Halkın Avukatlığıdan Yüksek Mahkemeye

Yağmur Kaya, hukukçu Louis Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını ele aldı. İncelediğimiz aktivist rekabetçilerin neden kendilerine Yeni Brandeis’cı dediklerini anlamak için.

Hipster Antitröst Dizisi -3

We must make our choice. We may have democracy, or we may have wealth concentrated in the hands of a few, but we cannot have both.
― Louis D. Brandeis (1856 – 1941).

Yeni Brandeis hareketini incelediğimiz yazı dizimizin bu üçüncü bölümünde, harekete ismini veren ve hareketin entelektüel köklerini kendisinden aldığı, nam-ı diğer halkın avukatı, hukukçu Louis Dembitz Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını kısaca anlatmak istedik. Bu bölüm, tekelleşmeye karşı daha sıkı önlemler alınmasını talep eden yeni dönem “aktivist” rekabet hukukçularının hareketlerine köken olarak neden Brandeis’i seçtiklerini açıklıyor.

Demokratik bir toplumun, bireylere ekonomik fırsat eşitliği ve endüstriyel özgürlük sağlanmadan var olmayacağına inanan bir hukukçu, Louis D. Brandeis. Brandeis, biz hukukçuların adil ve demokratik bir hukuk devletini tahayyül ederken çoğu zaman değerlendirmeye almadığımız ya da göz ardı ettiğimiz bir gerçekliğe 120 yıl önce işaret etmiş: Pozitif hukuk kuralları insan ilişkilerini olabildiğince adil ve eşitlikçi şekilde düzenleyebilir; ancak taraflar arasındaki ekonomik uçurum arttıkça bu eşitlik ve demokratik toplum yapısı günlük hayatın içinde somutlaşabilir mi?          

This image has an empty alt attribute; its file name is image-1.png
Louis D. Brandeis.

Brandeis, Prag’dan Amerika Birleşik Devletleri’ne (ABD) göç etmiş dört çocuklu bir ailede 1856 yılında doğmuş. Babası tahıl ticareti ile uğraşan küçük-orta ölçekli işletme sahibi bir girişimci. Siyaset, edebiyat ve müzik ile ilgili bir entelektüel ailede, Alman kültürü altında, Goethe ve Schiller’i okuyup, Beethoven ve Schumann’ı dinleyerek büyüyen Brandeis, başarılı bir lise hayatının ardından henüz 18 yaşındayken hukuk fakültesine başlamış. Münazara ve hukuki tartışmalara duyduğu ilgiyle verimli şekilde geçirdiği hukuk fakültesi eğitimini, Harvard Hukuk Fakültesi tarihindeki en yüksek onur derecesiyle iki yıl içinde bitirmiş. Hukuk fakültesini bitirmek için azami yaş sınırını, 21 yaşını, doldurmamış olduğundan Harvard Üniversitesi, Brandeis’in hukuk diplomasını alabilmesi için ona özel bir karar dahi çıkartmış.

Brandeis’in çocukluğu ve gençliğine ilişkin bir gazete haberi.

Yıllar sonra bile adının unutulmayacağının sinyallerini henüz fakülte hayatında veren Brandeis, mezuniyetinin ardından meslektaşlarıyla birlikte hukuk bürosu kurarak hukuk kariyerine ilk adımını atmış.  Kariyerinin ilk döneminde, ağırlıklı olarak ticaret hukuku ile ilgilenen Brandeis, orta ve küçük ölçekli şirketler ve girişimcilere hukuki danışmanlık vermiş.

20. yüzyılın sanayileşmiş ABD’sinden bir kare.

Halkın Avukatı

Brandeis, ticaret hukukunun yanı sıra iş hukuku, sigorta hukuku ve özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü gibi temel insan hakları konularında da çalışmalar yürüttü. Kamu yararı içerdiğini düşündüğü davalardan ücret almamaya başlayınca, “halkın avukatı” lakabını aldı. Bu davalarda, somut uyuşmazlığı çözmekten öte, adil şekilde kaleme alınmayan ve ayrımcı olduğunu düşündüğü hukuk düzenlemelerinin değişmesi için mücadele veriyordu.

