıyor. O tarihten bu yana ise tüm kartel soruşturmaları uzlaşma ile sonlandırılıyor. Uzlaşma sonucu verilen rekor cezalar arasında ise 2013 ve 2014 yıllarında bira ve süt ürünleri üreticilerine verilen 20 milyon Avro ile Philips’e verilen 2.9 milyon Avro yer alıyor.

“Uzlaşma vs. pişmanlık” ise bir sonraki yazımızın konusu olsun =)

Şimdi Onlar Düşünsün!

Rekabet ihlallerine yönelik açılan özel hukuk davalarında yeni bir dönem başlayacak gibi görünüyor.

Detaylar Ceren Üstünel’in yazısında.

Düşünsün, iyi güzel de kim bu “onlar”?

Geçtiğimiz ay AB Komisyonu özel hukuk davalarına yönelik üçlü bir yasa paketi hazırladı. Bu paket içerisinde rekabet hukuku ihlallerinden doğan tazminat davalarına yönelik Taslak Direktif, grup davalarına ilişkin Bağlayıcı Olmayan Taslak Öneri ve ayrıca zarar hesaplamasında kullanılacak Taslak Kılavuz yer alıyor.

BOS005011Taslak Direktif’i oluşturmadaki temel amaç, Komisyon’un da bizzat dile getirdiği gibi pratikte yani yargılama aşamasında karşılaşılan zorlukların önüne geçebilmek. Örneğin bir tüketici devam eden bir ihlalin ve dolayısıyla zararın varlığından haberdar olsa bile rekabet otoritesinin kararını beklemek isteyebiliyor, aylar süren soruşturma süreci ve kararın kesinleşmesi derken açtığı tazminat davasında aslında zamanaşımı süresinin çoktan aşıldığı savunmasıyla karşılaşabiliyordu. Tazminat davası zamanında açılmış olsa dahi ihlalin varlığını kanıtlayan pek çok delilin zarar görenden ziyade ihlali gerçekleştiren teşebbüslerin elinde olması, “ihlal var ama zarar yok” veya “ihlal var ama zararın varlığı kanıtlanamamıştır” savlarının ortaya çıkmasına sebebiyet verebiliyordu. İhlalin ve aslında bir zararın da oluştuğu kanıtlandığında, bu sefer de “evet fiyatlar arttı; ancak artan fiyatları sen de kendi müşterilerine yansıttın, dolayısıyla aslında zararın yok” kanaatine varılıyor, pek çok tüketici aylar hatta yıllar süren bu yargılama aşamasından eli boş dönüyordu.

Onca teşvike rağmen prosedürde karşılaşılan zorluklar sebebiyle istenilen düzeye ve etkinliğe ulaşılamayan tazminat davaları, yayınlanan yeni taslak yasa paketi ile bir hayli değişeceğe benziyor. Zira yasa paketinde en sık karşılaşılan bu tip problemlere çözüm getirilmeye çalışılmış. Eğer taslak yasa paketi mevcut haliyle kabul edilecek olursa en önemli gördüğüm değişiklikler şu şekilde olacak:

• Zamanaşımı süresi, ihlalin varlığından tümüyle haberdar olunduğu andan itibaren en az beş yıl olacak. Eğer devam eden bir ihlal varsa zamanaşımı süresi ihlalin tamamen ve kesin olarak sonlandığı andan itibaren işlemeye başlayacak. Bu durum özellikle rekabet otoritelerinin söz konusu ihlal bakımından başlattıkları bir prosedür varsa önem taşıyacak.
• Komisyon kararları gibi ulusal rekabet otoritelerinin ihlal hakkında vermiş olduğu kararlar, mahkemeler nezdinde ihlalin gerçekleştiğine dair kesin kanıt teşkil edecek.
• Özellikle kartel davalarında, kartel oluşumunun doğrudan bir zarara da sebebiyet verdiği varsayımıyla hareket edilecek.
• Davacılar, pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan ve ayrıca ticari sır niteliği taşıyan belgeler hariç olmak üzere her tür bilgi ve belgeye erişme hakkına sahip olacak.
• Yansıma zarar savunması (passing-on defence) halen geçerli olmakla birlikte dolaylı alıcıların ihlal sebebiyle aşama aşama artan bu fiyatlar sebebiyle zarara uğradığı varsayılacak.

Komisyon’un yayınladığı yasa paketine linkinden ulaşabilirsiniz.

Ne demiştik, şimdi “rekabeti ihlal eden teşebbüsler” düşünsün!

Davacıyız Hakim Bey!

Rekabeti ihlal eden şirketlere karşı açılabilen toplu davaların ilginç bir örneğiyle karşı karşıyayız.

Ceren Üstünel detayları anlatıyor.

-Davacıyız Hakim Bey!
-Anlat evladım.
-Valla Hakim Bey, şimdi biz hepimiz bu ALV’nin hisselerini aldık sattık. Ama öğrendik ki ALV rakipleri ile anlaşmış, fiyatları birlikte belirlemişler…

Rekabetin ihlal edilmesinden dolayı zarar görenlerin, bu zararlarının tazmin edilmesini isteyebileceklerini pek çok kez belirtmiş ve henüz Türkiye’de yasal dayanağına ilişkin tartışmalar sürerken AB ve ABD’de de “grup davası” açmanın oldukça yaygın olduğunu anlatmıştık.

