McDonald’s bu kez lezzetleriyle değil, rekabet davasıyla gündemde

Fastfood sevenler için McDonald’s, sık tercih edilen restaurantlardan birisidir. Tercih ettiğimiz burgeri alıp, yanında gelen patates kızartması ve gazlı içeceği de afiyetle yer içeriz (şimdi buna artık selfie çekme ve check-in yapma da eklendi). Burger içinde sevmediğimiz bir malzeme varsa, mesela soğan ya da turşu, ne yaparız? Kasiyere sipariş sırasında durumu belirtip, o malzemeyi burgerin içeriğinden çıkartırız ya da en kötü burgeri yemeden önce kendimiz çıkarırız, öyle değil mi? Peki yemek istemediğiniz bir malzemeyi burgerinize koyarak fiyata dahil ettiği için McDonalds’ı bir rekabet davasına konu etmeyi hiç düşündünüz mü? Kulağa çılgınca geliyor olabilir, ama geçen ay ABD’de gerçekleşti. Hani derler ya “hayaldi gerçek oldu”, işte aynen öyle.

Muhtemelen peynir sevmeyen tüketiciler tarafından açılan toplu dava kapsamında McDonalds’ın, Quarter Pounder ve Double Quarter Pounder isimli burgerlerini kaşar peyniri ile birlikte servis ettiği, bu iki burgerin fiyatına kaşar peynirinin fiyatını da eklediği, kaşar peyniri istemeyen tüketicilerin (burgerlerine kaşar peyniri koydurtmasalar bile) McDonalds’a kaşar peyniri için tahmini 30 ila 90 Cent arası fazladan bir ücret ödediği iddia edilmektedir. Davacılar McDonalds’ın Amerikan federal rekabet kanununun (Sherman Act) 2. maddesine aykırı bir “bağlama” (tying) oluşturduğunu iddia ettikleri bu davranışından doğan zararları için tazminat davası açmışlardır. Dava kapsamında McDonalds’ın davranışının, aynı zamanda Florida Aldatıcı ve Haksız Ticari Uygulamalar Kanunu’na da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Hukuki olarak bakılınca, ayrıntılar bir kenara, bağlamanın dört unsuru bulunmaktadır. Ayrıntılı değerlendirmelere yer verilmese de davacılar, bu unsurların tamamının olayda yerine getirildiğini ifade etmektedir. Buna göre:

  • bağlayan ürün (tying product) ile bağlanan ürünün (tied product) iki ayrı ürün pazarına dahil olması,
  • teşebbüsün bağlayan ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması (hakim durumda bulunması),
  • tüketicilerin bağlayan ürünü, bağlanan ürün olmaksızın satın alamaması, ve
  • bağlama nedeniyle ilgili pazarda rekabetin sınırlanmasıdır.

Birinci unsur bağlamında, bağlayan ürünün (burgerler) ayrı satıldığı, bağlanan ürünün (kaşar peyniri) ayrı satıldığı ispat edilmelidir. Quarter Pounder’ın ayrı bir ürün olduğu belli. Kaşar peyniri olmadan da burger olur (kaşar peyniri varsa zaten o “cheeseburger”dir). Diğer taraftan, kaşar peyniri de pek çok üretici tarafından üretilen ve süpermarketlerde satılan bir ürün. Burada tartışılması gereken bir konu McDonald’s restaurantlarında kaşar peynirinin ayrıca satılıp satılmadığıdır. Mesela istenilen her burgere kaşar peyniri koydurtmak mümkün müdür (McDonald’s franchise sistemiyle çalıştığından, restaurantların menü içeriklerine müdahalesi sınırlı düzeyde kalmaktadır)? Şayet mümkünse, bu muhtemelen ek bir ücreti gerektirecektir. O halde kaşar peyniri ile servis edilen mevcut bir burgere müşteri peynir koydurtmazsa, o burgeri kaşar peyniriyle birlikte satın alan müşterilere oranla fiyatta indirim isteyebilir mi?

Bağlamadan söz edebilmek için McDonalds’ın ilgili ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması gerekmektedir. İlgili ürün pazarının geniş mi, yoksa dar mı tanımlanacağı dava sonucunu doğrudan etkileyecektir. Eğer ilgili ürün pazarı “fast food zincirlerinde sunulan burger” şeklinde geniş olarak tanımlanacaksa McDonalds’ın pazar gücü çok sınırlı olacaktır, zira Burger King, Arby’s, KFC gibi rakipler var. Buna karşın, ilgili ürün pazarı “McDonald’s restaurantlarında sunulan Quarter Pounder” gibi dar tanımlanacak olursa – ki davacılar “fast food quarter pound hamburger pazarı”ndan bahsetmektedirler, ikinci koşulun rahatlıkla yerine geleceğini söyleyebiliriz. Şüphesiz Quarter Pounder, en azından bu marka adı altında, McDonald’s dışında başka bir resturantta sunulmamaktadır. O yüzden Quarter Pounder’ın, alelade burgerlerden farklı olup olmadığı da ele alınmalıdır.

Üçüncü koşul kapsamında McDonald’s müşterilerinin Quarter Pounder’ı, kaşar peynirsiz olarak alıp alamadığı araştırılacaktır. Aslında en çok tartışılacak unsur bu. Davacılar McDonalds’ın eskiden Quarter Pounder’ı peynirsiz olarak da sattığını, tek satıldığında Quarter Pounder’ın kaşar peynirsiz olduğunu ama menü halinde satıldığında kaşar peyniriyle birlikte (“Quarter Pounder with Cheese” adı altında) sunulduğunu dile getirmektedirler. Tüketiciler kaşar peyniri koydurtmayabilir veya kendileri çıkarabilir, ama sonuçta Quarter Pounder kaşar peyniri ile birlikte satışa sunulmaktadır (eski kararlarla kıyaslarsak, kullanıcılar sonradan silebilse bile Windows işletim sisteminin Media Player ile birlikte sunulmasına benziyor, öyle değil mi?). Hem kaşar peyniri tüketicilere bir ikram olmayıp, Quarter Pounder’ın fiyatına dahildir (halbuki Microsoft, Media Player’ı ücretsiz vermesine rağmen ceza almıştı).

Son olarak McDonalds’ın Quarter Pounder’ı kaşar peyniri ile birlikte satmasının ilgili pazarda rekabeti sınırlaması gerekecektir. Bu uygulama tüketici tercihini sınırlayabilir, rekabetin faydalarından birinin de tüketicilere seçme özgürlüğü (choice) tanıması olduğundan rekabetin de bir şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Ancak Quarter Pounder’a kaşar peyniri koyulmasının, kaşar peyniri üretici veya satıcılarını piyasadan dışlayacağını ya da rakip fast food zincirlerini rekabette dezavantajlı duruma getirebileceğini söylemek zor. McDonalds’ın bu uygulamasının tüketicilerin tercihlerini sınırladığını kabul etsek bile aynı zamanda rekabetin de sınırlandığını gösterebilmek davacılar açısından güçlük arz edecektir. Dolayısıyla sağlanılması en problemli olan koşul belki de rekabetin sınırlaması koşulu olacaktır.

Pek çok kimsenin belki de üzerinde durmayıp geçeceği bir hususun dava konusu edilmesi, Amerikan halkının haklarını aramak konusunda ne kadar bilinçli olduğunu ve demokratik bir ülkede nelerin tartışıldığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Rekabet hukuku açısından bakıldığında ise davanın pek de emsal niteliği taşıyacak bir kararla sonuçlanacağını söylemek zor olacaktır. ABD ve AB’de geçmişteki örneklerde Windows işletim sistemi ile Internet Explorer ve Windows Media Player, Android işletim sistemi ile bazı Google uygulamaları, yazıcılar ile kartuşları, ameliyat hizmeti ile anestezi hizmeti gibi bazı ürünlerin birlikte sunulması bağlama kapsamında incelenmişti. Ancak o kararlarda ilgili ürünlerin ekonomik değeri yüksekti ve rekabet üzerindeki olumsuz etkiler de tartışılabilecek nitelikteydi. En basitinden, kaşar peynirini bağlama kabul edersek, ekmekteki susamları, domatesi veya marulu ne yapacağız?

“Ne Ray Ban’miş be!” dedirten karar: Luxottıca Kararı ve İndirim Sistemleri

2017 yılının hemen ilk aylarında karara bağlanan Luxottica soruşturması, ekonomi bültenlerinde Rekabet Kurulu’nun adını duyurduğu önemli kararlardan birisi olmuştur. Luxottica ismi belki bazılarımız için pek bir çağrışım yapmasa da Ray Ban güneş gözlüklerinin üreticisi dediğimiz zaman hemen hemen herkes tanıyacaktır. Rekabet Kurulu tarafından 2015 yılından itibaren Luxottica hakkında indirim sistemi ve diğer dışlayıcı uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bir rekabet soruşturması yürütülmekteydi. Şubat ayında sonuçlanan ve Ağustos ayında gerekçeli kararı açıklanan soruşturma neticesinde Kurul, markalı güneş gözlüklerinin toptan satışı pazarında hakim durumda olduğunu tespit ettiği Luxottica’nın, rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaştı ve adı geçen teşebbüse 1.6 milyon Türk Lirası idari para cezası uyguladı.

Gözlükçüler ve optisyenlerin oluşturduğu meslek birliklerinin şikayetçiler arasında olduğu soruşturma kapsamında Luxottica’nın, ürünlerini ve alıcılarını çeşitli gruplara ayırdığı, belirli ürünlerin grup halinde birlikte alınmasını şart koştuğu, ürünleri için minimum alım hedefleri belirlediği, bu şartlara uymayan alıcılarına indirim uygulamadığı iddiaları ele alınmıştır. Rekabet Kurulu Luxottica’nın yarattığı rekabet zararının nitelendirilmesi noktasında indirim sistemleri perspektifinden hareket etmiş, ancak Luxottica’nın eylemlerini mal vermenin reddi, fiyat ayrımcılığı ve fiili münhasırlık perspektifinden de incelemiştir. Kurul Luxottica’nın güneş gözlüklerinin alıcılar açısından zorunlu unsur oluşturmadığı, alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı noktasında Luxottica’nın herhangi bir güdüsünün olmayacağı ve alıcılarla olan anlaşmaların münhasırlık hükümleriyle desteklenmediği gerekçeleriyle bu iddiaları reddetmiş ve indirim sistemlerine yoğunlaşmıştır.