Brandeis’ın dünya görüşünde “demokrasi” kavramı büyük bir yer tutuyordu ve hukuku demokratik bir toplum yapısının oluşturulmasında önemli bir araç olarak görüyordu. Brandeis, hukuk kurallarının/ilkelerinin değişmez olduğu fikrine karşı çıkmaktaydı. Brandeis’e göre siyaset ve ekonomi alanındaki değişiklikler karşısında, hukuk da devinim içinde olmalı ve toplumun refahına hizmet edecek şekilde yeni haklar düzenlenmeliydi. Bu doğrultuda, Amerika’da 1890lardan 1920lere kadar süren ve birçok sosyal ve siyasal reformun gerçekleştirildiği “İlerleme Dönemi’nin” (Progressive Era) önemli kişiliklerinden biri haline geldi.

Brandeis’in New England’daki demiryolu tröstüne karşı verdiği mücadeleyi anlatan bir karikatür.

Bu dönemde, ücretsiz hukuki danışmanlık verdiği iki olay büyük ses getirdi. Bunlardan ilki, 1905’te New England Sigorta Poliçesi Sahipleri Komitesine, dönemin bir sigorta şirketinin iflas edeceği ve poliçe sahiplerinin yatırımlarını ve sigorta korumalarını kaybedeceğine ilişkin endişeler nedeniyle, verdiği danışmanlıktır.  Hayat sigortalarının işleyişi üzerine detaylı çalışmalar yürüten Brandeis, dönemin hayat sigortası poliçelerini “yasal soygun” olarak nitelendirdi. Toplumu bu konuda eğitmek için bir kampanya başlattı ve bu kampanya birçok şirket sahibinin, aktivistlerin ve sendikaların destekleriyle büyük ilgi çekti. Brandeis, kısa bir zaman sonra, tasarruf bankaları tarafından yapılan hayat sigortalarına ilişkin kendi kanun teklifini hazırladı ve ilgili teklif Massachusetts eyaletinde yasalaştı.

Rekabet Davaları alıyor

Kamu yararı içermesi nedeniyle ücretsiz üstlendiği bir diğer dava; ABD’nin Connecticut, Maine, Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Vermont eyaletleri kapsayan kuzeydoğu bölgesi New England’da demiryolu monopolünün engellenmesiydi. Dönemin en güçlü bankası ve ABD’nin en büyük şirketlerinden biri olan J.P. Morgan, “New Haven Railroad” isimli iştiraki aracılığıyla bu bölgede demiryolları işletiyordu. New Haven Railroad, uzun süredir küçük rakiplerini satın alarak yayılmacı bir politika izliyordu ve amacı bu bölgedeki demiryolu taşımacılığını tek bir ağ haline getirmekti.

New Haven Railroad, New England’ın en büyük demiryolu şirketi konumuna gelmişken, geride yalnıza tek rakibi ve aslında o döneme kadarki en büyük rakibi “Boston and Maine Railroad” isimli şirket kalmıştı. New Haven Railroad, bu son rakibinin kontrolünü devralmak istiyordu. ABD’nin tröstleri yasaklayan rekabet hukuku düzenlemesi, Sherman Kanunu, yürürlükteydi ve teoride böyle bir monopolün engellenmesi gayet mümkündü. Ancak monopol ABD’nin en güçlü şirketlerinden birinin kontrolünde olacağı için engellenmesi o kadar kolay olmadı; yine de Brandeis bu güçlü aileye karşı mücadelesini sürdürdü. Uzun süren mücadelenin ardından, 1914’te ABD Adalet Bakanlığı New Haven Railroad aleyhine antitröst davası açtı ve dava New Haven Railroad’un bölünmesiyle sonuçlandı. Brandeis, bir mücadeleden daha zaferle ayrılmıştı.

