Google Türkiye’de de gündemden düşmüyor: RK’dan yeni soruşturma

Rekabet Kurulu’nun Google hakkında başlattığı soruşturmayı Fatih Özkan anlatıyor.

Dünyaca ünlü arama motoru ve çok sayıda hizmetin sağlayıcısı olan Google’ın, Avrupa Birliği rekabet hukukunda yıllardır bir şekilde gündemden düşmemeyi başardığı sizin de dikkatinizi çekmiş olabilir. Gelişmeleri kısaca özetlersek AB Komisyonu, Kasım 2010 tarihinde ABİDA 102. maddeye aykırı olarak online arama hizmeti pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle Google’a soruşturma açmış, muhtemelen taahhüt görüşmelerinin sonuçsuz kalması nedeniyle yaklaşık 5 yıl sonra Nisan 2015 tarihinde Google’a soruşturma raporu göndermiş, yine aynı tarihte bu kez Android mobil işletim sistemi ve bazı online hizmetlerin kullanımına ilişkin Google’ın akıllı telefon ve tablet üreticileriyle, yani orjinal ekipman üreticileriyle (OEM), yaptığı (dikey) anlaşmaların yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Google hakkında ayrı bir soruşturma daha başlattığını duyurmuş, bu soruşturma kapsamında 1 yıl sonra Nisan 2016 tarihinde Google’a yine bir soruşturma raporu göndermişti.

7 yılı aşkın bir süredir AB rekabet hukukunun gündemini meşgul eden Google, Türk rekabet hukukunun gündeminden de düşmeyeceğe benziyor. AB Komisyonu’nun soruşturmalarında öne sürülen iddialara benzer iddialarla Rus menşeli arama motoru Yandex, mobil işletim sistemi ile mobil uygulama ve hizmetleri pazarlarında birtakım anlaşmaları ve uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle Google hakkında Rekabet Kurumu’na Temmuz 2015 tarihinde şikayette bulunmuştu. Aralık 2015 tarihinde verdiği kararında Rekabet Kurulu, raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşüne rağmen, oyçokluğuyla soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiş, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca dosya kapsamındaki uygulamalarına son vermesi yönünde Google’a görüş yazısı gönderilmesine hükmetmişti. Kurul kararına karşı Yandex, idari yargıda itiraz yoluna başvurmuştu.

Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde hala devam eden yargılama kapsamında davacı Yandex, Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasını mahkemeden talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu istem Ağustos 2016 tarihinde reddedilmişti. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen bu karara Yandex’in itirazı üzerine konunun önüne geldiği Ankara 7. Bölge İdare Mahkemesi, Kasım 2016 tarihinde verdiği kararında Yandex’in talebini kabul etmiş ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararını kaldırmıştı. Bu hukuki sürecin sonucu olarak Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın yürütmesi durdurulmuş olduğundan, Google hakkında aynı iddialara ilişkin (yeni bir) soruşturma açma gereği doğmuştur. Bunun üzerine Kurul, 3 Mart 2017 tarihinde Google hakkında soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurdu.

Gerek AB Komisyonu’nun soruşturma raporlarından, gerekse Kurul kararından anlaşılacağı üzere OEM’ler, Google’ın herhangi bir lisans bedeli talep etmeksizin yararlanılmasına izin verdiği Android işletim sistemini üretecekleri cihazlarda kullanabilmek için Google ile dağıtım, gelir paylaşımı, parçalara ayırmama gibi çeşitli anlaşmalar imzalamak durumundalar. İşte bu anlaşmalarda yer alan bazı hükümler sonucu OEM’ler, Google’ın mobil uygulamalarını (örneğin Google Chrome, Play Store, Maps, Drive vs.), piyasaya sürülmeden önce Android mobil işletim sistemli cihazlarına (ön) yükleme yükümlülüğü altındalar. Yürütmesi durdurulan kararında da Kurul’un temel rekabetçi endişesi Android mobil işletim sistemiyle çalışan akıllı telefonlara ve tabletlere yalnızca Google’ın mobil uygulamalarının ön yüklenmesinin, Yandex gibi rakip uygulama üreticilerini ve uygulama sitelerini rekabette dezavantajlı duruma düşürebilecek olmasıydı.