Karardan anlaşıldığı üzere Luxottica, indirim sistemi kapsamında minimum satış adedi ve ciro hedeflerine göre alıcılarını KA, RKA, T, A, B, C, D, E ve F olarak dokuz ayrı gruba ayırmıştır. Bunun yanı sıra, güneş gözlükleri de fiyat ve kalite açısından kendi içerisinde altı farklı gruba ayrılmıştır. Zincir mağazaları gösteren KA ve RKA dışında bu sistemde hangi alıcıların, hangi ürünleri ve ne kadar ürün alabileceği ve bunun karşılığında ne kadar bir indirim elde edeceği önceden belirlenmiştir. Örneğin A grubunda yer alan bir alıcı, altı güneş gözlüğü grubunun hepsinden belli miktarlarda alım yapmak durumundayken, D grubunda yer alan bir alıcı yalnızca 4., 5. ve 6. güneş gözlüğü grubundan alım yapacaktır. Yani D grubunda yer alan bir alıcı, 1., 2. veya 3. gruba dahil herhangi bir güneş gözlüğünü istese de alamamaktadır. Aynı şekilde, D grubundaki alıcı 4., 5. ve 6. grubun tümünden belli miktarda güneş gözlüğü almak durumunda olup, bu üç grup arasından yalnız bir veya iki tanesinden alım yapamamaktadır.

İndirime hak kazanabilmesi için alıcılar, kendi grubu için öngörülen güneş gözlüğü türlerinin tümünden ve minimum satış adedi kadar alım yapmalı, aynı zamanda yıl sonunda da yine kendi grubu için belirlenen ciro hedefini tutturmalıdırlar. Kurul’un değerlendirmesine göre Luxottica’nın indirim sistemi geriye dönük, artan oranlı ve kişiselleştirilmiş indirimler içermektedir. Alıcılar indirimi ancak gerekli satış adedini ve ciroyu yakalamalarının ardından kazandıkları için indirimler geriye dönüktür. Her ne kadar kararda ayrıntılarına yer verilmese de satış adedi ve cironun artmasıyla birlikte indirim oranlarının da artması sonucu indirimler ayrıca artan oranlıdır. Aslında karardan Luxottica’nın indirim sisteminin yeteri derecede şeffaf ve koşulları önceden belirli olduğu görülmektedir, ancak Kurul’un değerlendirmesine göre KA ve RKA grubu alıcılar için farklı indirim oranları ve daha esnek alım koşullarının bulunması nedeniyle indirimler kişiselleştirilmiştir.

Kurul Luxottica’nın indirim sisteminin ayrıntılarına yer verdikten sonra hiçbir maliyet analizi yapmamıştır. İndirim sistemleri doğası gereği fiyat-maliyet karşılaştırması yapmayı gerektirmekte, üstelik Kurul da Nisan 2014 tarihinde yayımladığı Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da detaylı maliyet analizleri benimsemiş olsa da Luxottica kararında bunların hiçbirine yer vermemiştir. Kurul’a göre bunun nedeni “güneş gözlüğü sektöründe, uygulanan indirim sisteminin, maliyet altı fiyatlama yaparak rakipleri pazarın dışına çıkaracak bir boyutunun olamayacağı”dır. Yani aslında Kurul, söz konusu olanın Ray Ban, Emporio Armani, Versace gibi lüks, marka imajına sahip ve pahalı ürünler olduğu için satış fiyatının zaten maliyetin kat be kat üzerinde olduğu gerçeğini göz önüne alarak, fiyat maliyet analizi yapmama gerekçesini en yalın haliyle bu şekilde ifade etmiştir.

Fiyat maliyet analizi gibi etki-temelli, yani daha sofistike bir yaklaşım yerine şekil-temelli, yani daha klasik bir yaklaşım benimseyen Kurul, Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olup olmadığını ve fiili münhasırlık yaratıp yaratmadığını incelemiştir. Kararda sadakat arttırıcı indirimlere ilişkin uzun uzun teorik bilgilere yer verilmiş, bu bağlamda O’Donoghue ve Padilla’nın ABİDA 102. maddeye ilişkin ünlü kitabından çeşitli bölümlere atıflar yapılmış ve fazla bir gerekçeye yer verilmeksizin Luxottica’nın indirim sisteminin “sadakat arttırıcı özelliği nedeniyle münhasırlık yaratıcı” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Aslında Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olduğunu söylemek zor. Soruşturma kapsamında görüşülen alıcılar, Luxottica’dan istedikleri ürünü almak için istemedikleri başka ürünleri de almak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Yani ortada “sadakat” değil, zorlama söz konusudur. Bu ise indirim sistemlerinden çok bağlama uygulamalarını çağrıştırmaktadır.

Zaten Kurul’un kararda ağırlıkla üzerinde durduğu teorik çerçeve de “tüm ürün gamının zorlanması” (full-line forcing) olmuştur. Tüm ürün gamının zorlanması, sağlayıcılar tarafından alıcılara getirilen, satışa sundukları aynı ilgili ürün pazarında yer alan tüm ürünleri veya ürünlerden bir kısmını bir arada alma zorunluğu olarak tanımlanmıştır. Kurul’a göre Luxottica tam da bunu yapmaktadır: Alıcılarla yapılan görüşmeler sonucu Luxottica’nın, Ray Ban almak isteyen alıcıları Topten, Yanks gibi porföyündeki daha ucuz ve düşük kalitedeki güneş gözlüklerini de almaya zorladığı ve Ray Ban ürünleri için verdiği indirimleri bu gözlüklerin alımına bağladığı anlaşılmaktadır. Alıcılar hiç ihtiyaç duymadıkları halde yavaş satan ürünleri almak zorunda kaldıklarından, bunun kendilerini finansal olarak zora soktuğu gibi stok fazlalığına da yol açtığından, bu nedenle rakip güneş gözlüğü sağlayıcılarından ürün alamadıklardan şikayet etmiştirler.

Kurul Luxottica’nın tüm ürün gamını zorlamasının ortaya çıkarabileceği rekabet zararını, “alt pazardaki yeniden satıcıların, fiziksel veya finansal kısıtların yarattığı baskı nedeniyle farklı firmalardan ürün alamamaları sonucunda üst pazardaki rakiplerin dışlanması” olarak ifade etmiştir. Tüm ürün gamının zorlanması doğru bir tespit olmakla birlikte yol açtığı rekabet zararı doğru ifade edilememiştir. Burada alt pazar-üst pazar ilişkisi yoktur, alt pazarda faaliyet göstermek için üst pazardaki teşebbüsün ürünlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Buradaki ilişki toptan satış-perakende satıştan ibarettir. Diğer taraftan kararda bir de alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısımlarından bahsedilmektedir. Buna göre, tüm ürün gamının zorlanması sonucu alıcılar taleplerinin rekabete açık olan kısmını (yani Ray Ban alabilmek için almak zorunda kaldıkları Topten ve Yanks için harcadıkları kısmı) da Luxottica’dan almak durumunda kalmışlardır.

İndirim sistemlerinde alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizi somut olaya uygun gibi görünmekle birlikte, uygulanma yöntemi yanlıştır. Bir kere talebin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizinde hakim durumdaki teşebbüs, talebin rekabete açık kısmına ilişkin olarak alıcılarına bir indirim sunmaktadır. Mesela 50 adet Ray Ban almak isteyen bir gözlükçüye, 80 adet Ray Ban alması halinde ek bir indirim yapılması durumunda, bu gözlükçü finansal ve fiziksel imkanlarını zorlayarak 80 adet ürün almakta ve 50 Ray Ban’in yanında normal şartlarda diğer teşebbüslerden de 20 adet güneş gözlüğü alma yoluna gidecekken o yıl için başka bir ürün al(a)mamaktadır. Somut olayda ise talebin rekabete açık kısmına ilişkin bir indirim değil, zorlama söz konusudur. Yani alıcılar Ray Ban almak isterken Topten ve Yanks gibi ürünleri de almak zorunda kalmaktadır ve bunun nedeni Topten ve Yanks için indirim yapılmış olması değil, tam tersine kâr marjı düşük Ray Ban ürünleri için indirim alabilmektir.

Kurul kararına ilişkin olarak daha tartışılabilecek çok konu var, örneğin Luxottica’nın kendi perakende kolu Sunglasses Hut’a, alıcılarına oranla daha düşük fiyatla güneş gözlüğü vererek perakende satış pazarında rekabeti bozduğu şikayetine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak kararı özetlemek gerekirse, Ray Ban alabilmek için diğer güneş gözlüklerini de alma zorunluluğu Luxottica’nın sonu olmuş ve Kurul bu davranışı cezasız bırakmamak için olaya uygun gibi görünen tüm rekabet zararlarına aynı anda yer vermiştir. Bu da kararın, indirim sistemlerine ilişkin içtihada olan katkısının marjinal düzeyde kalmasına yol açmıştır. Luxottica kararı göstermektedir ki Kurul, etki-temelli yaklaşım yerine şekil-temelli yaklaşımına devam etmektedir ve sadakat arttırıcılık gibi “kısa yol” niteliğinde ama indirim sistemlerinin rekabetçi yönünü göz ardı eden klasik öğretileri terk etmemiş, Hakim Durum Kılavuzu’nu da olaya uygulamamıştır.

Google’a rekor ceza

Google’a verilen cezayı Gülce Korkmaz anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Google’a, internet arama hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle, tarihindeki en yüksek cezayı vererek 2 milyar 42 milyon Euro ceza kesti.

Avrupa Komisyonu, Google’ın kendi karşılaştırmalı alışveriş sonuçları servisinin içeriklerini arama sonuçlarında en üstte göstererek, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetti.

Google’ın pazardaki durumu incelendiğinde görülüyor ki, dünyanın en büyük arama motoru, Avrupa ekonomik alanında (bir diğer deyişle 31 Avrupa Birliği üyesi ülkede) internet arama hizmetleri pazarında hakim durumda bulunuyor. Komisyon’un basın açıklamasına göre, söz konusu soruşturmada incelemeye esas olan 2008-2017 yılları arasında, Google, Avrupa ekonomik alanında %90’ı aşan pazar payıyla internet arama hizmetleri pazarında ezici bir güçle lider konumda.

Google, 2004 yılında Avrupa’da (adı sonradan “Google Product Search” ve ardından “Google Shopping” olarak değiştirilen) “Froogle” isimli servisi ile, ürünleri ve fiyatlarını karşılaştırma hizmeti vermeye başladı. Google, karşılaştırma hizmeti pazarına girdiğinde, halihazırda faaliyet gösteren aktörler vardı ve Google’ın pazardaki performansı zayıftı ve pazar payı rakiplerinin gerisindeydi. Komisyon’un soruşturma kapsamında Google’dan elde ettiği 2006 tarihli bir iç yazışma dokümanında da bu durum şöyle ortaya konulmuş: “Açıkça söylemek gerekirse, Froogle işe yaramıyor”. Ardından dev arama motoru, 2008 yılında, arama sonuçlarında kendi karşılaştırma hizmetini öne çıkararak daha fazla tıklama almasını sağlayacak ve benzer biçimde ürün/fiyat karşılaştırma hizmeti veren rakiplerin sonuçlarını geride bırakacak şekilde çalışan bir algoritma kullanmaya başladı.