Yğksek Mahkeme Yargıcı

Brandeis, seçim kampanyasını desteklediği 28. ABD Başkanı Woodrow Wilson tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne aday gösterildi ve Senato’nun onayıyla 1916 yılında üye oldu. Yüksek Mahkeme üyesiyken, özellikle konuşma özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğine ilişkin davalarda, çoğunluğun görüşüne uymayarak yazdığı karşı oylarla tanındı; Brandeis temel hakların ve özgürlüklerin daha az kısıtlanması görüşündeydi.

Brandeis’in ideal toplumu

Brandeis, bütün vatandaşların asgari bir refah içinde iyi hayatlar yaşadığı ve özgürlüklerinin korunduğu demokratik bir ülkeyi idealleştiriyordu. Brandeis’in demokratik bir ülke ideasında, özgürlük hem bir amaç hem de bir araçtı. Brandeis özgürlükten bahsederken, sadece pozitif hukuk kuralları çerçevesinde bireylerin temel özgürlüklerinin güvence altına alınmasını ve devletin zorlayıcı gücü karşısında haklarının korunmasını kastetmiyordu. İfade özgürlüğü, özel hayatın gizliliği, sendika ve dernek kurma özgürlükleri demokratik bir toplumun önemli parçalarıydı; ancak demokratik toplum yapısının oluşması için yeterli değildi. Demokratik bir toplum yapısı için bireylerin ekonomik yeterliliğe ve kendisinin kullandığı tabirle “endüstriyel özgürlüğe” sahip olmaları gerekiyordu. İş güvencelerinin olması, insani koşullarda çalışmaları, temel ihtiyaçlarını rahatlıkla giderecek ekonomik güce sahip olmaları, sosyal ihtiyaçları için zamanları ve imkanları olması ancak bireyleri tam anlamıyla “özgür” kılabilirdi. Bunların sağlanması için, bireylerin toplumdaki “özel güçler” karşısında korunması gerektiğine inanıyordu. Bu özel güçler, devasa şirketler ve tröstlerdi.

Brandeis, devasa şirketlere ve tröstlere ilişkin görüşlerini 1967’de yayımlanan “The Curse of Bigness” (Büyüklüğün Laneti) adlı kitabında dile getirmiştir.

Tröstlere karşı duruşu

Halkın çoğunluğu ekonomik olarak bu tröstlere bağımlı hale geliyordu. Bu şartlar altında, bireylerin özgür olmasından bahsedilemezdi. Tröstlerin varlığı; küçük-orta ölçekli şirketleri, işçileri ve işçi örgütlerini olumsuz etkiliyordu. Şirketlerin büyümesi, küçük-orta ölçekli şirketlerin pazar dışına itilmesiyle veya potansiyel rakiplerin pazara girememesiyle sonuçlanıyordu. Böylece, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından biri olan bireylerin girişim kurma özgürlükleri ellerinden alınmış oluyordu.

Mutlak gücün her zaman, her yerde ve herkes tarafından kaçınılmaz olarak suiistimal edileceğine inanıyordu. Tröst oluşumları, işçilere insani olmayan koşullarda çalışmaya zorlayacak ve ekonomik güçleri sayesinde sahip oldukları pazarlık gücü ile sendikal çalışmaları bastıracaklardı. Gerçekten de 1800’lü yıllarda çalışma koşulları çok ağırdı. Verilere göre, sektöre göre değişmekle birlikte, ABD’de kol gücüne dayanan üretim endüstrilerinde işçilerin günlük çalışma süreleri ortalama 12 saatti. Brandeis, bu çalışma koşullarını “Önceki siyasi kölelik rejimini bile tercih ettirecek kadar insanlık dışı bir hayat” olarak tanımlamıştır.

19.yüzyıl sonu ve 20.yüzyıl başında işçilerin sömürüsünü anlatan bir karikatür.

