“Ne Ray Ban’miş be!” dedirten karar: Luxottıca Kararı ve İndirim Sistemleri

2017 yılının hemen ilk aylarında karara bağlanan Luxottica soruşturması, ekonomi bültenlerinde Rekabet Kurulu’nun adını duyurduğu önemli kararlardan birisi olmuştur. Luxottica ismi belki bazılarımız için pek bir çağrışım yapmasa da Ray Ban güneş gözlüklerinin üreticisi dediğimiz zaman hemen hemen herkes tanıyacaktır. Rekabet Kurulu tarafından 2015 yılından itibaren Luxottica hakkında indirim sistemi ve diğer dışlayıcı uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bir rekabet soruşturması yürütülmekteydi. Şubat ayında sonuçlanan ve Ağustos ayında gerekçeli kararı açıklanan soruşturma neticesinde Kurul, markalı güneş gözlüklerinin toptan satışı pazarında hakim durumda olduğunu tespit ettiği Luxottica’nın, rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaştı ve adı geçen teşebbüse 1.6 milyon Türk Lirası idari para cezası uyguladı.

Gözlükçüler ve optisyenlerin oluşturduğu meslek birliklerinin şikayetçiler arasında olduğu soruşturma kapsamında Luxottica’nın, ürünlerini ve alıcılarını çeşitli gruplara ayırdığı, belirli ürünlerin grup halinde birlikte alınmasını şart koştuğu, ürünleri için minimum alım hedefleri belirlediği, bu şartlara uymayan alıcılarına indirim uygulamadığı iddiaları ele alınmıştır. Rekabet Kurulu Luxottica’nın yarattığı rekabet zararının nitelendirilmesi noktasında indirim sistemleri perspektifinden hareket etmiş, ancak Luxottica’nın eylemlerini mal vermenin reddi, fiyat ayrımcılığı ve fiili münhasırlık perspektifinden de incelemiştir. Kurul Luxottica’nın güneş gözlüklerinin alıcılar açısından zorunlu unsur oluşturmadığı, alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı noktasında Luxottica’nın herhangi bir güdüsünün olmayacağı ve alıcılarla olan anlaşmaların münhasırlık hükümleriyle desteklenmediği gerekçeleriyle bu iddiaları reddetmiş ve indirim sistemlerine yoğunlaşmıştır.

Karardan anlaşıldığı üzere Luxottica, indirim sistemi kapsamında minimum satış adedi ve ciro hedeflerine göre alıcılarını KA, RKA, T, A, B, C, D, E ve F olarak dokuz ayrı gruba ayırmıştır. Bunun yanı sıra, güneş gözlükleri de fiyat ve kalite açısından kendi içerisinde altı farklı gruba ayrılmıştır. Zincir mağazaları gösteren KA ve RKA dışında bu sistemde hangi alıcıların, hangi ürünleri ve ne kadar ürün alabileceği ve bunun karşılığında ne kadar bir indirim elde edeceği önceden belirlenmiştir. Örneğin A grubunda yer alan bir alıcı, altı güneş gözlüğü grubunun hepsinden belli miktarlarda alım yapmak durumundayken, D grubunda yer alan bir alıcı yalnızca 4., 5. ve 6. güneş gözlüğü grubundan alım yapacaktır. Yani D grubunda yer alan bir alıcı, 1., 2. veya 3. gruba dahil herhangi bir güneş gözlüğünü istese de alamamaktadır. Aynı şekilde, D grubundaki alıcı 4., 5. ve 6. grubun tümünden belli miktarda güneş gözlüğü almak durumunda olup, bu üç grup arasından yalnız bir veya iki tanesinden alım yapamamaktadır.

İndirime hak kazanabilmesi için alıcılar, kendi grubu için öngörülen güneş gözlüğü türlerinin tümünden ve minimum satış adedi kadar alım yapmalı, aynı zamanda yıl sonunda da yine kendi grubu için belirlenen ciro hedefini tutturmalıdırlar. Kurul’un değerlendirmesine göre Luxottica’nın indirim sistemi geriye dönük, artan oranlı ve kişiselleştirilmiş indirimler içermektedir. Alıcılar indirimi ancak gerekli satış adedini ve ciroyu yakalamalarının ardından kazandıkları için indirimler geriye dönüktür. Her ne kadar kararda ayrıntılarına yer verilmese de satış adedi ve cironun artmasıyla birlikte indirim oranlarının da artması sonucu indirimler ayrıca artan oranlıdır. Aslında karardan Luxottica’nın indirim sisteminin yeteri derecede şeffaf ve koşulları önceden belirli olduğu görülmektedir, ancak Kurul’un değerlendirmesine göre KA ve RKA grubu alıcılar için farklı indirim oranları ve daha esnek alım koşullarının bulunması nedeniyle indirimler kişiselleştirilmiştir.