Algoritmanın sonucu olarak, Google üzerinden yapılan arama sonuçlarında Google’ın kendi karşılaştırma hizmeti, rakiplerinkine göre öne çıkarıldı ve kullanıcılar tarafından daha çok tıklandı. Böylece, Google arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu, karşılaştırma hizmetleri pazarında kötüye kullanarak rakipleri karşısında haksız avantaj elde etti. Bahsi geçen uygulamanın temelinde yer alan algoritma, Komisyon tarafından  1.7 milyar arama sonucunu içeren bir analiz üzerine ortaya çıkarıldı.

Söz konusu rekabet karşıtı uygulama 2008 yılında Almanya ve İngiltere’de başladı. Ardından 2010 yılında Fransa’da, 2011 yılında İtalya, Hollanda, İspanya ve 2013’te Çek Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Danimarka, Polonya ve İsveç’te gerçekleştirilmeye başlanan bu rekabet karşıtı uygulama, 13 Avrupa ülkesinde kullanıldı.

Avrupa Komisyonu rekabet politikasından sorumlu Komisyon üyesi Vestager’in basın açıklamasına göre, Google’ın, hakim durumdaki arama motoru olarak, bir başka Google ürününe arama sonuçları penceresinde en üstte yer vermesi, AB rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil ediyor. Vestager, “Google, hayatımızda fark yaratan pek çok yenilikçi ürün ve hizmet sundu. Bu harika bir şey. Ancak Google’ın alışveriş hizmetlerini ilişkilendirirken gözettiği stratejisi sadece kendi ürünlerini rakiplerinkinden daha iyi hâle getirmek değil. Bunun yerine, Google kendi hizmetlerini arama sonuçlarında öne çıkararak pazar hâkimiyetini açıkça kötüye kullanmış ve rakiplerini alt sıralara indirmiştir.” açıklamasında bulundu.

Google’ın bu rekabet karşıtı uygulaması, Komisyon tarafından, tarihinde bir şirkete verilen en yüksek ceza ile karşılandı. Buna ek olarak, Google’ın söz konusu eylemlerini 90 gün içinde sonlandırması gerekiyor. Aksi takdirde, ihlalin sürdürüldüğü gün başına (ana şirket Alphabet’in) dünya cirosunun %5’ine tekabül eden miktar olan 10 milyon 600 bin Euro ceza ödenmesi söz konusu olacak.

Google tarafından ise, “Bu karara saygı duymakla birlikte katılmadığımızı ifade ediyoruz. Komisyon’un kararını temyiz sürecinde detaylı olarak değerlendireceğiz” şeklinde bir açıklama yapıldı.

Google Türkiye’de de gündemden düşmüyor: RK’dan yeni soruşturma

Rekabet Kurulu’nun Google hakkında başlattığı soruşturmayı Fatih Özkan anlatıyor.

Dünyaca ünlü arama motoru ve çok sayıda hizmetin sağlayıcısı olan Google’ın, Avrupa Birliği rekabet hukukunda yıllardır bir şekilde gündemden düşmemeyi başardığı sizin de dikkatinizi çekmiş olabilir. Gelişmeleri kısaca özetlersek AB Komisyonu, Kasım 2010 tarihinde ABİDA 102. maddeye aykırı olarak online arama hizmeti pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle Google’a soruşturma açmış, muhtemelen taahhüt görüşmelerinin sonuçsuz kalması nedeniyle yaklaşık 5 yıl sonra Nisan 2015 tarihinde Google’a soruşturma raporu göndermiş, yine aynı tarihte bu kez Android mobil işletim sistemi ve bazı online hizmetlerin kullanımına ilişkin Google’ın akıllı telefon ve tablet üreticileriyle, yani orjinal ekipman üreticileriyle (OEM), yaptığı (dikey) anlaşmaların yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Google hakkında ayrı bir soruşturma daha başlattığını duyurmuş, bu soruşturma kapsamında 1 yıl sonra Nisan 2016 tarihinde Google’a yine bir soruşturma raporu göndermişti.

7 yılı aşkın bir süredir AB rekabet hukukunun gündemini meşgul eden Google, Türk rekabet hukukunun gündeminden de düşmeyeceğe benziyor. AB Komisyonu’nun soruşturmalarında öne sürülen iddialara benzer iddialarla Rus menşeli arama motoru Yandex, mobil işletim sistemi ile mobil uygulama ve hizmetleri pazarlarında birtakım anlaşmaları ve uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle Google hakkında Rekabet Kurumu’na Temmuz 2015 tarihinde şikayette bulunmuştu. Aralık 2015 tarihinde verdiği kararında Rekabet Kurulu, raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşüne rağmen, oyçokluğuyla soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiş, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca dosya kapsamındaki uygulamalarına son vermesi yönünde Google’a görüş yazısı gönderilmesine hükmetmişti. Kurul kararına karşı Yandex, idari yargıda itiraz yoluna başvurmuştu.

Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde hala devam eden yargılama kapsamında davacı Yandex, Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasını mahkemeden talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu istem Ağustos 2016 tarihinde reddedilmişti. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen bu karara Yandex’in itirazı üzerine konunun önüne geldiği Ankara 7. Bölge İdare Mahkemesi, Kasım 2016 tarihinde verdiği kararında Yandex’in talebini kabul etmiş ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararını kaldırmıştı. Bu hukuki sürecin sonucu olarak Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın yürütmesi durdurulmuş olduğundan, Google hakkında aynı iddialara ilişkin (yeni bir) soruşturma açma gereği doğmuştur. Bunun üzerine Kurul, 3 Mart 2017 tarihinde Google hakkında soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurdu.

Gerek AB Komisyonu’nun soruşturma raporlarından, gerekse Kurul kararından anlaşılacağı üzere OEM’ler, Google’ın herhangi bir lisans bedeli talep etmeksizin yararlanılmasına izin verdiği Android işletim sistemini üretecekleri cihazlarda kullanabilmek için Google ile dağıtım, gelir paylaşımı, parçalara ayırmama gibi çeşitli anlaşmalar imzalamak durumundalar. İşte bu anlaşmalarda yer alan bazı hükümler sonucu OEM’ler, Google’ın mobil uygulamalarını (örneğin Google Chrome, Play Store, Maps, Drive vs.), piyasaya sürülmeden önce Android mobil işletim sistemli cihazlarına (ön) yükleme yükümlülüğü altındalar. Yürütmesi durdurulan kararında da Kurul’un temel rekabetçi endişesi Android mobil işletim sistemiyle çalışan akıllı telefonlara ve tabletlere yalnızca Google’ın mobil uygulamalarının ön yüklenmesinin, Yandex gibi rakip uygulama üreticilerini ve uygulama sitelerini rekabette dezavantajlı duruma düşürebilecek olmasıydı.

Dosya kapsamındaki rekabetçi endişeler karşısında Kurul, rakip teşebbüslerin uygulamalarını yüklemek ve kaldırmak konusunda son kullanıcılara herhangi bir kısıtlama getirilmediği gerekçesiyle, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının rekabet karşıtı bir etki oluşturmadığını ifade etmişti. Hatta Google’ın uygulamalarının ön yüklenmiş olması, Kurul’a göre, satın aldıkları cihazlarda bu uygulamaları kullanmak isteyen son kullanıcılar açısından işlem maliyetlerini azaltıcı etki de doğurmaktaydı. Kurul’un yürüttüğü mantığa göre son kullanıcıların farklı mobil uygulamaları yükleme ve kaldırma serbestisinin yaratacağı rekabet yanlısı etkiler, her hâlükârda münhasıran Google’ın mobil uygulamalarının Android cihazlara ön yüklenmesinin yaratacağı rekabet karşıtı etkilerden fazla olacaktır. Bunun sonucunda Kurul, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının 6. madde kapsamında yasaklanan bir bağlama (tying) uygulaması olmadığını açıkça belirtmiş olsa da, söz konusu anlaşmaların dikey kısıtlama olarak 4. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karardan net bir sonuca ulaşılamamaktadır.

Günümüzün hızla ilerleyen, teknoloji yoğun pazarlarında Google’ın anlaşma ve uygulamalarının rekabetçi mi, rekabet karşıtı mı olduğu konusuna ilişkin henüz net bir kanının oluşmaması nedeniyle AB Komisyonu’nun yıllar önce açtığı soruşturmaların hala devam ediyor olması, ayrıca zamanında Microsoft WMP kararında Windows Media Player’ın Windows işletim sistemine ön yüklenmiş olarak gelmesi sorunu karşısında tıpkı bugün Google’ın yaptığı gibi Microsoft’un etkinlik artışı iddialarının AB Komisyonu’nca enine boyuna tartışıldıktan sonra reddedildiği dikkate alındığında, Kurul kararının soruşturma açılmaya gerek duyulmadan, şikayet başvurusundan itibaren yalnızca 5 ay gibi kısa bir sürede ve fazlaca üstünkörü bir gerekçeyle verildiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Kurul, Google’ın faaliyet alanlarının “pek çok alanı kapsama[sı]” nedeniyle kesin bir pazar tanımı yapmaktan kaçınmış, kesin bir tanımını yapmadığı ilgili pazarda Google’ın hakim durumda olup olmadığını da etraflıca araştırmak yerine Google’ın “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu söylemekle yetinmiştir.

Kurul kararının belki de en sorunlu tarafı 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca Google’a “uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi”ne ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesidir. 9(3) kararları Kurul’un çok sık başvurduğu, aslında çoğu zaman da idari yargıdan dönen, bir uygulamadır. Ancak somut olaydaki 9(3)’ün içeriği son derece problemlidir: Kurul’un herhangi bir ihlal tespiti yapmamasına rağmen tıpkı bir ihlal kararının sonuç hükmünde olabilecek şekilde Google’dan OEM’lerle olan sözleşmelerindeki tüm münhasırlık hükümlerini kaldırmasını istemesi hukuka aykırıdır. Eğer söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’a herhangi bir aykırılık oluşturmuyorsa, Kurul’un inceleme konusu bir teşebbüsten bunları kaldırmasını istemesi mümkün değildir. Kurul’a göre “rekabetin tesisini güvence altına almak” üzere “sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri[n] kaldır[ıl]masında fayda görüldüğü[nden]” bu yola başvurulmuştur. Yani Kurul münhasırlığın etkilerini etraflıca incelemeden sırf varlığından rahatsız olmuş, bu nedenle 9(3) yoluyla Google’a bunu ortadan kaldırtmak istemiştir.