Bu açıklamaların Brandeis’ın sosyalist olduğu anlamına gelmediğini vurgulamak gerekir. Tersine, kapitalist üretim biçiminin savunucusuydu; ancak kapitalist üretim biçimini işçilerin daha insani koşullarda çalıştığı, küçük-orta ölçekli işletmelerin ve potansiyel rakiplerin varlıklarını sürdürebildikleri bir sistem olarak görüyordu, denebilir. Zira, tröstleri kapitalizmin hastalıkları, normal gelişiminden sapmalar olarak tanımlıyordu. Kapitalizmin en iyi şekilde işlemesi için ekonomik gücün pazarda dengeli dağılması gerektiğini de ekliyordu, biraz ütopik mi, ne dersiniz?

Brandeis, tröstlerin, pazardaki doğal süreç içinde, ekonomik etkinliğin sonucu olarak oluştukları görüşüne de katılmıyordu. Brandeis’e göre 20.yüzyılın başındaki tröstlerin hiçbiri, piyasanın doğal seyri içinde kendiliğinden gelişmemişti; tröstler şirketlerin etik dışı manipülasyonlarının ve dışlayıcı uygulamalarının sonucuydu. Örneğin, 20.yüzyılın en büyük tröstlerinden, petrol devi Standard Oil’ün yıkıcı fiyat ve benzeri uygulamalarla daha küçük rakiplerini yok etmesiyle oluştuğunu belirtiyordu. Keza çelik devi U.S. Steel ve tütün devi American Tabacco, belirli dışlayıcı uygulamalar ile pazardaki kontrolü ellerine almışlardı.

ABD’deki Standard Oil tröstünü anlatan bir karikatür

Sonuç olarak, hipster rekabet hukukçuları, rekabet politikasının tröstleri engelleyecek şekilde uygulanmasını öneren yeni hareketleri için Louis Dembitz Brandeis’ten daha iyi bir önder bulamazlardı.

Gelecek yazı: Yeni Brandesicılar rekabet politikasını değiştirebilir mi?

Dizinin önceki yazıları:

Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster antitröst dedikleri ne ola ki?

Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster Antitröst Dizisi-2

Lina Khan. New York’taki Colombia Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doçent doktor ünvanıyla rekabet hukuku ile hukuk ve politik ekonomi dersleri veren Khan, adını ilk olarak Yale Law Journal’da 2016’da yayımlanan Amazon’s Antitrust Paradox makalesi ile duyurdu. Çoğumuzun geçtiğimiz aylarda ďüzenlenen iki ayrı online etkinlikte dinleme fırsatı bulduğu bu hukukçu, başarılı bütün genç kadınlar gibi yaşlı beyaz erkeklerden oluşan “üstatların” histeri ölçüsünde nefretini çekiyor. Bu anlamda, Temsilciler Meclisi Üyesi Alexandria Ocasio-Cortez‘in Amerikan siyasetinde yaptığını rekabet politikasında yapıyor, diyebilirim.

Prof. Lina Khan

Amazon’un iş modelinin neden rekabete aykırı olduğunu 96 sayfada açıkladığı makalesine cevaben “koca koca adamların” yazdıkları alışılmamış tepkisellikteki yazılar, “bunlar hipster antitröstü” diye isim takmalar, “popülist rekabet politikası felaket getirir” diye çıkışmalar Khan’ın namının daha da yayılmasına yol açtı.

Khan’ın, kendisini eleştiren profesörlerden birinin hatırlattığı önemli bir özelliği var: Yale Üniversitesi’nde hukuk doktorasını bitirir bitirmez Temsilciler Meclisi Adalet Komisyonu, Antitröst Alt Komitesi danışmanı olarak görev alıyor. Aynı şekilde, Federal Ticaret Komisyonu (FTC) Komisyoneri Rohit Chopra’nın hukuk danışmanlığını da yapıyor. Bu yüzden mevzu bahis profesör, tepeden inmiş olmakla, etkiye ve yetkiye bir anda kavuşmuş olmakla suçluyor Khan’ı. Khan’ın yazdıklarının yasama ve yürütme organlarında bu şekilde karşılık bulmasının, rekabet hukukunun özel sektör ve onun finansmanına sırtını dayayan akademi ayağını rahatsız etmesi son derece normal.

