Google vs. Rekabet Kurumları (Video)

Google’ın iş modeli tüm dünyada rekabet kurumlarının saldırısı altında. 6,5 dakikada bilmeniz gereken her şey.

Google’ın iş modeli tüm dünyada rekabet kurumlarının saldırısı altında.

6,5 dakikada bilmeniz gereken her şey yukarıdaki videoda.

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

Distribütörlerin/bayilerin faturalarını kontrol etmek rekabet ihlali midir?

Belit Polat, tedarikçiler tarafından yeniden satıcıların faturalarının kontrol edilmesi hakkındaki değerlendirmelerini paylaşıyor.

Bazen fiyatları incelemek, bazen yapılan indirim/promosyonları takip etmek amacıyla firmaların yeniden satıcıların faturalarını kontrol etmesi uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durum. Elbette yeniden satıcıların faaliyetlerini etkin bir şekilde sürdürmeleri ve ticari devamlılıklarını sağlamaları adına fatura kontrollerinin oldukça geçerli rasyonel gerekçeleri mevcut. Ancak tedarikçiler ile dağıtıcılar/yeniden satıcılar arasındaki ilişkide tarafların birbirine yakınlığı (örneğin distribütöre yönetici atanması) ve faturalar üzerindeki kontrol mekanizmasının dozunu aşması, Rekabet Kurumu’nun merceğine takılmasına sebep olabilir.

Cropped image of young businessman examining invoice through magnifying glass at office desk

Öyle ki, başta hızlı tüketim malları olmak üzere çok sayıda piyasada karşı karşıya kalabileceğimiz fatura kontrolü uygulamaları, distribütör ve perakendecinin satış fiyatını belirlemek veya verilen liste fiyatını uygulamayanlara müdahale etmek suretiyle rekabet kurallarını ihlal edebilir. Benzer şekilde, uygulamanın amacına bağlı olarak dağıtıcıların satış yapacakları bölgelere/müşterilere dair kısıtlamaların fatura kontrolleri aracılığıyla denetlenmesi gibi uygulamalar da rekabet kuralları açısından oldukça riskli.

Rekabet Kurulu da bir kararında, şikayet üzerine gıda ve gıda dışı tüketim mallarının üreticisi teşebbüsler hakkında benzer bir konu hakkında inceleme yapmış ve distribütörlere fiyat empoze edildiği iddiasını da içeren şikayetler akabinde söz konusu teşebbüsler hakkında soruşturma açmıştı. Distribütörler arasında fiyat dengesi sağlamak ve tüketicinin korunması amacıyla perakendecilerin ürünü pahalıya satmasını engellemek amacıyla fiyat belirlendiği savunulsa da, Kurul bu argümanları kabul etmeyerek bayilerin müşterilerine uygulayacakları ıskonto miktarının tedarikçiler tarafından belirlenmesini yeniden satış fiyatının tespiti olarak değerlendirilmişti.

Karara konu olayda, ıskonto miktarlarına uygunluk çeşitli yöntemlerle takip edilmekte, uymayanlara ise mal sevkiyatının kesilmesi gibi müeyyideler uygulanmaktaydı. Bayi yöneticileri tarafından takip edilen uygulamada, özellikle tek elden dağıtım anlaşmalarında tedarikçi tarafından bayi yöneticisinin atanması olağan bir uygulama olarak kabul edilse de, bayi yöneticisi aracılığıyla elde edilen bilgilerin kötüye kullanılmaması gerektiğine dikkat çekilmişti. Bu bakımdan, distribütör ile sağlayıcı arasında koordinasyondan sorumlu bayi yöneticisinin distribütörün faturalarını kontrol etmesi ilk bakışta ihlal olarak görülmese de, söz konusu kontrol mekanizmasının fiyatlara müdahale edilmesine yol açması durumunda ihlal olacağının altı çizilmiş ve teşebbüslere idari para cezası verilmişti.

Toparlamak gerekirse, tedarikçiler ile dağıtıcılar/yeniden satıcılar tedarikçi tarafından faturaların kontrol edilmesi yoluyla bayinin müşterilerine uygulayacağı ıskonto ve promosyon miktarının belirlenmesi yeniden satış fiyatının tespiti teşkil edebilir. Ancak tedarikçi ve distribütörün bayi yöneticileri aracılığıyla yakın ilişkide olması veya faturalarını kontrol etmesi doğrudan rekabet kurallarını ihlal etmeyecektir. Bu sebeple, söz konusu kontrol prosedürünün, her iki tarafın da elini kolunu bağlamadan, rekabet kuralları dikkate alınarak ticari gereksinimler çerçevesinde dizayn edilmesi en uygun yöntem olacaktır.