İlk kararı gibi yürütmesinin durdurulmaması ve daha sonrasında da olası bir iptal hükmüyle karşılaşmaması için Kurul’un, Bölge İdare Mahkemesi’nin de işaret ettiği gibi, “araştırma[sı]nı genişletmesi”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Yani Kurul’un ilk kararında yapmadıklarını yapması gerekecektir. Bu bağlamda esas “fayda görülen”, Kurul’un kısa yoldan 9(3) yöntemiyle Google’dan ihlal olmayan bir uygulamayı sona erdirmesini istemesi değil, aksine AB rekabet hukukunda Google’a ilişkin soruşturmalarda elde edilen tecrübelerden daha fazla yararlanması, önündeki olaya ilişkin olarak geçmiş Komisyon kararlarını taraması, özellikle Microsoft WMP kararındaki tartışmaları iyi incelemesi, ilgili pazarın tespiti ve hakim durumun tanımlanması noktasında daha gayretli olması ve kötüye kullanma unsuru açısından da şekilci değerlendirmelerden kaçınıp etki-bazlı analizlere ağırlık vermesidir.

Başsavcı Wahl’ın Intel Görüşü Yahut “Özde Değil, Sözde İhlal” Meselesi

Yersu Şahin, Başsavcı’nın dikkat çeken Intel görüşünü anlatıyor.

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Başsavcısı (Advocate General) Wahl’ın 20 Ekim tarihli görüşü, nispeten sakin giden rekabet hukuku gündemimize bomba gibi, fişek gibi düştü.

Hatırlayacağınız üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararında, Intel’in indirimler ve diğer açık kısıtlamalar yoluyla pazarı rakiplere kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığını değerlendirmiş ve teşebbüse, zamanında rekor düzeyde sayılan 1,06 milyar Avro’luk bir para cezası vermişti. Intel’in itirazı üzerine konu Genel Mahkeme’nin önüne gitmiş ve Mahkeme, 12 Haziran 2014 tarihli kararıyla Komisyon kararını onamıştı.

O gün bugündür, ABAD’ın, Intel kararında yer alan hususlardan özellikle “münhasırlık” ve “sadakat indirimleri” yönünden nasıl bir değerlendirme yapacağı, başta hakim durumdaki şirketler olmak üzere rekabet hukukuyla uzaktan yakından ilgili herkes için merak konusuydu. Görünen o ki, ABAD’ın Başsavcı Wahl’ın görüşü doğrultusunda bir karar alması halinde, münhasırlık ve sadakat indirimleri konusundaki hukuki belirsizliğin ortadan kalkması ve hakim durumdaki şirketlerin derin bir “oh” çekmesi mümkün olabilecek.

lawzmagazine-law-300x192Münhasırlık ve sadakat indirimleri konusunda Başsavcı Wahl’ın dikkat çektiği noktaları kısaca şöyle bir özetleyelim:

Öncelikle Wahl, indirimlere ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin yaptığı üçlü kategorizasyonu eleştiriyor. Genel Mahkeme’nin sınıflandırmasına göre, indirimlerin; miktar indirimleri, münhasırlık indirimleri ve sadakat yaratıcı indirimler olarak üç kategoriye ayrılması; miktar indirimlerinin hukuka uygunluk varsayımı, münhasırlık indirimleri ile sadakat yaratıcı indirimlerin ise hukuka aykırılık varsayımı altında değerlendirilmesi söz konusu. Genel Mahkeme ayrıca, üçüncü kategoride yer alan ve doğrudan münhasırlığa bağlı olmayan sadakat indirimlerini, münhasırlık indirimlerinden ayrı tutuyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığının değerlendirilmesi için, olaydaki “tüm koşulların” dikkate alınması gerektiğini kabul ediyor. İkinci kategoride sınıflandırdığı münhasırlık indirimlerini ise, “bir müşterinin, ihtiyaçlarının tamamını veya büyük bir bölümünü hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesi koşuluna bağlı olan indirimler” şeklinde tanımlıyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığına ilişkin olay bazlı bir inceleme yapmayı gereksiz buluyor.

Wahl, hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik içtihat hukukuna göre, hukuka aykırılığı varsayılan ve açıkça dışlayıcı gibi görünen uygulamalara ilişkin olarak dahi, olaydaki hukuki ve iktisadi bağlamın tutarlı biçimde incelenmesinin ve “tüm koşulların” değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyuyor. Aksi halde, sırf şekle bakılarak, esasında rekabeti kısıtlama kabiliyeti bulunmayan, hatta rekabeti artırıcı nitelikte olabilecek davranışların cezalandırılması riski ortaya çıkıyor. Nitekim, münhasırlık indirimleri rekabet yanlısı olabildiği gibi; indirimler dışında, açıkça münhasırlığa bağlı olmaksızın sadakat yaratan farklı uygulamalar da söz konusu olabiliyor. Bu çerçevede Wahl, Genel Mahkeme’nin, Intel’in uyguladığı indirimlerin ve yaptığı ödemelerin, tüm koşullar dikkate alınarak yapılan bir analiz kapsamında, her türlü ihtimal dahilinde rekabeti kısıtlayıcı bir pazar kapama etkisi doğuracağını ortaya koyamadığını değerlendiriyor.

Başsavcı, bu hususlarla alakalı diğer bazı noktalara da görüşünde dikkat çekmiş durumda: Genel Mahkeme’nin, 101. madde analizinden devşirerek apayrı bir bağlama oturtmaya çalıştığı “devam eden tek bir ihlal” yaklaşımını kullanması nedeniyle, tek başına belki de rekabetçi olarak değerlendirilebilecek olan inceleme konusu indirim ve ödemelerin tamamı için ihlal değerlendirmesi var. Yine, Genel Mahkeme tarafından ayrı bir kategori altında sınıflandırılan münhasırlık indirimlerine ilişkin analizde, müşteri ihtiyaçlarının ne kadarlık kısmının indirimlerle bağlandığı hesaplanırken, ilgili ürünle alakalı ihtiyaçların tamamının değil de bir bölümünün dikkate alınması nedeniyle, pazar kapama etkisi doğurmayabilecek nitelikteki indirimler için ihlal değerlendirmesi söz konusu.

Wahl’ın Genel Mahkeme kararına yönelik itirazları bunlarla da sınırlı değil. Şuradan ulaşabileceğiniz görüş metni adeta bir yüksek lisans dersi niteliğinde.

Dediğimiz gibi, ABAD’ın, Başsavcı Wahl’ın görüşleriyle uyumlu bir karar alarak dosyayı Genel Mahkeme’ye geri göndermesi halinde, şekli itibariyle ilk bakışta ihlal gibi duran, ancak özünde belki de rekabeti artırıcı olan indirimlerin cezalandırılmasının ve böylelikle caydırılmasının önüne geçilmesi ve her halükarda, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı indirimlerle ilgili olarak nihayet hukuki belirlilik sağlayacak bir içtihadın oluşması pek yakın görünüyor. Eminiz ki bu durum, hakim durumdaki teşebbüsler için olduğu kadar, özellikle son yıllarda etki temelli analizi iyiden iyiye ön plana çıkaran Komisyon açısından da, genel yaklaşım ve uygulamasına tutarlılık getirebilmek bakımından sevindirici olacak.

Rekabet hukukunda 2’si 1 arada: aynı kararda hem taahhüt, hem de uzlaşma

Gerek taahhüt (commitment), gerekse uzlaşma (settlement) prosedürleri, ilgili kanun değişikliği yasalaşamadığı için henüz Türk rekabet hukukunda yok, ancak AB rekabet hukukunda sıklıkla uygulanmakta. Taahhüt prosedüründe teşebbüsler, haklarında bir rekabet soruşturması yürüten AB Komisyonu’na birtakım yapısal veya davranışsal tedbirler önermekte, bunun karşılığında da soruşturma dosyası kapanarak herhangi bir idari para cezasıyla karşılaşmamaktalar. Bu açıdan teşebbüsler gerek idari para cezalarından, gerekse ihlal tespiti yapılmadığından daha sonra açılabilecek özel hukuk tazminat davalarından kendilerini koruyabilmekte, AB Komisyonu da soruşturma dosyasını daha hızlı bir biçimde sonlandırabilmekte. Uzlaşma prosedüründe ise teşebbüsler, soruşturma kapsamında kendilerine yöneltilen ihlal iddialarını kabul etmekte, bunun karşılığında da kendilerine uygulanacak idari para cezasında belli bir oranda indirim elde edebilmekte.

Bugüne kadar gözlemlediğimiz kadarıyla taahhüt ile uzlaşma prosedürleri birbirlerinden ayrı yollar olarak uygulanmış, bu bağlamda ABİDA 101. madde kapsamında uzlaşma, ABİDA 102. madde kapsamında ise taahhüt prosedürü işletilmiştir. Ancak geçtiğimiz ay verdiği ARA kararında AB Komisyonu, taahhüt ile uzlaşma prosedürünün bileşimi bir usul uygulayarak adeta ezberlerimizi bozdu. Kararda ihlalin varlığını kabul eden teşebbüse uzlaşma prosedüründeki gibi cezada indirim uygulanmış, ancak taahhüt prosedüründeki gibi ilgili teşebbüs yapısal bir tedbir önermiş ve rekabetçi endişelerini giderdiği gerekçesiyle AB Komisyonu da bu tedbiri teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirmiştir.

recycleKararda Avusturya’da atık yönetimi pazarında faaliyet gösteren ve doğal tekel niteliği taşıyan ulusal atık toplama sistemini işleten, kâr amacı gütmeyen bir teşebbüs birliği olan Altstoff Recycling Austria’nın (ARA), atık toplama sistemine rakiplerinin erişimini 2008 – 2012 yılları arasında engellemesi nedeniyle ABİDA 102. madde kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığına hükmedilmiştir. Karardan anlaşılacağı üzere Avusturya’da üreticilerin mal ve hizmet üretimi sonucu oluşan atıkları geri dönüşüme kazandırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek üzere üreticiler atıklarını bizzat toplayabilecekleri gibi bu işi ücret karşılığında atık toplama şirketlerine de bırakabilmektedirler. Bu bağlamda atık toplama hizmeti veren ARA’nın, hane halkı atıklarına ilişkin geri dönüşüm pazarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. ARA, “zorunlu unsur” (essential facility) olarak kabul edilen atık toplama sistemine rakiplerin erişim taleplerini reddetmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmıştır.

Kararda maddi hukukun uygulanması yönünden içeriğe oranla, usul hukuku yönünden işletilen prosedürün öne çıktığını söylemek mümkün. Zira karar bir yandan taahhüt prosedüründen, diğer yandan da uzlaşma prosedüründen ögeleri aynı anda bünyesinde barındırmakta. Baktığımız zaman öncelikle ortada bir ihlal var, yani ARA’nın ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine karar verilmiş. İhlali kabul edip AB Komisyonu ile işbirliği yaptığından ARA’ya cezada indirim uygulanmıştır. Kararın bu kısmı uzlaşma prosedürünü andırıyor. Diğer yandan ARA, ihlalin etkilerini ortadan kaldırmak ve tekrarını önlemek üzere AB Komisyonu’na hane halkı atıkları toplama sisteminin bir bölümünü elden çıkarmayı (divestiture) taahhüt etmiştir. Taahhüt prosedüründe olduğu gibi Komisyon da bu taahhütü ARA için bağlayıcı hale getirmiştir. Kararın bu kısmı ise taahhüt prosedürünü andırıyor.