Dosya kapsamındaki rekabetçi endişeler karşısında Kurul, rakip teşebbüslerin uygulamalarını yüklemek ve kaldırmak konusunda son kullanıcılara herhangi bir kısıtlama getirilmediği gerekçesiyle, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının rekabet karşıtı bir etki oluşturmadığını ifade etmişti. Hatta Google’ın uygulamalarının ön yüklenmiş olması, Kurul’a göre, satın aldıkları cihazlarda bu uygulamaları kullanmak isteyen son kullanıcılar açısından işlem maliyetlerini azaltıcı etki de doğurmaktaydı. Kurul’un yürüttüğü mantığa göre son kullanıcıların farklı mobil uygulamaları yükleme ve kaldırma serbestisinin yaratacağı rekabet yanlısı etkiler, her hâlükârda münhasıran Google’ın mobil uygulamalarının Android cihazlara ön yüklenmesinin yaratacağı rekabet karşıtı etkilerden fazla olacaktır. Bunun sonucunda Kurul, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının 6. madde kapsamında yasaklanan bir bağlama (tying) uygulaması olmadığını açıkça belirtmiş olsa da, söz konusu anlaşmaların dikey kısıtlama olarak 4. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karardan net bir sonuca ulaşılamamaktadır.

Günümüzün hızla ilerleyen, teknoloji yoğun pazarlarında Google’ın anlaşma ve uygulamalarının rekabetçi mi, rekabet karşıtı mı olduğu konusuna ilişkin henüz net bir kanının oluşmaması nedeniyle AB Komisyonu’nun yıllar önce açtığı soruşturmaların hala devam ediyor olması, ayrıca zamanında Microsoft WMP kararında Windows Media Player’ın Windows işletim sistemine ön yüklenmiş olarak gelmesi sorunu karşısında tıpkı bugün Google’ın yaptığı gibi Microsoft’un etkinlik artışı iddialarının AB Komisyonu’nca enine boyuna tartışıldıktan sonra reddedildiği dikkate alındığında, Kurul kararının soruşturma açılmaya gerek duyulmadan, şikayet başvurusundan itibaren yalnızca 5 ay gibi kısa bir sürede ve fazlaca üstünkörü bir gerekçeyle verildiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Kurul, Google’ın faaliyet alanlarının “pek çok alanı kapsama[sı]” nedeniyle kesin bir pazar tanımı yapmaktan kaçınmış, kesin bir tanımını yapmadığı ilgili pazarda Google’ın hakim durumda olup olmadığını da etraflıca araştırmak yerine Google’ın “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu söylemekle yetinmiştir.

Kurul kararının belki de en sorunlu tarafı 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca Google’a “uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi”ne ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesidir. 9(3) kararları Kurul’un çok sık başvurduğu, aslında çoğu zaman da idari yargıdan dönen, bir uygulamadır. Ancak somut olaydaki 9(3)’ün içeriği son derece problemlidir: Kurul’un herhangi bir ihlal tespiti yapmamasına rağmen tıpkı bir ihlal kararının sonuç hükmünde olabilecek şekilde Google’dan OEM’lerle olan sözleşmelerindeki tüm münhasırlık hükümlerini kaldırmasını istemesi hukuka aykırıdır. Eğer söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’a herhangi bir aykırılık oluşturmuyorsa, Kurul’un inceleme konusu bir teşebbüsten bunları kaldırmasını istemesi mümkün değildir. Kurul’a göre “rekabetin tesisini güvence altına almak” üzere “sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri[n] kaldır[ıl]masında fayda görüldüğü[nden]” bu yola başvurulmuştur. Yani Kurul münhasırlığın etkilerini etraflıca incelemeden sırf varlığından rahatsız olmuş, bu nedenle 9(3) yoluyla Google’a bunu ortadan kaldırtmak istemiştir.

İlk kararı gibi yürütmesinin durdurulmaması ve daha sonrasında da olası bir iptal hükmüyle karşılaşmaması için Kurul’un, Bölge İdare Mahkemesi’nin de işaret ettiği gibi, “araştırma[sı]nı genişletmesi”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Yani Kurul’un ilk kararında yapmadıklarını yapması gerekecektir. Bu bağlamda esas “fayda görülen”, Kurul’un kısa yoldan 9(3) yöntemiyle Google’dan ihlal olmayan bir uygulamayı sona erdirmesini istemesi değil, aksine AB rekabet hukukunda Google’a ilişkin soruşturmalarda elde edilen tecrübelerden daha fazla yararlanması, önündeki olaya ilişkin olarak geçmiş Komisyon kararlarını taraması, özellikle Microsoft WMP kararındaki tartışmaları iyi incelemesi, ilgili pazarın tespiti ve hakim durumun tanımlanması noktasında daha gayretli olması ve kötüye kullanma unsuru açısından da şekilci değerlendirmelerden kaçınıp etki-bazlı analizlere ağırlık vermesidir.