Rekabet hukukunda 2’si 1 arada: aynı kararda hem taahhüt, hem de uzlaşma

Gerek taahhüt (commitment), gerekse uzlaşma (settlement) prosedürleri, ilgili kanun değişikliği yasalaşamadığı için henüz Türk rekabet hukukunda yok, ancak AB rekabet hukukunda sıklıkla uygulanmakta. Taahhüt prosedüründe teşebbüsler, haklarında bir rekabet soruşturması yürüten AB Komisyonu’na birtakım yapısal veya davranışsal tedbirler önermekte, bunun karşılığında da soruşturma dosyası kapanarak herhangi bir idari para cezasıyla karşılaşmamaktalar. Bu açıdan teşebbüsler gerek idari para cezalarından, gerekse ihlal tespiti yapılmadığından daha sonra açılabilecek özel hukuk tazminat davalarından kendilerini koruyabilmekte, AB Komisyonu da soruşturma dosyasını daha hızlı bir biçimde sonlandırabilmekte. Uzlaşma prosedüründe ise teşebbüsler, soruşturma kapsamında kendilerine yöneltilen ihlal iddialarını kabul etmekte, bunun karşılığında da kendilerine uygulanacak idari para cezasında belli bir oranda indirim elde edebilmekte.

Bugüne kadar gözlemlediğimiz kadarıyla taahhüt ile uzlaşma prosedürleri birbirlerinden ayrı yollar olarak uygulanmış, bu bağlamda ABİDA 101. madde kapsamında uzlaşma, ABİDA 102. madde kapsamında ise taahhüt prosedürü işletilmiştir. Ancak geçtiğimiz ay verdiği ARA kararında AB Komisyonu, taahhüt ile uzlaşma prosedürünün bileşimi bir usul uygulayarak adeta ezberlerimizi bozdu. Kararda ihlalin varlığını kabul eden teşebbüse uzlaşma prosedüründeki gibi cezada indirim uygulanmış, ancak taahhüt prosedüründeki gibi ilgili teşebbüs yapısal bir tedbir önermiş ve rekabetçi endişelerini giderdiği gerekçesiyle AB Komisyonu da bu tedbiri teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirmiştir.

recycleKararda Avusturya’da atık yönetimi pazarında faaliyet gösteren ve doğal tekel niteliği taşıyan ulusal atık toplama sistemini işleten, kâr amacı gütmeyen bir teşebbüs birliği olan Altstoff Recycling Austria’nın (ARA), atık toplama sistemine rakiplerinin erişimini 2008 – 2012 yılları arasında engellemesi nedeniyle ABİDA 102. madde kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığına hükmedilmiştir. Karardan anlaşılacağı üzere Avusturya’da üreticilerin mal ve hizmet üretimi sonucu oluşan atıkları geri dönüşüme kazandırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek üzere üreticiler atıklarını bizzat toplayabilecekleri gibi bu işi ücret karşılığında atık toplama şirketlerine de bırakabilmektedirler. Bu bağlamda atık toplama hizmeti veren ARA’nın, hane halkı atıklarına ilişkin geri dönüşüm pazarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. ARA, “zorunlu unsur” (essential facility) olarak kabul edilen atık toplama sistemine rakiplerin erişim taleplerini reddetmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmıştır.

Kararda maddi hukukun uygulanması yönünden içeriğe oranla, usul hukuku yönünden işletilen prosedürün öne çıktığını söylemek mümkün. Zira karar bir yandan taahhüt prosedüründen, diğer yandan da uzlaşma prosedüründen ögeleri aynı anda bünyesinde barındırmakta. Baktığımız zaman öncelikle ortada bir ihlal var, yani ARA’nın ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine karar verilmiş. İhlali kabul edip AB Komisyonu ile işbirliği yaptığından ARA’ya cezada indirim uygulanmıştır. Kararın bu kısmı uzlaşma prosedürünü andırıyor. Diğer yandan ARA, ihlalin etkilerini ortadan kaldırmak ve tekrarını önlemek üzere AB Komisyonu’na hane halkı atıkları toplama sisteminin bir bölümünü elden çıkarmayı (divestiture) taahhüt etmiştir. Taahhüt prosedüründe olduğu gibi Komisyon da bu taahhütü ARA için bağlayıcı hale getirmiştir. Kararın bu kısmı ise taahhüt prosedürünü andırıyor.