Buna karşın Khan verdiği bir röportajda antitröstün (rekabet hukuku) yeniden demokratize edilerek, eskiden temelini oluşturan düşünce ve değerlere geri kavuşturulması gereğinden bahsediyor: “Antitröst bir zamanlar halk hukukuydu, piyasalarda halkın haklarını koruma amacını taşıyordu. Fakat [amacının] nasıl anlaşılması gerektiğine karar veren bir avuç akademisyen tarafından domine edildi.”

Lina Khan’ın burada bahsettiği “bir avuç akademisyen”, Şikago Okulu olarak anılan hukukçu ve iktisatçı çevresi. Şikago Okulu’nun rekabet politikası maceralarını, yazı dizimizin sonraki bölümlerinde ayrıntılı olarak ele alacağız. Bütün tartışmanın temelini oluşturduğu için yeri gelmişken özetlemeye çalışayım: Robert Bork, Şikago Okulu’nun antitröste ilişkin önemli metinlerinden biri olarak görülen Antitrust Paradox adlı kitabında, rekabet politikasının yegane amacının tüketici refahını maksimize etmek olarak (yeniden) tanımlar. Okul’un diğer temsilcilerinin de benimsediği bu tanım şu anlama geliyor: Eğer bir şirket şikayet edilen faaliyeti sonucunda fiyatların yükselmesine neden olmuyorsa hukuka aykırı bir iş yapmıyordur. Bu yaklaşım, rakiplerine yaşam hakkı tanımamakla birlikte fiyatları da arttırmayan bir tekele dokunulmamasını sağlıyor. Ya da pazar paylarını, yoğunlaşma oranlarını dikkate almayan, gelecekteki fiyatların tahminine dayalı bilimselliği su götürür analizlere dayanıldığı için birleşme devralmaların çoğuna izin verilmesine neden oluyor. Kısacası, kartel oluşumları dışında devletin şirket faaliyetlerine karışmamasının ideolojik gerekçesini sağlıyor ki, son yarım yüzyıldır ABD’deki antitröst yaklaşımı da kabaca budur.

Amazon’un iş modeline ilişin bahsettiğimiz makalesinde de zaten ilk olarak Şikago Okulu’nun antitröstü nasıl değiştirdiğini, daha doğrusu nasıl deforme ettiğini anlatıyor Khan. 1960’ların sonuna kadar pazar yapısını önceleyen yaklaşımın Şikago Okulu tarafından değiştirilmesini eleştiriyor. Pazar yapısını öncelemek ise şu demek: Büyük firmalar pazarı bozar, yoğunlaşmış yani az sayıda firmanın kontrol ettiği pazarlarda kötü şeyler olur. “Çünkü az sayıdaki büyük firma 1) kendi aralarında çok daha kolay anlaşıp fiyatları yükseltebilirler, 2) pazara yeni girmek isteyen firmaların önünü kesebilirler, 3) işçilere, tedarikçilere ve müşterilerine karşı seslerini daha çok yükseltebilirler.” 1960’lardaki anlayış buydu.

Khan 11 Eylül saldırılarından hemen önce Londra’dan ABD’ye göçmüş Pakistanlı bir aileye doğmuş. Kimliği nedeniyle zorluklarla karşılaştığını verdiği demeçlerde dile getiriyor. Belki de bu nedenle kendisine Amazon’un kurucularını örnek almak yerine, piyasa dışına ittiği işletmelerle, zor koşullarda çalışan işçileriyle empati kurmayı, onların sesi olmayı tercih etmiş.

Antitröstün kamuoyunda yeniden çok konuşulur bir hale gelmesini, insanların tekellerin ne olduğunu ve bu yasaların tekellerle mücadele için çıkarıldığını anlamasını umduğunu belirtiyor.

Biz de Pazarlardan Haberler’de kendi payımıza bunu yapmaya çalışıyoruz.

Gelecek yazı: Louis Brandeis portresi

Dizinin önceki yazısı:

Hipster Antitröst dedikleri ne ola ki?

Hipster antitröst dedikleri ne ola ki?