Ancak karar tam anlamıyla ne uzlaşma, ne de taahhüt prosedürlerinin kendi koşullarına uygun olarak verilmiş. Bilindiği üzere uzlaşma prosedürü, Komisyon’un 2008 tarihli Uzlaşma Duyurusu uyarınca sadece kartel dosyalarında uygulanabilen bir usul. Somut olaydaki rekabet ihlali ise hakim durumun kötüye kullanılması. Yani Uzlaşma Duyurusu’nun kapsamı dışında kalan bir durum söz konusu. Üstelik Uzlaşma Duyurusu’nun 32. maddesi uyarınca uzlaşma durumunda teşebbüs veya teşebbüslerin yararlanabileceği cezada indirim oranı da maximum %10. Buna karşın somut olayda uygulanan oran ise %30. Dolayısıyla ARA kararının uzlaşma prosedürüne benzeyen boyutunun aslında Uzlaşma Duyurusu’ndaki düzenlemelerle pek de uyumlu olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Taahhüt prosedürü perspektifinden bakıldığında da birtakım aykırılıklara rastlıyoruz. Öncelikle taahhüt prosedürde ihlalin varlığının ilgili teşebbüs veya teşebbüsler tarafından kabul edilmesi söz konusu değil. Somut olayda ise ARA ihlalin varlığını kabul etmiştir. Üstelik ihlalin varlığının kabulüne rağmen Komisyon ARA’ya idari para cezası – ki para cezası verilmemesi taahhüt prosedürünün en cezbedici tarafını oluşturmakta – uygulamıştır. Ayrıca bu prosedürde ilgili teşebbüs veya teşebbüslerin kendi istekleriyle AB Komisyonu’na taahhüt ettiği tedbirler, bu prosedürün kapalı kapılar ardında yapılan gizli pazarlıkların bir eseri olmadığını göstermek amacıyla piyasa analizine (market test) tabi tutulmakta. Somut olayda ise ARA’nın taahhüt ettiği yapısal tedbir herhangi bir piyasa analizine tabi tutulmamıştır.

Şu durumda akıllarımızda pek çok soru işaretine yol açan bir durumun olduğunu anlıyoruz. Taahhüt ile uzlaşma prosedürüne ek olarak yeni bir prosedür mü yaratılmıştır? AB rekabet hukuku mevzuatında böyle bir prosedürün hukuki karşılığı var mıdır? Genel Mahkeme ve AB Adalet Divanı, Komisyon kararına karşı nasıl bir yaklaşım sergileyecektir? Bu yeni prosedür kötüye kullanma türleri açısından somut olaydaki sözleşme yapmanın reddi gibi klasik ve bilinen örneklerle mi sınırlı olacaktır yoksa tüm kötüye kullanma türlerine uygulanabilir nitelikte midir? Bu gibi hukuki sorulara ek olarak düşünülmesi gereken başka bir soru da sahibi olduğu altyapıyı elden çıkarma gibi ciddi bir taahhütte bulunan ARA’nın, hazır idari para cezasından tamamen kurtulabilecekken neden taahhüt prosedürünü işlettir(e)memiş olduğudur. Bu sorulara yanıt ararken bu “yeni prosedür” uygulanmaya devam edilecek mi, yoksa ayrık bir durum olarak mı kalacak, onu da bekleyelim görelim.

Rekabet Kurulu’nun jeotermal kararı

Geçtiğimiz sene Rekabet Kurumu’na yapılan başvuru üzerine Bereket Jeotermal ile ilgili bir şikayette bulunulmuştu. Bereket Jeotermal 2002 yılında Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin bir iştiraki olarak, Denizli’nin Sarayköy ilçesinde jeotermal enerji ısıtma ve sıca su hizmeti sağlamak amacıyla kurulmuş bir teşebbüs.  Kararda, Bereket Jeotermal’in 2015 yılının Haziran ayı itibariyle sözleşmesi olan müşterilerine sıcak su ve ısınma hizmeti vermeyi kestiği, ısınmayı sağlayan eşanjör isimli cihazı da abonelerin binalarından tek tek söktüğü iddia edildi. 13 senedir ısınma ve sıcak su hizmetini kesintisiz olarak abonelerine sağlayan Bereket Jeotermal’in hizmetlerini bir anda kesmesi, hem aboneler, hem de soruşturmayı dışarıdan takip eden gözler tarafından anlamlandırılamasa da, savunmasında Bereket Jeotermal, bu davranışına sebep olarak 5627 sayılı Enerji Verimliliği Kanunu’nu işaret etti.

Yapılan incelemeler sonucunda, Bereket Jeotermal’in, Enerji Verimliliği Kanunu’nun ilgili hükümlerine uyumlu hareket etmek adına, abonelerin binalarındaki eşanjörleri söküp, kalorimetre takmak niyetinde olduğu ortaya çıktı. 2015 Haziran ayından sonrasında hizmet verilmemesinin sebebi olarak Bereket Jeotermal, kalorimetre takılmasına rıza göstermeyen ve/veya yeni maliyet hesaplama sistemini içeren sözleşmeyi yapmak istemeyen aboneleri gösterdi. Ayrıca abonelere, yeni sistemin verimlilik ve gider paylaşımı yönünden onlar lehine olacağı bilgilendirilmesi yapılmıştı.

Kurul tarafından yapılan değerlendirmede, Bereket Jeotermal’in bir zorunluluk olarak belirttiği Enerji Verimliliği Kanunu kapsamındaki kalorimetre uygulamasına geçilmesine aykırı davranış halinde kanunda herhangi bir yaptırım bulunmadığı ortaya kondu ancak sonrasında merkezi sistemle ısıtılan binalarda enerji bedelinin kullanım miktarına göre ne şekilde ve kimlerce bölüşüleceğinin Rekabet Kanunu kapsamında olmadığı ve dolayısıyla hakim durumun kötüye kullanılması şeklinde bir ihlalin de söz konusu olmadığı belirtildi. Bunun yanı sıra, Bereket Jeotermal’in abonelerle yaptığı eski sözleşmenin yalnızca enerji bedeline ilişkin bilgi içerdiği, yeni sözlemede ise yeni ve daha adil bir bedel hesaplama yöntemi ve bakım iyileştirme ile sayaç okuma ücreti bulunduğu ortaya kondu. Daha fazla masraf kalemi içermesine rağmen yeni sözleşmenin tüketicileri aşırı fiyatlandırmadan koruyan bir mekanizmaya sahip olması, fiyat artışına belirlilik getirmesi ve abonenin talebini ayarlayarak enerji bedelini belirleyebilmesine imkan sağlaması da Kurul tarafından davranışın bir hakim durumu kötüye kullanma olmadığı yönünde bir tespit olarak sunuldu. Özellikle enerji bedelinin tüketiciler arasında bölüştürülmesi yönteminin Rekabet Kanunu kapsamında ele alınmaması gerektiği yorumuyla, Kurul tarafından yapılan değerlendirmenin isabetli olduğunu söyleyebiliriz.

Sonuç olarak Kurul, Bereket Jeotermal’in abonelere kalorimetre cihazı taktırma zorunluluğu getirmek ve mevcut sözleşmeleri yenilemeye yönelik eylemlerini, Rekabet Kanunu 6. madde çerçevesinde bir ihlal olarak görmediğini belirterek, şikayetin reddine karar verdi.

-Fırat Eğrilmez-

“Tavuk-yumurta” paradoksunun rekabet hukukundaki görünümü: hakim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması

“Tavuk mu yumurtadan, yumurta mı tavuktan çıkar?” sorusunu duymuşsunuzdur. Yumurtanın tavuktan çıktığı kesin, gerçi yumurtlayarak üreyen bir hayvan olan tavuk da yumurtadan çıkıyor. Bir de yumurtadan çıkan civcivin, tavuk yerine horoz olma ihtimali var. Biz en iyisi bu meselenin iyice derinine inmeden rekabet hukuku boyutuyla ilgilenelim. Son zamanlarda yaşanan gelişmeler rekabet hukukunda da tavuk-yumurta paradoksunu andıran bir tartışma başlattı. Malum 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi, ilgili pazarda teşebbüslerin sahip olduğu hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamakta. Söz konusu Kanun’un 6. maddesinin uygulanabilmesi açısından ortada hem bir hakim durum olmalı, hem de bu hakim durum kötüye kullanılmalıdır. Birinden biri yoksa 6. madde ihlali de olmayacaktır.

Mevzuata baktığımızda aslında durum şöyle: hakim durumun bizzat kendisi hukuka aykırı değil; sadece kötüye kullanılmasına izin verilmemekte. Bir teşebbüsün ilgili pazarda hakim duruma gelmesi rekabet hukukunda yasaklanmamakta (birleşme ve devralmalar bağlamındaki durum bir yana bırakılırsa), tam tersine piyasalarda rekabetin oluşması ve geliştirilmesi açısından özendirilmektedir. Yanlış uygulamalar sonucu rekabet yanlısı davranışlar yasaklanacağına, rekabet karşıtı davranışların cezasız kalmasının tercih edildiği (Type 1 error) ABD rekabet hukukunda, kendi iç dinamikleri ve etkinliğiyle olduğu sürece teşebbüslerin hakim duruma gelmesine özel bir önem atfedilmektedir. 1945 tarihli Alcoa kararında Yargıç Hand’ın literatüre geçen o meşhur görüşünde ifade ettiği gibi “rekabet etmeye zorlanan rakibe, başarılı olduğu zaman düşmanlık sergilenmemelidir”.(1)

Esas böyle olmakla birlikte Kanun, somut olayda izlenecek usul hakkında herhangi bir hüküm içermemekte. Mantıken baktığımızda somut olayda önce ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı tespit edilmeli, daha sonra bu hakim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Ancak Kanun bu yöntemi zorunlu kılmadığı gibi bunun aksine alternatif bir düzenleme de getirmemekte. Durum böyle olunca bir idari otorite olarak Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili takdir yetkisinin olduğu söylenebilir. Nisan 2014’te çıkarılan “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”un 7. maddesinde konuyla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre:

DocumentKanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Kurul, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer vermeyebilir.”