Ancak karar tam anlamıyla ne uzlaşma, ne de taahhüt prosedürlerinin kendi koşullarına uygun olarak verilmiş. Bilindiği üzere uzlaşma prosedürü, Komisyon’un 2008 tarihli Uzlaşma Duyurusu uyarınca sadece kartel dosyalarında uygulanabilen bir usul. Somut olaydaki rekabet ihlali ise hakim durumun kötüye kullanılması. Yani Uzlaşma Duyurusu’nun kapsamı dışında kalan bir durum söz konusu. Üstelik Uzlaşma Duyurusu’nun 32. maddesi uyarınca uzlaşma durumunda teşebbüs veya teşebbüslerin yararlanabileceği cezada indirim oranı da maximum %10. Buna karşın somut olayda uygulanan oran ise %30. Dolayısıyla ARA kararının uzlaşma prosedürüne benzeyen boyutunun aslında Uzlaşma Duyurusu’ndaki düzenlemelerle pek de uyumlu olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Taahhüt prosedürü perspektifinden bakıldığında da birtakım aykırılıklara rastlıyoruz. Öncelikle taahhüt prosedürde ihlalin varlığının ilgili teşebbüs veya teşebbüsler tarafından kabul edilmesi söz konusu değil. Somut olayda ise ARA ihlalin varlığını kabul etmiştir. Üstelik ihlalin varlığının kabulüne rağmen Komisyon ARA’ya idari para cezası – ki para cezası verilmemesi taahhüt prosedürünün en cezbedici tarafını oluşturmakta – uygulamıştır. Ayrıca bu prosedürde ilgili teşebbüs veya teşebbüslerin kendi istekleriyle AB Komisyonu’na taahhüt ettiği tedbirler, bu prosedürün kapalı kapılar ardında yapılan gizli pazarlıkların bir eseri olmadığını göstermek amacıyla piyasa analizine (market test) tabi tutulmakta. Somut olayda ise ARA’nın taahhüt ettiği yapısal tedbir herhangi bir piyasa analizine tabi tutulmamıştır.

Şu durumda akıllarımızda pek çok soru işaretine yol açan bir durumun olduğunu anlıyoruz. Taahhüt ile uzlaşma prosedürüne ek olarak yeni bir prosedür mü yaratılmıştır? AB rekabet hukuku mevzuatında böyle bir prosedürün hukuki karşılığı var mıdır? Genel Mahkeme ve AB Adalet Divanı, Komisyon kararına karşı nasıl bir yaklaşım sergileyecektir? Bu yeni prosedür kötüye kullanma türleri açısından somut olaydaki sözleşme yapmanın reddi gibi klasik ve bilinen örneklerle mi sınırlı olacaktır yoksa tüm kötüye kullanma türlerine uygulanabilir nitelikte midir? Bu gibi hukuki sorulara ek olarak düşünülmesi gereken başka bir soru da sahibi olduğu altyapıyı elden çıkarma gibi ciddi bir taahhütte bulunan ARA’nın, hazır idari para cezasından tamamen kurtulabilecekken neden taahhüt prosedürünü işlettir(e)memiş olduğudur. Bu sorulara yanıt ararken bu “yeni prosedür” uygulanmaya devam edilecek mi, yoksa ayrık bir durum olarak mı kalacak, onu da bekleyelim görelim.

Kurul kararlarının yayımlanması hakkında görüş

Düzenleyici ve denetleyici kurul kararlarının yayımlanması hakkında Rekabet Kurumu’nun görüşlerini Belit Polat anlatıyor.

Başbakanlık İdareyi Geliştirme Başkanlığının Rekabet Kurumu’na tebliğ etmiş olduğu ve düzenleyici ve denetleyici kurul kararlarının tamamının gerekçeli ve kişisel verilerin korunması suretiyle yayımlanmasına ilişkin yazıya binaen Kurum’un görüş ve değerlendirmelerini içeren yazı Başkanlığa sunulmuş ve Kurum’un internet sitesinde yayımlanmıştı. Kısaca değinelim.

101299251-75780546r.530x298Kurum’un cevabında öncelikle, Rekabet Kanunu hükümleri ele alınıyor ve ilgili maddeler doğrultusunda tarafların iddialarının, tartışılan olayların ve hukuki konuların, ileri sürülmüş olan delillerin ve savunmaların ve bunun yanında gerekçenin ve hukuki dayanağın kararda yer aldığı belirtiliyor. Ayrıca Kanun’da mevcut hükümlerde ticari sır hakkında koruma sağlandığı da ele alınıyor. Zira 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ ticari sırların belirlenmesi ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin korunması hakkında ikincil bir düzenleme olarak karşımıza çıkmakta.