Yeni Brandeiscılar dijital tekellere karşı sesini yükselterek ABD’nin hukuk ekabirini ürküttü. Kim bunlar ve ne istiyorlar?

Artık okuma gözlüğü ile okuyup yazan biri olarak birçok yeni kavramı genç arkadaşlarıma sorup öğreniyorum: Birine yükselmek ne demek? Yan çar ne anlama geliyor? İnsan tanımadığı birine niye nude atar? Bunların yanıtlarını, sonuncusu hariç öğrendim. Ancak hipsterlık nedir? Hipster kime denir? Yanıtını öğrenemeden hipsterlık bitti – gitti.

Hipsterlık bitti belki ama ABD’li kodamanların hipster antitröst diye isim taktıkları bir hareketin başlattığı tartışma pek kısa sürede biteceğe benzemiyor. Zaten mekanın eski sahipleri yeni bir akıma aşağılayıcı isim takıyorsa, taşınma vakti yaklaşıyor demektir.

Kendilerini Yeni Brandeiscılar olarak adlandıran bu akımın temsilcileri, Şikago Okulu’nun antitröst, yani rekabet politikası üzerindeki 50 yıllık egemenliğinin, ABD ekonomisini ve toplumunu az sayıdaki tekelci dijital şirketin eline bıraktığını öne sürüyor. Hareketin mensuplarından Tim Wu, The Curse of Bigness‘ın girişinde şöyle diyor: “19. yüzyıldan tek bir şey öğreneceksek o da, ekonomi politikası toplumun genelinin faydasına sonuçlar üretmiyorsa faşizm ve diktatörlüğe giden yola taş döşer”. Yarım yüzyıldır sır olup yüreklerde mühürlenmiş bir olguyu hatırlatıyor Prof. Wu: Sherman Antitröst Yasasının fiyatları düşürmek, teknolojik ilerlemeyi desteklemek için değil, etkinliği artırmak için hiç değil ama toplum düzenini korumak için çıkarılmış olduğunu.

Yaldızlı Çağ olarak da adlandırılan 19.yüzyılın sonu -20. yüzyılın başına denk gelen dönemde ABD’de şirketler, yeni teknolojiler ve bir kıta büyüklüğündeki doğal kaynaklar eşliğinde büyümüş, kölelikten yeni kurtulan ve Avrupa’dan sökün edip gelen ucuz emekle palazlanmıştı. Bunun sonucunda, namuslu ve çalışkan bireylerin mutlu bir yaşam süreceğine dair Amerikan Rüyası sonlanıp Kurumsal Kapitalizm de denilen şirket egemenliği çağına girilmişti. Çiftçiler tröstlerin makinalı tarım ile düşürdüğü fiyatlarla rekabet edemeyip arazilerini bankalara ipotek ettirdi. Zanaatkarlar ise her kasabaya giren ve her ürünü bulabileceğiniz departman mağazaları karşısında çaresiz kaldı. Devlet yönetimin arsızca yolsuzlaştığı, bankalar başta olmak üzere şirketlerin kendilerini dizginleyen regülasyonları kaldırtarak istedikleri şekilde faaliyet gösterdikleri bu dönemin sonucunda 1929 Ekonomik Buhranı yaşanmış ve Avrupa’yı faşizme, Dünyayı savaşa sürükleyen süreç başlamıştı.

Gezegenin gidişini bu döneme benzettiklerinden olsa gerek, Yeni Brandeiscılar seslerini yükseltiyor ve bu ses de dinleyici buluyor. Biz de Pazarlardan Haberler’de size Lina Khan ve Tim Wu’nun yazdıklarından yola çıkarak dertlerinin ne olduğunu aktaracağız. Bunu yaparken de meselenin merkezine koydukları Şikago Okulu’nun rekabet politikası yaklaşımının ne olduğunu derli toplu bir şekilde anlatmaya çalışacağız.

Hepi topu 15 kişiyi ilgilendirecek konularda yazmaya devam ediyoruz. Sonumuz hayrolsun.

Gelecek Yazı: Harekete ismini veren Louis Brandeis kimdir?