Kurul Luxottica’nın indirim sisteminin ayrıntılarına yer verdikten sonra hiçbir maliyet analizi yapmamıştır. İndirim sistemleri doğası gereği fiyat-maliyet karşılaştırması yapmayı gerektirmekte, üstelik Kurul da Nisan 2014 tarihinde yayımladığı Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da detaylı maliyet analizleri benimsemiş olsa da Luxottica kararında bunların hiçbirine yer vermemiştir. Kurul’a göre bunun nedeni “güneş gözlüğü sektöründe, uygulanan indirim sisteminin, maliyet altı fiyatlama yaparak rakipleri pazarın dışına çıkaracak bir boyutunun olamayacağı”dır. Yani aslında Kurul, söz konusu olanın Ray Ban, Emporio Armani, Versace gibi lüks, marka imajına sahip ve pahalı ürünler olduğu için satış fiyatının zaten maliyetin kat be kat üzerinde olduğu gerçeğini göz önüne alarak, fiyat maliyet analizi yapmama gerekçesini en yalın haliyle bu şekilde ifade etmiştir.

Fiyat maliyet analizi gibi etki-temelli, yani daha sofistike bir yaklaşım yerine şekil-temelli, yani daha klasik bir yaklaşım benimseyen Kurul, Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olup olmadığını ve fiili münhasırlık yaratıp yaratmadığını incelemiştir. Kararda sadakat arttırıcı indirimlere ilişkin uzun uzun teorik bilgilere yer verilmiş, bu bağlamda O’Donoghue ve Padilla’nın ABİDA 102. maddeye ilişkin ünlü kitabından çeşitli bölümlere atıflar yapılmış ve fazla bir gerekçeye yer verilmeksizin Luxottica’nın indirim sisteminin “sadakat arttırıcı özelliği nedeniyle münhasırlık yaratıcı” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Aslında Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olduğunu söylemek zor. Soruşturma kapsamında görüşülen alıcılar, Luxottica’dan istedikleri ürünü almak için istemedikleri başka ürünleri de almak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Yani ortada “sadakat” değil, zorlama söz konusudur. Bu ise indirim sistemlerinden çok bağlama uygulamalarını çağrıştırmaktadır.

Zaten Kurul’un kararda ağırlıkla üzerinde durduğu teorik çerçeve de “tüm ürün gamının zorlanması” (full-line forcing) olmuştur. Tüm ürün gamının zorlanması, sağlayıcılar tarafından alıcılara getirilen, satışa sundukları aynı ilgili ürün pazarında yer alan tüm ürünleri veya ürünlerden bir kısmını bir arada alma zorunluğu olarak tanımlanmıştır. Kurul’a göre Luxottica tam da bunu yapmaktadır: Alıcılarla yapılan görüşmeler sonucu Luxottica’nın, Ray Ban almak isteyen alıcıları Topten, Yanks gibi porföyündeki daha ucuz ve düşük kalitedeki güneş gözlüklerini de almaya zorladığı ve Ray Ban ürünleri için verdiği indirimleri bu gözlüklerin alımına bağladığı anlaşılmaktadır. Alıcılar hiç ihtiyaç duymadıkları halde yavaş satan ürünleri almak zorunda kaldıklarından, bunun kendilerini finansal olarak zora soktuğu gibi stok fazlalığına da yol açtığından, bu nedenle rakip güneş gözlüğü sağlayıcılarından ürün alamadıklardan şikayet etmiştirler.

Kurul Luxottica’nın tüm ürün gamını zorlamasının ortaya çıkarabileceği rekabet zararını, “alt pazardaki yeniden satıcıların, fiziksel veya finansal kısıtların yarattığı baskı nedeniyle farklı firmalardan ürün alamamaları sonucunda üst pazardaki rakiplerin dışlanması” olarak ifade etmiştir. Tüm ürün gamının zorlanması doğru bir tespit olmakla birlikte yol açtığı rekabet zararı doğru ifade edilememiştir. Burada alt pazar-üst pazar ilişkisi yoktur, alt pazarda faaliyet göstermek için üst pazardaki teşebbüsün ürünlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Buradaki ilişki toptan satış-perakende satıştan ibarettir. Diğer taraftan kararda bir de alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısımlarından bahsedilmektedir. Buna göre, tüm ürün gamının zorlanması sonucu alıcılar taleplerinin rekabete açık olan kısmını (yani Ray Ban alabilmek için almak zorunda kaldıkları Topten ve Yanks için harcadıkları kısmı) da Luxottica’dan almak durumunda kalmışlardır.