İşte, iki elin sesi var diyerek yine bir grup davasıyla karşı karşıyayız.

Ocak 2011’de Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı (DOJ) tarafından otomotiv parça sağlayıcılarına karşı başlatılan soruşturma rekor cezalarla sonuçlandı. Firmaların emniyet kemeri, airbag, direksiyon sistemi gibi güvenlik ekipmanları fiyatlarını birlikte belirledikleri tespit edilen soruşturma sonucunda Autoliv (ALV) firması da 14.5 milyon Dolar ceza ödemeyi kabul etmek durumunda kaldı.

ALV hisse senetlerini 26 Ocak 2010 ile 1 Ağustos 2011 tarihleri arasında alan tüketiciler ise, kararın hemen ardından bir grup davası açtı. Tüketiciler söz konusu dönemde ALV’nin hisse değerlerinin gerçeği yansıtmadığını, DOJ tarafından açılan soruşturmanın bilerek açıklanmadığını ve tabiri caizse hisse değerlerinin yine bilerek “şişirildiğini”, dolayısıyla bu dönemde hisse alıp satarak zarara uğradıklarını belirttiler. Zira yaklaşık 1.5 senelik zaman zarfında ALV’nin hisseleri önemli oranda düştü.

Belirlenen tarih aralığında ALV hisselerini satın alan tüketicilerin söz konusu grup davasına katılmak için son tarihin 17 Haziran olduğunu ve halen birçok internet sitesinde davaya katılabilmek adına açılan kampanyaların devam ettiğini hatırlatalım…

Orijinalden Şaşmam Abi !

Kasko sigortaları ve poliçelerde yapılan değişikliği sizlere önceden duyurmuştuk. Şimdi de bu konuyla bağlantılı olarak Rekabet Kurulu’nun Mercedes kararını incelemenin zamanı.

Ceren Üstünel anlatıyor.

Özellikle erkek okuyucularımız başlığı görür görmez ne anlatacağımızı az çok kestirmişlerdir diye düşünüyorum. Bayanlara da haksızlık etmeyelim tabi, benim gibi araba meraklıları olabilir aramızda 🙂

Ne zaman bakıma gitsek, veya kaza, çarpma sonucu (çook çoook sevdiğimiz) arabamızın bir parçası değişmesi gerekse, genelde birçoğumuz daha ustanın ne diyeceğini dahi beklemeden “aman orijinal parça olsun“ deyiveririz. Nedeni bence basit. “Biraz daha fazla öderim ama ne kullandığımı da bilirim“ mantığına dayanıyor.

5309322542_ccfc31a0bf_zAslında eşdeğer parçalar da birebir orijinal parçalar gibi gerekli tüm kalite standartlarını sağlıyor ve çok daha ucuza mal edilebiliyor. Ancak nedense çoğu tüketiciye tam anlamıyla güven duygusu vermiyor. Özellikle araba gibi görece pahalı ve lüks bir tutku için adeta üçün beşin hesabı yapılmıyor, orijinal kullanmak yerine eşdeğer kullanalım ucuza mal edelim diye başlayan işin Dimyat’a pirince giderken evdeki bulgurdan olmak misali geri tepmesinden korkuluyor.

Rekabeti de işin içine katarsak, yedek parça sanayisini geliştirebilmek adına araba üreticilerinin orijinal yedek parça kullanımını zorunlu tutmaları rekabet ihlali teşkil ediyor. Yani yetkili olsun olmasın servislere orijinal yedek parça kullanacaklarını söylemek yasak. Parçanın eşdeğer nitelikte olup olmadığını kanıtlama yükü de eşdeğer parça üreticisine bırakılmış.
Kurul’un çok yakın bir zamanda yayınlanan Mercedes kararı da eşdeğer – orijinal parça kullanımını konu alıyor. Şikayette bulunan firma Şampiyon Filtre, ürettiği filtrelerin eşdeğer nitelikte olduğunu, ancak buna rağmen Mercedes’in, kendi yetkili servisleri tarafından ürünlerinin kullanımının engellendiğini ileri sürmüş. Kurul araştırmaları sonucunda şikayet konusunun aslında eşdeğer parça kullanımına yönelik değil, müşteri tarafından getirilen parçanın kullanılıp kullanılmamasına yönelik olduğunu söylüyor. E bir de Şampiyon Filtre tarafından ürünlerinin gerçekten eşdeğer nitelikte olup olmadığı ispatlanmamış. Ayrıca yapılan yerinde incelemelerde birçok Mercedes yetkili servisinden eşdeğer yedek parçaların kullandığı görülmüş. Bu sebeple Kurul herhangi bir soruşturma açmaya gerek duymadan dosyayı sonlandırmış.