Konu yargı kararlarına da yansımış durumda. Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin Türk Hava Yolları ve Pegasus davası kapsamında Temmuz 2013 tarihinde verdiği kararında,(2) Türk Hava Yolları’nın ilgili pazarda hakim durumda olup olmadığının tespiti yapılmadan kötüye kullanma olduğu ileri sürülen eylemlerinin (yıkıcı fiyatlama ve idari süreçlerde manipülasyon) değerlendirilmesinin “doğru sonuçlara varılmasını engelleyeceği” gerekçesiyle, 6. madde kapsamında bir inceleme yapılırken öncelikle teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının ortaya konulmasının gerekli olduğuna hükmedilmişti. İdare mahkemesinin bu kararı Kılavuz’dan daha önce verilmesine rağmen yine de Kurul bu usulü Kılavuz’a aktarmıştı.

Mahkeme kararının gereğini yerine getirebilmek için Kurul, Kılavuz’daki bu usulden vazgeçmeliydi. Ancak Rekabet Kurulu ne Kılavuz’un ilgili maddesini yürürlükten kaldırdı, ne de kararlarında bu usulü izlemekten fiilen vazgeçti. Aradan geçen sürede Ankara İdare Mahkemesi geri adım attı ve iki yıl sonra önceki içtihadından döndü. Avea’nın, Turkcell ve Vodafone hakkında Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın(3) iptali için başvurusu sonucu Ankara 13. İdare Mahkemesi Temmuz 2015 tarihinde verdiği kararında,(4) hakim durumda bulunmayan bir teşebbüsün kötüye kullanma davranışı 6. maddenin ihlali sayılmayacağı için, ayrıca davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaştı.

İdare mahkemesi bu kararının gerekçesini “usul ekonomisine” dayandırdı. Önceki içtihadında benimsediği “doğru sonuçlara varılmasının engellenmesi” argümanı yerini, “hakim durum analizinin çoğu kez oldukça kapsamlı bir değerlendirmeyi gerektirmesi” nedeniyle usul ekonomisi açısından kötüye kullanmanın bulunmadığının tespiti halinde ayrıca hakim durum analizi yapılmasına gerek olmadığı argümanına bırakmış durumda. Mahkemenin bu içtihat değişikliğinin isabetli olduğu söylenebilir. Uluslararası bültenlerde dahi eleştiri konusu yapılan eski içtihattan dönülerek usul ekonomisinin vurgulanması şüphesiz uzun vadede Rekabet Kurumu’nun sınırlı kaynaklarını daha etkin bir biçimde kullanmasına yardımcı olacak.

Ancak bundan sonra Kurul’a büyük görev düşüyor. İdare mahkemesi tarafından kendisine tanınan geniş hareket alanını Kurul asli amacına uygun olarak kullanmalı ve hakim durumun belirlenmesinin güçlük arz ettiği durumlarda “kötüye kullanma yoktur” diye dosyadan elini çekmemeli. Başka bir deyişle, sırf hakim durumun belirlenmesindeki çeşitli güçlükler yüzünden, aslında biraz daha detaylı incelendiğinde gerçekten kötüye kullanma olabilecek bir davranışa ilişkin olarak “kötüye kullanma değildir” denilerek dosyanın kapatılması doğru olmayacaktır. AB rekabet hukuku uygulamasında AB Komisyonu’nun da ABİDA 102. madde incelemelerini hakim durum veya kötüye kullanma unsurlarından birinin bulunmaması durumunda sonlandırdığı bir gerçek. Komisyon’un genellikle hakim durumdan başladığı ve hakim durumun açıkça bulunmadığı durumlarda kötüye kullanma unsuruna geçmediği, buna karşın hakim durumun bulunmadığının tam olarak ispatlanamadığı durumlarda kötüye kullanma unsurunu da incelediği gözlemlenmektedir.(5)

Tavuk-yumurta paradoksu aslında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bağlamında gündeme gelmeye daha elverişli. 7. maddede birleşme ve devralmalar için aranılan “hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendirme” ve “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” koşullarının birbirleriyle olan ilişkisi aslında daha ciddi bir tartışma konusu olabilir. Hem Kanun, hem de ilgili kılavuzlar bu konuda çok daha muğlak. Örneğin hakim durum yaratan bir birleşme veya devralma işlemi rekabeti önemli ölçüde azaltmıyorsa hukuka uygun mudur? Aynı şekilde hakim durum yaratmayan ancak rekabeti önemli ölçüde azaltan bir işlem hukuka aykırı olacak mıdır? Tabi burada uygulanan birleşme testi belirleyici olacak. Bizde de kullanılan “hakim durum testi”nde aslında her iki koşulun da bulunması gerekirken, ABD’de ve İngiltere’deki “SLC testi”nde hakim durumun gerekli olmayacağını söyleyerek en iyisi bu konuyu başka bir blog yazımızda tartışana kadar burada bir virgül koyalım.

(1) United States v Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), prg.430 (“The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.”)

(2) Ankara 11. İdare Mahkemesi, 11.07.2013, E.2012/1727, K.2013/1083

(3) Rekabet Kurulu, 19.12.2013, 13-71/963-410

(4) Ankara 13. İdare Mahkemesi, 03.07.2015, E.2014/1326, K.2015/1103

(5) Case COMP/C-3/39.391 EFIM [2009] (rejection of complaint); Case COMP/39.886 Ryanair/DAA-Aer Lingus [2013] (rejection of complaint); Case AT.40072 Magyar Suzuki Corporation [2014] (rejection of complaint)

Avustralya’da hakim durumun kötüye kullanılması

Geçtiğimiz yıl Avustralya Devleti, ekonomist Ian Harper ve beraberindeki uzmanlardan oluşan ekibi 20 yılda fazla bir zamandır uygulanan rekabet kurallarının gözden geçirilmesi için görevlendirdi. Ekip, bağımsız ve derinlemesine çalışmalar sonucunda ortaya çıkan 56 maddelik önerilerini kamuoyu ile paylaştı. Bu önerilerden biri de Rekabet ve Tüketici Kanunu’nun 46. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkindi.

intent-effect-2Söz konusu düzenlemede, hakim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna varılabilmesi için teşebbüslerin sadece hakim durumunu kötüye kullanma amacını taşıması gerekiyor. Harper’ın önerisi ise burada amaç yani niyet unsurunun yanı sıra etki unsurunun da devreye alınması ve bunun için bir “etki bazlı değerlendirme” sisteminin oluşturulması. Buna göre, hakim durumdaki teşebbüsün davranışları ile sadece hakim durumunu kötüye kullanmayı amaçlaması değil, aynı zaman da davranışlarının o etkiyi doğurması veya doğurma ihtimalinin bulunması da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeli. Aksi takdirde sadece amaç unsuruna odaklanılması rekabet hukuku politikasının yanlış yönlendirilmesi anlamına gelecek ve piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya rekabeti arttırıcı davranışların ayrımını yapmayı zorlaştıracak.

Bu ayrımın yapılabilmesi için de hakim durumdaki teşebbüsün davranışlarını inceleyen mahkemenin teşebbüsün davranışının rekabeti önemli ölçüde azaltmaya yönelik olarak piyasada rekabeti arttırıcı veya azaltıcı amaç taşıyıp taşımadığını, etki doğurup doğurmadığını veya etki doğurma ihtimalinin olup olmadığını incelemesi gerekecek. Avustralya Rekabet ve Tüketici Komisyonu da bu değerlendirmeye ilişkin olarak bir kılavuz yayımlayacak. Böylelikle mahkemeler bu değerlendirmeyi yapmak üzere yetkilendirilmiş olacak ve yayımlanacak kılavuzla da değerlendirmenin ana hatları belirlenmiş olacak.

Seçim süreci öncesinde yayımlanan bu öneriler o zamanki Abbott Hükümeti’nde büyük fikir ayrılıklarına neden olmuştu fakat yeni başbakan Malcolm Turnbull Eylül 2015’de seçimleri kazanmasından birkaç ay sonra açıklama yaparak hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin kuralları uluslararası standartlara uygun hale getireceklerini, Harper ve ekibi tarafından sunulan önerilerin uygulayıcısı ve savunucusu olduklarını duyurmuştu. 2016 yılının sonlarına doğru da gerekli değişikliklerin yapılacağını belirtti.

Getirilen düzenleme ile hakim durumdaki teşebbüslerin davranışları ile rekabetçi süreçlere etki etmesinin önüne geçilmiş olacak. Öte yandan bu düzenlemenin yetersiz olduğunu ve uygulamadaki belirsizliği bertaraf edemeyeceğini düşünenler de var. Ayrıca hakim duruma ilişkin yapılacak bu düzenlemenin ülkenin iş hacminin  %97’sini oluşturan küçük işletmelerin lobi faaliyetlerinin bir sonucunu olduğunu düşünenlerin de olduğunu söylemeden geçmeyelim.

Bizim de Rekabet Kanunu’muzun 6. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin hükümde ikinci fıkranın özellikle (a) ve (d) bendinde de kötüye kullanma halleri olarak düzenlenmiş ve amaç unsuruna vurgu yapılmış. Etki unsuruna ise madde metninde açıkça yer verilmemiş olsa da madde gerekçesinde, “piyasada hakim duruma gelen teşebbüslerin bu durumlarını ülkemizdeki rekabeti kısıtlamak, engellemek veya bozmak amacıyla veya bu etkiyi doğuracak şekilde kötüye kullanmaları yasaklanmıştır” ifadesi yer almakta. Bu anlamda hem amaç hem de etki unsurunun değerlendirmede esas alınması gerektiği düşünülse de uygulamada sınırları çizilmiş bir değerlendirme mekanizması söz konusu değil.

 

Münih’de FIBA’ya ihtiyati tedbir

Münih Yerel Mahkemesi, Uluslararası Basketbol Fedarasyonu’nu (The International Basketball Federation – FIBA) Euroleague Basketball katılımcılarına yaptırım uygulamaktan men etti.

FIBA ve federasyonun Avrupa ayağı olan FIBA Europe, Euroleague ve Eurocup’a alternatif olarak, Avrupa genelinde bir basketbol ligi düzenlemek istedi. Euroleague ve Eurocup’ı 2000 yılından beri düzenlemekte olan Euroleague Basketball şirketi ile FIBA arasında, bu yeni ligin formatı üzerine görüşmeler sürüyordu; ancak görüşmeler 2015’te anlaşmazlıkla sonuçlandı. Bunun üzerine, FIBA kendi ligini düzenleme kararı alsa da kimi takımlar Euroleague organizasyonlarına katılmayı tercih edecekleri yönünde bir tutum sergilediler.