İdari Yargıya İlişkin Kanun Tasarısı Hakkında Görüş

İdari Yargıya İlişkin Kanun Tasarısı Hakkında Kurum Görüşünü Dilara Sürmen aktarıyor.

Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nün çıkarmış olduğu İdari Yargıda İş Yükünün Azaltılması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (“Kanun Tasarısı”) ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini almak amacıyla bu kuruluşlara sunulmuştu Rekabet Kurumu’nun görüşü ise 01.12.2015 tarihinde açıklanmıştı.

Kurumun sunduğu görüş uyarınca gerek Kanun Taslağı’nın idari uyuşmazlıkların çözülmesine dair usullerin sadeleştirilmesini dolayısıyla da hukuki korunma hakkının kullanımının kolaylaştırılmasının amaçlanması, gerekse bu doğrultuda yeni usul ve müesseselere verilmiş olması neticesinde Kanun Taslağı, Kurum tarafından olumlu değerlendirilmekle beraber, değişikliği öngörülen bir takım düzenlemelere ilişkin ek öneriler getiriliyor.

fft5_mf873345Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı dava yolu açıktır. Fakat bu sürenin sınırsız olması kamu hizmetini olumsuz etkileyebilir. Bu doğrultuda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulleri Kanunu’num (“İYUK”) 7. maddesinde idari işlemlere karşı dava açma süreleri belirleniyor. Mevcut kanunun madde hükmüne göre yasalarda tersine kural olmadığı takdirde idari işlemlere karşı dava açma süresi Danıştay ve idare mahkemeleri için 60 gün, vergi mahkemeleri için ise 30 gün. Kanun Taslağı’nda ise bahsi geçen hükümde bir değişikliğe gidilip ve mevcut süreler eşitlenmek yolu ile her yargı makamı için bu süre 30 gün olarak belirleniyor. Bu düzenleme genel dava açma süresi bakımından idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleri açısından ayrım yapılması dolayısıyla uygulamada meydana gelen sorunların bertaraf edilmesi açısından olumlu bir düzenleme. Nitekim uyuşmazlığın konusunun idare mahkemesi mi yoksa vergi mahkemesi mi görev alanına girmekte olduğu sarih olmayan durumlarda ilgilinin kuşku halinde 30 gün içinde davayı açması gerekiyordu (Örneğin; Danıştay VDDGK’nin E.1996/244 esas ve K.1998/45 karar numaralı ve 13.03.1998 tarihli kararı). Bunun yanında bu düzenleme Kurum tarafından da, idare mahkemelerinin nezdinde açılacak davalar için sürenin kısalması sonucu doğurduğundan olumlu görülüyor.

Benzer şekilde İYUK 10. maddesinde idarenin henüz ortada bir işlem yapmamış olması durumunda ilgili tarafından idareye gerekli işlem ya da eylemin yapılması için ilgili idareye başvurma hakkı tanınıyor. Bu hakkın kullanılmasından itibaren ise idarenin 60 gün içinde cevap vermemesine yani susmasına hukuki sonuç bağlanıyor ve sükut idarenin talebi reddetmesi olarak kabul ediliyor. Kurum tarafından sunulan görüşte, idarenin cevabı için öngörülen bu 60 günlük bekleme süresinin de 10. maddeye ilişkin değişikliğe uygun şekilde 30 güne indirilmesi gerektiği savunuluyor.

İYUK 11. maddesinde ise kişilerin idarenin işlemlerine karşı yargı yerlerine başvurmadan önce idareye başvurarak işlemin düzeltilmesini, değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını talep edebilme hakkı düzenleniyor. Burada 10. maddeden farklı olarak idare tarafından yapılan bir işlem mevcut. Yargı makamının sadece hukuka uygunluğu incelemesi oysa idarenin hem hukuka uygunluk hem de yerindelik denetimi yapması, bunun yanında ilgilinin bu talep hakkının kullanılması yoluyla idari yargının iş yükünün azalacak olması dolayısıyla düzenleme yerinde. Bunun yanında bahsi geçen hükümde 10. madde ile paralel olarak ilgilinin bekleme süresi 60 gün olarak belirlenmiş olup Kurum’un görüşünde yine bu sürenin de 10. madde için gösterilen gerekçe ile 30 güne indirilmesi öneriliyor.