İndirim sistemlerinde alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizi somut olaya uygun gibi görünmekle birlikte, uygulanma yöntemi yanlıştır. Bir kere talebin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizinde hakim durumdaki teşebbüs, talebin rekabete açık kısmına ilişkin olarak alıcılarına bir indirim sunmaktadır. Mesela 50 adet Ray Ban almak isteyen bir gözlükçüye, 80 adet Ray Ban alması halinde ek bir indirim yapılması durumunda, bu gözlükçü finansal ve fiziksel imkanlarını zorlayarak 80 adet ürün almakta ve 50 Ray Ban’in yanında normal şartlarda diğer teşebbüslerden de 20 adet güneş gözlüğü alma yoluna gidecekken o yıl için başka bir ürün al(a)mamaktadır. Somut olayda ise talebin rekabete açık kısmına ilişkin bir indirim değil, zorlama söz konusudur. Yani alıcılar Ray Ban almak isterken Topten ve Yanks gibi ürünleri de almak zorunda kalmaktadır ve bunun nedeni Topten ve Yanks için indirim yapılmış olması değil, tam tersine kâr marjı düşük Ray Ban ürünleri için indirim alabilmektir.

Kurul kararına ilişkin olarak daha tartışılabilecek çok konu var, örneğin Luxottica’nın kendi perakende kolu Sunglasses Hut’a, alıcılarına oranla daha düşük fiyatla güneş gözlüğü vererek perakende satış pazarında rekabeti bozduğu şikayetine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak kararı özetlemek gerekirse, Ray Ban alabilmek için diğer güneş gözlüklerini de alma zorunluluğu Luxottica’nın sonu olmuş ve Kurul bu davranışı cezasız bırakmamak için olaya uygun gibi görünen tüm rekabet zararlarına aynı anda yer vermiştir. Bu da kararın, indirim sistemlerine ilişkin içtihada olan katkısının marjinal düzeyde kalmasına yol açmıştır. Luxottica kararı göstermektedir ki Kurul, etki-temelli yaklaşım yerine şekil-temelli yaklaşımına devam etmektedir ve sadakat arttırıcılık gibi “kısa yol” niteliğinde ama indirim sistemlerinin rekabetçi yönünü göz ardı eden klasik öğretileri terk etmemiş, Hakim Durum Kılavuzu’nu da olaya uygulamamıştır.

“Tavuk-yumurta” paradoksunun rekabet hukukundaki görünümü: hakim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması

“Tavuk mu yumurtadan, yumurta mı tavuktan çıkar?” sorusunu duymuşsunuzdur. Yumurtanın tavuktan çıktığı kesin, gerçi yumurtlayarak üreyen bir hayvan olan tavuk da yumurtadan çıkıyor. Bir de yumurtadan çıkan civcivin, tavuk yerine horoz olma ihtimali var. Biz en iyisi bu meselenin iyice derinine inmeden rekabet hukuku boyutuyla ilgilenelim. Son zamanlarda yaşanan gelişmeler rekabet hukukunda da tavuk-yumurta paradoksunu andıran bir tartışma başlattı. Malum 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi, ilgili pazarda teşebbüslerin sahip olduğu hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamakta. Söz konusu Kanun’un 6. maddesinin uygulanabilmesi açısından ortada hem bir hakim durum olmalı, hem de bu hakim durum kötüye kullanılmalıdır. Birinden biri yoksa 6. madde ihlali de olmayacaktır.

Mevzuata baktığımızda aslında durum şöyle: hakim durumun bizzat kendisi hukuka aykırı değil; sadece kötüye kullanılmasına izin verilmemekte. Bir teşebbüsün ilgili pazarda hakim duruma gelmesi rekabet hukukunda yasaklanmamakta (birleşme ve devralmalar bağlamındaki durum bir yana bırakılırsa), tam tersine piyasalarda rekabetin oluşması ve geliştirilmesi açısından özendirilmektedir. Yanlış uygulamalar sonucu rekabet yanlısı davranışlar yasaklanacağına, rekabet karşıtı davranışların cezasız kalmasının tercih edildiği (Type 1 error) ABD rekabet hukukunda, kendi iç dinamikleri ve etkinliğiyle olduğu sürece teşebbüslerin hakim duruma gelmesine özel bir önem atfedilmektedir. 1945 tarihli Alcoa kararında Yargıç Hand’ın literatüre geçen o meşhur görüşünde ifade ettiği gibi “rekabet etmeye zorlanan rakibe, başarılı olduğu zaman düşmanlık sergilenmemelidir”.(1)

Esas böyle olmakla birlikte Kanun, somut olayda izlenecek usul hakkında herhangi bir hüküm içermemekte. Mantıken baktığımızda somut olayda önce ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı tespit edilmeli, daha sonra bu hakim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Ancak Kanun bu yöntemi zorunlu kılmadığı gibi bunun aksine alternatif bir düzenleme de getirmemekte. Durum böyle olunca bir idari otorite olarak Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili takdir yetkisinin olduğu söylenebilir. Nisan 2014’te çıkarılan “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”un 7. maddesinde konuyla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre:

DocumentKanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Kurul, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer vermeyebilir.”