Yeni kasko poliçelerinin geçerli olmasıyla birlikte eşdeğer – orijinal parça kullanımına yönelik uyuşmazlıkların da asgari düzeye ineceğini söylemeden de geçmeyelim.

Yeni kasko poliçesi ne mi? Okumayanlar için tık tık…

Ya Tutarsa?

Geçen hafta sonuçlanan dava, özellikle banka soruşturması gibi ses getiren soruşturmalar bakımından pek bilinmeyen tazminat hakkını akla getiriyor.

Dava ve sonuçları Ceren Üstünel’in yazısında.

Geçen hafta Amerikan Yüksek Mahkemesi 2013 yılının en önemli rekabet davalarından birini karara bağladı. Dava Comcast’a, ülkenin en büyük kablo TV şirketine karşı açılan bir grup davasıydı.

Henüz Türkiye’de yasal bir dayanağı olmamasına rağmen class action olarak adlandırılan grup davaları Amerika ve Avrupa’da oldukça yaygın. Rekabeti ihlal ettiğine hükmedilen teşebbüslere karşı, söz konusu rekabet ihlalinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürenler bireysel olarak ayrı ayrı tazminat davaları açmak yerine bir araya gelerek grup olarak bu davayı açabiliyorlar. Yararları oldukça fazla. Dava masraflarının ve sayısının azalması, elde edilen delillerin ortaklaşa kullanılabilmesi, güçlü teşebbüsler karşısında bir araya gelmiş güçlü bir tüketici grubunun olması gibi.

BOS001828

Dava Comcast’in yaklaşık iki milyondan fazla mevcut ve önceki aboneleri tarafından açılmıştı. 1998-2007 yılları arasında şirketin diğer bölgelerdeki rakip kablo TV sağlayıcılarını devralmak ve kendi sistemlerini bu bölgelere genişletmek suretiyle Sherman Yasası’na aykırı bir biçimde tekelleşmeye çalıştıkları ileri sürüldü. Bu duruma örnek olarak Comcast’in 2001 yılında Adelphia Communications’ın Philadelphia DMA’deki kablo TV sistemini devraldığı ve bunun karşılığında Adelphia’ya Palm Beach, Florida, Los Angeles ve California’daki kablo TV sistemini sattığı gösterildi. Bu anlaşma uyarınca Comcast’in 1998 yılındaki 23.9’luk pazar payı 2007 yılında 69.5’e kadar yükseldi.

Aboneler Comcast’in bu davranışı sebebiyle rekabetin kısıtlandığını ve kablo TV hizmetleri bakımından fiyatların rekabetçi bir düzeyin oldukça üzerinde olduğunu, toplamda 875.576.662$ zararın ortaya çıktığını ileri sürdüler. Zarar hesaplaması ise Philadelphia DMA’daki mevcut kablo TV fiyatları ile aslında olması gereken hipotetik fiyat farkına dayanıyordu.

Oldukça sağlam temellere dayanıyor gibi görünen ve yerel mahkeme tarafından da kabul edilen dava Yüksek Mahkeme tarafından reddedildi. Zira yasalar uyarınca grup davası açabilmek için temelde iki şartın sağlanması gerekiyor.

  1. İhtilaf bakımından grup menfaatinin bireysel menfaatten öncelikli gelmesi, bir diğer anlatımla davacının ihlalden doğan bireysel zararın varlığının, gruba özgü deliller yoluyla kanıtlanabilirliğini ispat edebilmesi,
  2. İhlalden doğan zararın grup temelinde hesaplanabilirliği.

Yüksek Mahkeme her iki şartın da gerçekleşmediğinden bahisle davayı reddediyor. Nitekim zarar hesaplamasında kullanılan metodoloji, aslında mahkeme tarafından varlığı reddedilen ihlal iddialarını da içerdiğinden yanlış bir temele dayanıyor. Doğru olduğu kabul edilse dahi söz konusu zararın tüm grup üyeleri, yani ülkenin her bir bölgesi için aynı ve eşit seviyede gerçekleştiğinden bahsedilmesi mümkün olamıyor.

Karar kanımca Türkiye için de oldukça önemli. Az önce bahsettiğim üzere kıyasen uygulanabilirliğini savunanların sayısı az olmamakla birlikte henüz grup davası açabilmek Türkiye için geçerli sayılmamakta. Yine de bir tüketici tarafından açılan bir davanın diğer tüketiciler bakımından emsal kabul edilmesinin karşısında hiçbir engel yok.

Bununla birlikte geçtiğimiz haftalarda sonuçlanan bankacılık soruşturmasında azami faiz oranlarının ve kredi kartı ücret ve komisyon oranlarının birlikte belirlendiğine hükmedilmesi, yani söz konusu banka abonelerinin tamamı için ortak nitelikte bir ihlal ve zararın ortaya çıktığının Kurul kararıyla sabit olması karşısında düşünmeden edemiyorum…

Nasreddin Hoca’nın göle maya çalma fıkrasını ve kendisine deli gözüyle bakan adama verdiği zekice cevabını bilmeyen yoktur sanırım…

Ya milyonlarca banka müşterisinden biri tazminat davası açarsa?

Ya tutarsa?