Kanun Taslağı’nda bahsi geçen bir diğer değişiklik ise İYUK 22. maddede düzenlenen “Davaların Karara Bağlanması” başlıklı hükümdür. Söz konusu taslakta İYUK 22. maddede daha önce düzenlenmemiş olan karar verme süresi belirleniyor. Bu değişikliğe göre usule ilişkin kararlar için 15, esasa ilişkin kararlar için 30 günlük yazılma ve imzalanma süresi öngörülüyor. Kanun Taslağı’nın gerekçesinde bu değişikliğin gerekçesi olarak bu şekilde yargılamanın hızlanacağı ve karar yazma sürelerine ilişkin boşluğun giderileceği belirtiliyor. Kurum görüşlerini sunduğu yazısında bu değişikliği olumlu görmekle beraber kararların yazılıp imzalanmasının yanında bunların tebliğe çıkarılmasının da süreyi uzattığını belirtiyor ve gerekçede gösterilen amaca ulaşmak için değişikliğin kararın tebliğ edilmesi süresini de kapsamasını öneriyor.

İdari Yargı Aşamasındaki Rekabet Kurulu Kararları – Haziran 2013

Haziran ayında yayımlanan İdare Mahkemesi/Danıştay kararlardan bazılarını derledik.

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu kararlarına karşı kanun yolu olarak idari yargı yolu açık bulunmakta.

Biz de sizler için Haziran ayında yayımlanan kararlardan bazılarını aşağıda derledik:

Elektrik Dağıtım Şirketlerinin Tüketicilerden Aldığı Bedeller

Can Artüz, tüketicileri yakından ilgilendiren iki konuya açıklık getiriyor:

Faturalardaki ‘kayıp-kaçak bedeli’ ne anlama geliyor? Sayaç bedeli ve işletiminden kim sorumlu?

Aslında her şey 2011 yılında bazı elektrik dağıtım şirketlerinin faturalarda kayıp-kaçak bedelini ayrı bir kalem olarak göstermesiyle başladı.

BOS001755Bu zamana kadar faturalarda “birim fiyat” kalemi altında mevcut olan kayıp-kaçak bedeli şeffaflık amacıyla gösterilmeye başlanınca[1] tepkilerin de ardı arkası kesilmedi. Yani, zaten ödediğimiz bir bedeli açıkça görünce tüketici olarak hepimiz rahatsız olduk ve kendimize kayıp-kaçağın bedelini neden ben ödüyorum diye sorduk. Ne dersiniz, işler şeffaf değilken daha mı mutluyduk?

Şeffaflığın mutluluk getirip getirmediği bilinmez ama kayıp-kaçak bedellerinin dağıtım şirketlerince belirlenmediği ve EPDK tarafından onaylan tarifelere bağlı olduğu bir gerçek. Her ne kadar söz konusu bedeller tüketici sorunları hakem heyetlerinde ve tüketici mahkemelerinde uyuşmazlık konusu yapılsa da, EPDK’nın düzenleyici işlem niteliğindeki tarifelerine bağlı oldukları için başvurulacak yargı yolunun da idari yargı olması gerekiyor.

Kayıp-kaçak bedelleri hakkında yaptığımız bu kısa açıklamadan sonra, konuya paralel ve güncel bir konu olan sayaç değişimi mevzusuna da değinmek gerekiyor. Özellikle son günlerde basına yansıyan açıklamalar nedeniyle elektrik sayaçlarının dağıtım şirketlerince değiştirilmesi konusu kamuoyunu oldukça ilgilendiren bir hal aldı. Sayaç ücretleri çok yüksek miktarda olmasa da, abone sayısının milyonlarla ifade edildiği düşünüldüğünde toplam rakam yüz milyonları buluyor. Biz de konuya bir de güncel mevzuat çerçevesinde bakalım istedik.

Aslında bu konuda derinlemesine bir mevzuat taraması yapmaya gerek yok. Çünkü yeni Elektrik Piyasası Kanunu konu hakkında aydınlatıcı hükümler içeriyor. Kanunun dağıtım faaliyetini hüküm altına alan 9. maddesine göre dağıtım şirketleri lisanslarında belirlenen bölgelerde sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinden sorumlu tutulmuş. Aynı maddenin 7. fıkrasına göre de sayaçların mülkiyetinin dağıtım şirketlerine ait olduğu, kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle (30.03.2013) kullanıcıların mülkiyetinde olan sayaçların işletme ve bakım hizmetleri karşılığında kullanıcılardan iz bedelle devralınacağı belirtilmiş. Ancak bu uygulamaya ilişkin usul ve esasların EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüş.

Yaşanan tartışmaların sebebi de söz konusu yönetmeliğin henüz çıkarılmamış olması. Bu süreçte dağıtım şirketlerinin değiştirdiği sayaçların bedellerini tüketicilerden alması aslında kanunun ruhuna aykırı bir uygulama olarak görülüyor. Bu noktada atılacak en doğru adım EPDK’nın bu konuda düzenleme yapmasını bekleyerek bu uygulamaya son vermek olacaktır.