Kurum’un ilgili yazısında Kurul kararları konusunda bir ayrıma gidiliyor. Kurul’un, Kanun’u ihlal eden teşebbüslere idari ceza verilmesine, teşebbüsler arasındaki anlaşmalara menfi tespit veya bireysel muafiyet verilmesine ve ilgili düzenlemelerde belirtilmiş olan birleşme ve devralmalara izin verilmesine veya bunların reddedilmesine dair verdiği nihai kararları ve bu kararlara ilişkin verilen geçici tedbir nitelikli ara kararları, ilk grup kararlar olarak ele alınıyor. Kurul’un ara kararları ve idari nitelikli kararları ise bunlardan ayrılıp ikinci bir grup olarak değerlendiriliyor. Kurum, bahsi geçen görüşünde bunlardan ilki kapsamındaki kararların Başkanlık tarafından Kurum’a gönderilmiş olan yazıda talep edilen gerekçe ve kişisel verilerin korunması gibi unsurları kapsadığını belirtirken, ikinci grupta bulunan kararların ise bu unsurlara sahip olmasının yerinde olmadığını belirtiyor.

Rekabet Kurulu kararlarının ve internet sitesinde yer alan bilgilerin akademik açıdan doyurucu olduğu inkar edilemez. Ancak kararların taraf iddia ve savunmalarına ne derece derinlikte yer verdiği ve Kurul kararlarının giderek daha da kısaldığına dair tartışmalar hala gündemde.

Ceza Yönetmeliği de değişiyor

Teşebbüslere verilecek rekabet cezalarına ilişkin kurallar değişiyor! Ceren Üstünel de bu değişiklikleri ve etkilerini sıralıyor.

Rekabet Kurumu bir süredir önemli gelişme ve haberleri mesai bitiminde yayınlamayı alışkanlık haline getirmiş durumda. Artık günlük iş yoğunluğundan mı, yoksa örneğin bankalara ve Tüpraş’a verilen rekor cezalar günden güne kötüye giden borsaları daha fazla etkilemesin diye mi bilinmez. Cuma akşamı işten eve dönüş yolu ve malum İstanbul trafiğinde sıkışıp kalmış; Twitter, Instagram, Facebook üçlüsünde kim ne yapmış ne etmiş diye bakınırken Tüpraş-Opet soruşturmasının sonuçlandığını ve “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı”nın yayınlandığını gördüm. Tüpraş-Opet kararını detaylarıyla yazdık. Ceza Yönetmeliğine de ayrı bir başlık ayırmak gerekiyor elbette.

bos009633

Ceza Yönetmeliği Taslağı köklü değişiklikleri beraberinde getiriyor. Bunlardan bazısı aslında Kurul tarafından fiilen uygulanmakta ve yasal bir dayanağının olmaması sebebiyle eleştirilmekte idi. Diğer değişiklikler ise ağırlıklı olarak verilecek para cezasının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin. Eleştirilecek konuların sayısı ise bir hayli fazla. Örneğin temel para cezasının tespitinde Kurul’a tanınan takdir yetkisinin oldukça geniş olması gibi.

Taslağa ilişkin görüş, öneri ve değerlendirmeleri 17 Şubat tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresine göndermek mümkün. Metne ise buradan ulaşabilirsiniz.

Ceza Yönetmeliği Taslağı ile ilk olarak gözüme çarpan değişikler şu şekilde:

  • Temel para cezası teşebbüsün tüm faaliyetlerini içine alan toplam cirosu üzerinden hesaplanıyordu. Değişiklik ile birlikte artık ilgili ürün pazarı cirosu esas alınacak (Hatırlayalım, en yakın örneği bankacılık soruşturmasında tartışmalı olarak zaten ilgili ürün pazarı cirosu esas alınarak ceza tespiti yapılmıştı);
  • Temel para cezası ihlalin ağırlığı, süresi, teşebbüsün piyasa gücü, ihlalin niteliği gibi etmenler göz önünde bulundurularak tespit edilen cironun %30’una kadar belirlenen miktarın ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarpılması yoluyla hesaplanacak (örneğin ilgili ürün pazarı cirosu 10 milyon TL olan ve 3 yıl boyunca ihlali sürdürdüğü tespit edilen teşebbüs için belirlenecek temel para cezası: Kurul’un 10 milyon TL’nin %30’una kadar tespit edeceği miktar × 3 yıl olacak. Oranı %1 alırsak 100.000 × 3 = 300.000TL olurken eğer oranı %30 alırsak 3 milyon TL × 3 = 9 milyon TL temel para cezası oluyor);
  • Kartel gibi ağır ihlallerin varlığı halinde temel para cezası oranının üst hadde yani %30’a yakın tespit edilmesi esas olacak;
  • Ağırlaştırıcı unsurların varlığı halinde temel para cezası her bir ağırlaştırıcı unsur için %50’yi, toplamda ise bir katını aşmamak üzere Kurul tarafından artırılacak;
  • Hafifletici unsurların varlığı halinde ise idari para cezasında her bir unsur için 1/3 oranına kadar indirim uygulanacak;
  • Mevcut durumda da ağırlaştırıcı bir unsur olarak sayılan tekerrür bakımından zamanaşımı 8 yıl ile sınırlı tutulurken ihlallerin aynı nitelikte olması gerekmeyecek. Yani 2 yıl arayla hakim durumun kötüye kullanılması ve dikey nitelikte fiyat tespiti sebebiyle ceza alan bir teşebbüsün cezası bir katına kadar artırılacak.

Güncel EPDK Cezaları

EPDK yedi şirkete ciddi oranlarda ve farklı sebeplerle ceza verdi. Aynı zamanda, şirketlerden bazılarının da lisansları iptal edildi.

Detayları Can İtez’den dinliyoruz.

Mart’ın son günlerinde Resmi Gazete’de 15 adet EPDK Kararı birden yayınlanmıştı. Kurul yedi şirkete toplam 2,009,424 TL para cezası vermiş, beş şirketten yazılı savunma talebinde ve bir şirkete ihtarda bulunmuş ve son olarak diğer iki şirketin de gerekli belgeleri ibraz etmesi yönünde karar vermişti…

BOS001363Bir şirket, motorini tağşiş etme, ulusal marker seviyesi geçersiz ve teknik düzenlemelere aykırı akaryakıt ikmal etme ve tesisinde gizli tank ve gizli düzenek bulundurmak neticesiyle idari para cezasına çarptırıldı. Geri kalan altı şirket ise daha önce kendilerinden talep edilen belli yıllara ait bildirimleri, yapılan tebliğe rağmen yerine getirmedikleri ve yazılı savunmalarını göndermedikleri için idari para cezasına çarptırıldı. Aynı zamanda, Petrol Piyasası Kanunu’nun 20. maddesinden hareketle bu altı şirketin lisanslarının iptaline karar verildi.

EPDK’nın bu kararından, lisans sahibinin hak ve yükümlülükleri bağlamında bildirim yapması ve bilgi sistemine katılımı zorunlu şirketleri en ağır yaptırımlardan biri ile cezalandırmaktan çekinmeyeceği anlaşılıyor. Bunun Kurum’un güvenilirliği ve piyasalardaki etkinliği açısından önem arz ettiği aşikar, çünkü düzenleyici idari otoritenin etkin bir düzeyde çalışabilmesi, yükümlülüklerini yerine getirebilmesi ve bir otorite olarak tanımlanabilmesi için yaptırım ve caydırıcılık gibi güçleri elinde bulundurması şarttır. Bu anlamda bildirimlerini yapmamış ya da eksik yapmış bir şirketin, oyunun kurallarının dışına çıkmış olmasının EPDK tarafından hoş karşılanmayacağının anlaşılması zor değil.

Ancak lisansın iptali bilindiği üzere faaliyetlerin lisanslamaya tabi olduğu piyasalarda uygulanabilecek en ağır yaptırımlardan biri olarak karşımıza çıkıyor. Özellikle yatırımın yüksek olması ve batık maliyet içeren bir profilinin bulunması, lisans iptalinin ağırlığını daha da artmasına sebep olabiliyor. Bu anlamda lisans iptali yaptırımına başvurulması aslında her zaman için iktisadi olarak verimliliği temsil eder nitelikte olmayabilir. Ayrıca hakkında yazılı savunma istenen suçun, piyasanın verimli ve şeffaf bir şekilde işlemesi sağlanmak için oluşturulmuş, Petrol Piyasası Bilgi Sistemi Yönetmeliği ile desteklenmekte olan sistemin çalışmasını aksatması ihtimalinin yanında, piyasada şirketlerden Kurum’a doğru bilgi akışının sağlıklı bir şekilde gerçekleşmesi ve alışkanlık olarak piyasa aktörleri tarafından içselleştirilmesi karşısında engel teşkil ettiği için, Kurum tarafından ayrıca dikkate alındığı söylenebilir.