7904893878_68017d41ae_oFIBA ise açılışını bu sonbaharda yapmayı planladığı kendi ligi ile bağlantılı olarak, ulusal federasyonların kendilerine bağlı kulüplerin yalnızca FIBA tarafından onaylanan etkinliklere katılmasını sağlamakla yükümlü olduğu yönünde bir kural getirdi. Bunun üzerine Federasyon’un yönetim kurulu, Euroleague’in etkinliklerini destekleyen ulusal federasyonların milli takımlarının FIBA’nın Avrupa organizasyonlarında yer alamayacağına karar verdi ve kendi üyesi bulunan kulüpleri bu konuda uyardı. Belirtelim ki, FIBA’nın düzenlemelerine uymayan ulusal federasyonlara ceza verme yetkisi bulunmakta. Bir diğer deyişle FIBA söz hakkın kendisinde bulunduğu uluslararası etkinlikler bakımından, milli takımları bu etkinliklere katılmaktan men edebilir.

Bu gelişmeler üzerine, Euroleague Şubat ayında FIBA’nın hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası ile AB Komisyonu’na şikayette bulundu. Euroleague’in açıklamaları, Federasyon’un basketbol etkinlikleri açısından hakim konumunda bulunduğu ve takımların karar verme özgürlüğünü kısıtlayarak hakim durumunu kötüye kullandığı yönünde. Ayrıca, kulüplerin kollektif olarak Euroleague’in hisselerinin yarısından fazlasına sahip olduğu göz önünde tutularak, profesyonel spor organizasyonlarının düzenlenişi konusunda karar merciinin hissedarlar olması gerektiğini savunuyorlar.

Henüz AB Komisyonu’nun incelemesi sonuçlanmış değil, ancak Münih Yerel Mahkemesi, bir ihtiyati tedbir kararı verdi ve FIBA’yı kulüplere ve ülke federasyonlarına yaptırım uygulamaktan men etti. Rio de Janeiro’da gerçekleşecek yaz olimpiyatlarına katılacak takımların önümüzdeki ay belirleneceği ve ayrıca önümüzdeki yıl da uluslararası basketbol turnuvası Eurobasket’in düzenleneceği göz önüne alındığında, AB Komisyonu’ndan gelecek kararı beklemeden bir ihtiyati tedbir kararı alma yoluna gidilmesi mantıklı gözüküyor.

FIBA’nın merkezi Münih’te bulunduğu için Münih Yerel Mahkemesi’nde açılan davada verilen bu karara, 6 Haziran 2016 tarihinde FIBA tarafından itiraz edildi. Şimdi, Münih Bölge Mahkemesi’nin konu ile ilgili karar vermesi bekleniyor.

– Gülce Korkmaz –

Yine, yeni, yeniden: Google bir türlü gündemden düşmüyor

ABD menşeli teknoloji devi Google, AB rekabet hukuku uygulamasında bir türlü gündemden düşmüyor. Dev şirketin ünlü mobil işletim sistemi Android ile ilgili olarak AB Komisyonu 20 Nisan’da Google’a soruşturma raporu gönderdiğini kamuoyuna duyurdu. Hatırlarsanız geçen yıl, hatta yine Nisan ayında AB Komisyonu’nun Google’a soruşturma raporu gönderdiği haberini buradan vermiştik. Geçen yılki soruşturma raporu Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumundan yararlanarak, faaliyet gösterdiği diğer pazarlarda rakiplerinin ürünleri karşısında kendi ürünlerini kayırmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasının incelendiği soruşturma kapsamında gönderilmişti. Aynı duyuruda AB Komisyonu Google’a Android ile ilgili olarak bir de soruşturma açtığını duyurmuştu. İşte geçtiğimiz ay Android soruşturması kapsamında da Google’a soruşturma raporu gönderildi.

android-5.1-cikis-tarihi2010 yılından beri AB Komisyonu’nun ajandasında yerini koruyan Google’ın, yeni bir Microsoft vakası haline geldiğini söylemek artık zor değil. Microsoft davaları ABD ve AB’de uzun yıllar rekabet camiasını meşgul etmiş, kararlarda varılan sonuçlar doktrinde çok tartışılmıştı. Şimdi Google’ın da o yolda ilerlediğini söyleyebiliriz. Hatta Android soruşturmasının, birebir olmasa da Microsoft davasının koşullarıyla örtüştüğü görülmekte. İlk olarak her iki karar da hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin. Her iki kararın konusu da bir işletim sistemi ve o işletim sisteminde çalışan uygulamalar: Microsoft’ta bilgisayar işletim sistemi Windows ve uygulamalar Windows Media Player ve Internet Explorer, Google’da ise mobil işletim sistemi Android ve uygulamalar Google Search ve Chrome. Yine her iki kararda da tartışılan konulardan birisi birtakım uygulamaların işletim sistemlerine önyüklenmesinin, rakip uygulama üreticileri üzerindeki etkileri.

Google’ın AB’de arama motoru pazarında sahip olduğu mevcut hakim durumunu artık neredeyse kimse tartışmıyor. Buna bir de Android’in “lisanslanabilir mobil işletim sistemi” pazarındaki hakim durumu eklenmişe benziyor. AB Komisyonu, ilgili ürün pazarında Android’in pazar payının yüzde %90’ı aştığını gözlemlemekte. Ucuz segmentteki hemen hemen tüm akıllı telefon ve tabletlerde Android’in bulunduğunu kaydeden Komisyon, şebeke dışsallıkları da dahil olmak üzere pek çok piyasaya giriş engelinin Google’ın sahip olduğu hakim durumu güçlendirdiğini tespit etmekte. Yine Android’de çalışan programların %90’ından fazlasının da, Android’in uygulama indirme mağazası konumundaki Google Play Store’dan indirildiğine dikkat çekilmekte.

AB Komisyon’un endişeleri arasında ilk olarak Google’ın, Play Store’u cihazlarına yüklemek isteyen akıllı telefon veya tablet üreticilerinin aynı zamanda Google Search ve Google Chrome uygulamalarını da söz konusu cihazlara önyüklemelerini zorunlu tutması yer alıyor. Bu noktada soruşturmanın kapsamının sadece Google Search ve Chrome ile sınırlı olduğu, Google’ın diğer ürünleri arasında olan Google Maps, Google+, Google Drive veya YouTube gibi uygulamaların soruşturma kapsamında ele alınmadığı anlaşılıyor. AB Komisyonu konuyu üreticilerin hangi uygulamaları önyükleyeceği konusunda kararı kendilerinin vermesi gerektiğine getirmekte. Komisyon’a göre akıllı telefon veya tabletlere önyüklenerek varsayılan hale gelen uygulamalarla aynı işi gören uygulamalar tüketiciler tarafından nadiren indirilmekte. Aynı mantığa AB’deki Microsoft WMP kararında da rastlamıştık.

Komisyon’un durumdan çıkardığı rekabet karşıtı sonuç ise Android işletim sistemi kullanan üreticilerin Google’ın diğer bazı ürünlerini de kullanmak zorunda kalmaları nedeniyle Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumunu güçlendirmesi ve mobil internet tarayıcı pazarındaki rekabeti bozması. Rekabet hukuku kuralları açısından yorumlandığında bunun bir “bağlama” (tying) olduğu ve arama motoru pazarındaki (bağlayan ürün) hakim durumunu korumak amacıyla mobil internet tarayıcı pazarındaki (bağlanan ürün) rekabetin kısıtlanması şeklinde gerçekleştiği söylenebilir. Dolayısıyla AB Komisyonu’nun üzerinde yoğunlaştığı rekabet zararı teorisinin, ABD’li ünlü iktisatçılar Carlton ve Waldman’ın “The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries” adlı özgün makalesinde ortaya koyduğu bağlama modeline benzediğini söyleyebiliriz. Aynı mantığa bu sefer ABD’deki Microsoft IE kararında rastlamıştık.

Komisyon’un ele aldığı ikinci iddia, birinci iddiaya konu olan davranışların bazı büyük çaplı akıllı telefon veya tablet üreticilerine ilişkin olarak – ki bunlar arasında Samsung, Sony veya HTC’nin olması muhtemel – zorlama şeklinde değil de birtakım finansal teşvikler vermek suretiyle gerçekleştirilmiş olmasına ilişkin. Dolayısıyla aynı rekabet karşıtı davranışın küçük çaplı üreticiler açısından bağlama şeklinde, büyük çaplı üreticiler açısından ise indirim sistemleri veya münhasırlık şeklinde ortaya çıktığı anlaşılıyor. Yani Google’ın para verdiği, karşılığında ise büyük çaplı üreticilerin münhasıran Google Search uygulamasını önyükledikleri bir durum söz konusu. Google’ın bu davranışı, AMD yerine Intel işlemcili bilgisayar satmaları konusunda Intel’in OEM dediğimiz orjinal ekipman üreticilerine yaptığı ödemelerin ABİDA 102. madde ihlali olarak değerlendirildiği AB Komisyonu’nun Intel kararını çağrıştırıyor ister istemez.

Üçüncü iddia ise Google’ın akıllı telefon veya tablet üreticileriyle yaptığı “parçalamama anlaşmaları” (anti-fragmentation agreements). Öncelikle bu iddia geçen yılki duyuruda bu şekilde ifade edilmese de içeriksel olarak geçen yılki duyuruyla bu yılki duyuru arasında bir farkın olmadığını söyleyebiliriz. Buna göre parçalamama anlaşmaları, özellikle Google Play Store ve Search uygulamalarını cihazlarına önyüklemek isteyen akıllı telefon veya tablet üreticilerinin, “Android forks” denilen Android mobil işletim sisteminin modifiye edilmiş versiyonlarıyla çalışan cihazlar üretmeyeceklerine ilişkin Google’a çeşitli taahhütlerde bulundukları anlaşmalar olarak nitelendirilmiş. Bu iddianın ne anlama geldiğini ve rekabet hukuku açısından ne gibi rekabetçi endişeler doğurduğunu anlamak için sanırız biraz teknik bilgi vermemiz gerekiyor.

nexus2cee_ChromeAndroidPlayStoreAndroid işletim sistemi, bir açık kaynak platformu (open source platform). Açık kaynak olması sonucu akıllı telefon ve tablet üreticileri tarafından ücretsiz olarak (lisans bedeli ödemeden) kullanılabiliyor. Bu da elbette sistemin daha hızlı ve daha çok kişiye yayılmasını sağlıyor. Bu bir tercih, çünkü her sistem böyle değil. Örneğin Apple’ın işletim sistemi iOS, bir kapalı kaynak platformu (closed source platform). Yani Apple’dan başka bir üretici kullanamıyor. Android forks ise Android mobil işletim sisteminin başka programcılar tarafından modifiye edilmiş, geliştirilmiş, güncelleştirilmiş vs. versiyonlarının tümüne genel olarak verilen ad. Bunların yaygınlaşması elbette Android’in açık platform olmasından beklenen yararları ortadan kaldırmaya neden oluyor. Bu yüzden Google’ın bu tür versiyonları parçalamama anlaşmalarıyla engellemeye çalıştığını anlıyoruz. AB Komisyonu’na göre bu davranış, yeni veya daha iyi mobil işletim sistemlerinin ortaya çıkmasına sekte vurabilecek ve böylece doğrudan tüketiciler üzerinde olumsuz etkiler doğurabilecek nitelikte.