[1] Doğan,B.F.: Elektrik Piyasalarında Tüketicilerden Kayıp-Kaçak ve Sayaç Okuma Bedeli Alınmasının Hukuka Uygun Olup Olmadığı ve Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin Görev Alanına Girip Girmediği, Enerji, Piyasa ve Düzenleme Cilt:2, 2011, Sayfa 74-88.

RK Kararlarına İtiraz Mekanizmasında Reform

Rekabet Kurulu kararlarının iptaline yönelik açılacak davalarda göreve ilişkin önemli değişiklik getiriliyor.

Adalet Bakanlığı, Kanun Tasarısını* Başbakanlığa gönderdi. Tasarı, nam_ı diğer ‘3. reform paketi’,e-ticaret kuralları, basın davaları, delillerin sunulması gibi konuların yanında, Rekabet Kurulu kararlarının iptaline yönelik açılacak davalarda göreve ilişkin önemli değişiklik getiriyor.

Bildiğiniz gibi Rekabet Kurulu’nun yapmış olduğu işlemler ve almış olduğu kararlar Anayasa’nın 125. maddesi gereğince yargısal denetime tabi. Rekabet Kanunu da, Kurul kararlarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ı görevlendirmekte. Sebebi ise, maddenin gerekçesinde Kurul kararlarının esas itibariyle ekonomik niteliği ağır bastığından, bünyesinde hukuk fakültesi mezunları dışında üye de bulundurabilen Danıştay’ın Kurul kararlarını daha iyi değerlendirebilecek bir teşkilat yapısına sahip olması.

Ancak idari yargı düzeninde üst mahkeme olarak görev yapan Danıştay, Yargıtay gibi çok ağır bir iş yükü altına olarak görülüyor, yıllardır süregelen tartışmalar, farklı önerileri beraberinde getiriyordu:

  1. Danıştay’ın İlk Derece Mahkemesi işlevini sonlandırma: Danıştay’ın yüksek mahkeme olarak içtihat yaratma işlevini daha rahat bir biçimde yerine getirebilmesi için, kendisine ilk derece mahkemesi olarak verilmiş görevlerden arındırılması gerektiği ileri sürüldü. Buna göre, adli yargıdaki sisteme paralel olarak iki dereceli denetim usulünün idari yargıda da kabul edilmesiyle Danıştay’ın asli fonksiyonuna kavuşturulması gerekiyor ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görev yapmasına son verilmesi öneriliyordu.
  2. Uzman Mahkemelerin kurulması: Öte yandan, idari ve adli yargı yanında “ekonomik yargı” dan da söz edilerek, idari yargı içinde ekonomik konularda uzman mahkemeler kurulmasını önerenler vardı. Örneğin Danıştay’da bir Rekabet Hukuku Dairesi kurulmasının son derece yararlı olacağı söylendi.

2004 yılında kabul edilen ve Danıştay Kanunu’nda değişiklik yapılan kanun, 2.yaklaşıma daha yakındı. Kanuna göre, bağımsız idari otorite kararlarının (RK, EPDK, BTK, RTÜK kararları gibi) yargısal denetimi ile ilgili olarak Danıştay 13. Dairesi kuruldu ve böylece Rekabet Kurulu kararlarının yargısal denetimi de bu konuda uzmanlaşacak 13. Daire’ye bırakıldı.

Ancak Bu Görev Danıştay’dan alınıyor

Şimdi ise, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi işlevi kaldırılıyor. Başbakanlığa gönderilen 3. Reform Paketi’ne göre, bağımsız idari otoritelerin kararlarına itiraz yolu artık Danıştay’dan geçmiyor. Buna göre, kurullar tarafından tesis edilen işlemlere karşı açılan davalar idare mahkemelerinde görülecek.

Tasarı’nın bu haliyle kesinleşip kesinleşmeyeceğini bilemiyoruz, ancak fikrim, genellikle Rekabet Kurulu kararındaki usul eksiklikleri bakımından inceleme yapan Danıştay’ın işin esasına yavaş yavaş da olsa girmeye başlamasının ardından İdare Mahkemeleri’nin benzer yaklaşımı sergilemesinin zaman alacağı yönünde. Ayrıca bu değişiklik karşısında, konuyla ilgili düzenleme içermeyen Rekabet Kanunu Tasarısı’nda da değişiklik yapılması gerekebilir.

*Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun Tasarısı