Şüphesiz tüm bu gelişmeler Google’ın aleyhine. Google’ın hakim durumunu kötüye kullandığı, başka bir deyişle ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin iddiaları içeren gerek bu soruşturma raporu gerekse geçen sene Nisan ayında gönderilen soruşturma raporu, Google’ın AB’de bir ihlal kararı ile karşı karşıya kalabileceğini gösteriyor. Her ne kadar AB Komisyonu’nun Rekabetten Sorumlu Üyesi Vestager döneminde ABİDA 102. maddeye ilişkin taahhüt mekanizması cazibesini kaybetmiş olsa da somut olayda bu olasılığın tamamen dışlandığını söyleyemeyiz. Diğer yandan soruşturma süreci uzayıp gitmekte. Taahhüt kararlarının amacı rekabet ihlali olduğu ileri sürülen davranışlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların Komisyon ile karşılık anlaşma suretiyle hızlı ve etkin bir biçimde çözülmesi ise yaşanan gelişmelerin bu amaçla pek bağdaşmadığı açık. Anlaşılan Google bir süre daha gündemden düşmeyecek.

AB enerji sektöründe bir taahhüt daha: AB Komisyonu’nun Bulgaristan Enerji Holding kararı

AB enerji sektöründe faaliyet gösteren elektrik ve doğal gaz şirketlerine son yıllarda birbiri ardına rekabet soruşturmaları açılmıştır. E-ON, RWE, GdF, EdF, ENI, Distrigaz ve CEZ gibi AB enerji devlerinin mercek altına alındığı bu soruşturmalar sonucu AB Komisyonu pek çok taahhüt kararına imza atmıştır. 2012 yılından beri devam eden ve AB ile Rusya arasında adeta siyasi ve diplomatik bir mücadele haline gelen Gazprom soruşturmasında henüz bir sonuca varılamamışken AB Komisyonu, AB enerji sektöründeki taahhüt kararlarına geride bıraktığımız yılın son ayında bir yenisini daha ekledi. Bu bağlamda AB Komisyonu, Bulgaristan’ın dikey bütünleşik ve kamu kontrolündeki enerji şirketi olan Bulgaristan Enerji Holding (BEH) hakkında yürütülen soruşturmada önerilen taahhütleri yeterli bulduğunu duyurdu.

1Aslında AB Komisyonu nezdinde BEH hakkında hem elektrik piyasasını hem de doğal gaz piyasasını ilgilendiren halihazırda iki farklı soruşturma devam etmekteydi. AB Komisyonu’nun verdiği taahhüt kararı, BEH’in Bulgaristan elektrik piyasasında hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasını incelediği ve Ağustos 2014 tarihinde soruşturma raporu gönderdiği soruşturmaya ilişkin. Bu soruşturma kapsamında BEH’in müşterileriyle yaptığı uzun dönemli elektrik satım sözleşmelerinde bulunan bölgesel sınırlamaların düzenlemeye tabi olmayan Bulgaristan elektrik toptan satış pazarındaki rekabeti bozduğu ve müşterilerin satın aldıkları elektriği yeniden satma noktasındaki özgürlüklerini kısıtladığı iddiaları ele alınmaktaydı. BEH’in sunduğu taahhütleri Haziran 2015 tarihinde piyasa aktörleriyle paylaşan AB Komisyonu, geçtiğimiz ay BEH hakkında taahhüt kararı verdiğini açıkladı.

Tek pazar entegrasyonuna aykırı ve üye devletlerin ulusal pazarlarının bölümlere ayrılması sonucunu doğuran rekabet ihlallerinin, özellikle pazar paylaşım anlaşmaları ve bölgesel sınırlamaların, AB Komisyonu tarafından çok ağır cezalandırıldığı bilinmekte. Bu doğrultuda BEH’in ikili anlaşmalarında müşterilerin satın aldığı elektriği yeniden satmasını engellemesine AB Komisyonu’nun sıcak bakmayacağı ve geçmiş kararlardan yola çıkarak BEH’in AB Komisyonu’na bitakım taahhütlerde bulunabileceği sürpriz olmayacaktı. Ancak BEH’in önerdiği ve AB Komisyonu’nun kabul ettiği taahhütlere baktığımızda taahhütlerin uzun dönemli elektrik satım sözleşmelerinde herhangi bir değişiklik içermediği, bunun yerine gün öncesi elektrik piyasasına ilişkin birtakım iyileştirmeleri hedeflediği dikkat çekmekte.

BEH Bulgaristan’da yeni bir enerji borsası kurulmasını, kurulum sürecinde bağımsız bir üçüncü kişiden bilgi ve teknik destek almayı ve kurulacak bu enerji borsasının kontrolünü Bulgaristan Maliye Bakanlığı’na bırakmayı taahhüt etti. Yeni kurulacak bu enerji borsasının akışkanlığını sağlamak üzere BEH, beş yıl süre boyunca bu borsaya önceden belirlenmiş miktarda elektrik satmayı da üstlendi. Gün öncesi elektrik piyasasında satılmak üzere borsaya verilecek elektrik miktarları saat bazında değişiklik gösterebilecek ve fiyatı BEH’in ürettiği elektriğin marjinal maliyetini geçmeyecek. AB Komisyonu’na göre BEH’in taahhütleri elektriğin kime satıldığının takibini zorlaştıracağından satıcıların bölgesel sınırlamalar getirmelerini engelleyecektir. Uzun vadede bu taahhütler Bulgaristan elektrik pazarının komşu ülkelerle olan entegrasyonunu arttıracak ve neticede Avrupa Enerji Birliği’ni sağlamaya da yardımcı olacaktır.

Aynı hikaye, yeni soruşturma: Qualcomm AB’de mercek altında

Hepimizi Ramazan Bayramı sevinci sardığı günlerde Arefe gününde AB rekabet hukukunda önemli gelişmeler yaşandı: AB Komisyonu, ABD menşeli teknoloji devi Qualcomm hakkında ana bant yonga seti pazarında (baseband chipsets) hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla iki farklı soruşturma açtığını kamuoyuna duyurdu. İlk soruşturmada AB Komisyonu Qualcomm’un, 3G ve 4G standartı uyumlu yonga setlerine ilişkin taleplerinin tamamını ya da tamamına yakınını kendisinden almaları karşılığında müşterilerine indirimler veya diğer finansal teşvikler vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasını araştıracak. Diğer soruşturmada ise Qualcomm’un 3G standartı uyumlu yonga setleri pazarında yıkıcı fiyat uygulamak suretiyle rakiplerini dışladığı iddiası ele alınacak.

qualcomm_mdm9600Soruşturmalar, hücresel veri akışı suretiyle mobil internet kullanımı sağlayan 3G (UMTS) ve, bizde daha henüz faaliyete geçemeyen, 4G (LTE) standartı uyumlu yonga setleri pazarlarını konu edinmekte. Soruşturma duyurusunda tüketicilerin internete girmek için git gide akıllı telefon ve tablet bilgisayar gibi mobil cihazlar kullandıkları hatırlatılarak, bu cihazların en önemli bileşenlerinden olan yonga setlerine ilişkin etkin bir rekabetin yaşanmasının önemi vurgulanmakta. Qualcomm soruşturması, AB Komisyonu’nun bizim de bahsettiğimiz Google ve Amazon soruşturmalarının ardından ABD menşeli dev teknoloji ve IT şirketleri hakkında son zamanlarda açtığı üçüncü soruşturma. Şu aşamada henüz Qualcomm’a gönderilen bir soruşturma raporu (statement of objections) bulunmasa da Qualcomm yetkilileri tarafından AB Komisyonu ile işbirliği içine girileceği duyuruldu.

Qualcomm’a yöneltilen iddialara baktığımızda soruşturmanın büyük ölçüde AB Komisyonu’nun 2009 yılında verdiği Intel kararının izinden gittiğini görüyoruz. Intel kararında Komisyon, x86 mimarisine sahip işlemciler pazarında hakim durumda bulunan Intel’in bu hakim durumunu, taleplerinin tamamını ya da tamamına yakınını kendisinden almaları koşuluyla müşterilerine indirim vermek suretiyle kötüye kullandığına karar vermişti. Intel’e gönderilen ilk soruşturma raporunda Intel’in bir ihalede teklif ettiği fiyatların ihale konusu işlemcilerin maliyetinin altında olduğu iddiası yer almış olsa da AB Komisyonu nihai kararında  Intel’e konuya ilişkin olarak herhangi bir suçlamada bulunmamıştı. Genel Mahkeme de Komisyon kararını geçen yaz onaylamıştı.

Dolayısıyla Intel gibi ABD menşeli bir teknoloji devi olan Qualcomm’a, işlemciler gibi birer yüksek teknoloji ürünü olan yonga setleri pazarında, indirim sistemleri ve yıkıcı fiyatlama gibi aynı iddialara ilişkin olarak bir soruşturma açılmış bulunmakta. Durum böyle olunca insan soruşturmanın nasıl sonuçlanacağı konusunda da az çok tahminde bulunabiliyor. Soruşturma duyurusunda Qualcomm’un dünyanın en büyük yonga seti üreticisi olduğu belirtilmiş. Kötüye kullanma unsurunun ispatı noktasında da, dosya kapsamındaki  davranışın sadakat indirimleri olduğu ve bizzat Intel kararında sadakat indirimlerine karşı katı bir yaklaşım sergilendiği göz önünde bulundurulursa, AB Komisyonu’nun zorluk yaşamayacağı iddia edilebilir. Elbette tarafların taahhüt yoluna gitmeleri de mümkün, hatta güçlü bir ihtimal.

Dünyanın en büyük yonga seti üreticilerinden biri olan Qualcomm’un dünya çapında rekabet otoriteleriyle başı dertte. Qualcomm, sahip olduğu standart haline gelmiş patentlerin (standard essential patents) lisanslanması sürecinde Çin rekabet mevzuatını ihlal ettiği gerekçesiyle bu yılın başında açılan soruşturmada 975 milyon Dolar ödemeyi kabul ederek uzlaşma yoluna gitmişti. Ayrıca halen ABD’de Federal Ticaret Komisyonu, Qualcomm’un adil, makul ve ayrımcı olmayan (FRAND) koşullarda lisans verme taahhütlerini ihlal ettiği iddialarını araştırmakta. Aslında AB Komisyonu da 2007 yılında açtığı bir soruşturmada Qualcomm’un FRAND olmayan koşullarda lisans bedeli istediği iddiasını ele almış, ancak iki yıl sonra dosya kapatılmıştı. Böylece Qualcomm bu son soruşturmayla birlikte AB’de bir kez daha mercek altına alınmış oldu.