Konu yargı kararlarına da yansımış durumda. Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin Türk Hava Yolları ve Pegasus davası kapsamında Temmuz 2013 tarihinde verdiği kararında,(2) Türk Hava Yolları’nın ilgili pazarda hakim durumda olup olmadığının tespiti yapılmadan kötüye kullanma olduğu ileri sürülen eylemlerinin (yıkıcı fiyatlama ve idari süreçlerde manipülasyon) değerlendirilmesinin “doğru sonuçlara varılmasını engelleyeceği” gerekçesiyle, 6. madde kapsamında bir inceleme yapılırken öncelikle teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının ortaya konulmasının gerekli olduğuna hükmedilmişti. İdare mahkemesinin bu kararı Kılavuz’dan daha önce verilmesine rağmen yine de Kurul bu usulü Kılavuz’a aktarmıştı.

Mahkeme kararının gereğini yerine getirebilmek için Kurul, Kılavuz’daki bu usulden vazgeçmeliydi. Ancak Rekabet Kurulu ne Kılavuz’un ilgili maddesini yürürlükten kaldırdı, ne de kararlarında bu usulü izlemekten fiilen vazgeçti. Aradan geçen sürede Ankara İdare Mahkemesi geri adım attı ve iki yıl sonra önceki içtihadından döndü. Avea’nın, Turkcell ve Vodafone hakkında Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın(3) iptali için başvurusu sonucu Ankara 13. İdare Mahkemesi Temmuz 2015 tarihinde verdiği kararında,(4) hakim durumda bulunmayan bir teşebbüsün kötüye kullanma davranışı 6. maddenin ihlali sayılmayacağı için, ayrıca davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaştı.

İdare mahkemesi bu kararının gerekçesini “usul ekonomisine” dayandırdı. Önceki içtihadında benimsediği “doğru sonuçlara varılmasının engellenmesi” argümanı yerini, “hakim durum analizinin çoğu kez oldukça kapsamlı bir değerlendirmeyi gerektirmesi” nedeniyle usul ekonomisi açısından kötüye kullanmanın bulunmadığının tespiti halinde ayrıca hakim durum analizi yapılmasına gerek olmadığı argümanına bırakmış durumda. Mahkemenin bu içtihat değişikliğinin isabetli olduğu söylenebilir. Uluslararası bültenlerde dahi eleştiri konusu yapılan eski içtihattan dönülerek usul ekonomisinin vurgulanması şüphesiz uzun vadede Rekabet Kurumu’nun sınırlı kaynaklarını daha etkin bir biçimde kullanmasına yardımcı olacak.

Ancak bundan sonra Kurul’a büyük görev düşüyor. İdare mahkemesi tarafından kendisine tanınan geniş hareket alanını Kurul asli amacına uygun olarak kullanmalı ve hakim durumun belirlenmesinin güçlük arz ettiği durumlarda “kötüye kullanma yoktur” diye dosyadan elini çekmemeli. Başka bir deyişle, sırf hakim durumun belirlenmesindeki çeşitli güçlükler yüzünden, aslında biraz daha detaylı incelendiğinde gerçekten kötüye kullanma olabilecek bir davranışa ilişkin olarak “kötüye kullanma değildir” denilerek dosyanın kapatılması doğru olmayacaktır. AB rekabet hukuku uygulamasında AB Komisyonu’nun da ABİDA 102. madde incelemelerini hakim durum veya kötüye kullanma unsurlarından birinin bulunmaması durumunda sonlandırdığı bir gerçek. Komisyon’un genellikle hakim durumdan başladığı ve hakim durumun açıkça bulunmadığı durumlarda kötüye kullanma unsuruna geçmediği, buna karşın hakim durumun bulunmadığının tam olarak ispatlanamadığı durumlarda kötüye kullanma unsurunu da incelediği gözlemlenmektedir.(5)

Tavuk-yumurta paradoksu aslında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bağlamında gündeme gelmeye daha elverişli. 7. maddede birleşme ve devralmalar için aranılan “hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendirme” ve “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” koşullarının birbirleriyle olan ilişkisi aslında daha ciddi bir tartışma konusu olabilir. Hem Kanun, hem de ilgili kılavuzlar bu konuda çok daha muğlak. Örneğin hakim durum yaratan bir birleşme veya devralma işlemi rekabeti önemli ölçüde azaltmıyorsa hukuka uygun mudur? Aynı şekilde hakim durum yaratmayan ancak rekabeti önemli ölçüde azaltan bir işlem hukuka aykırı olacak mıdır? Tabi burada uygulanan birleşme testi belirleyici olacak. Bizde de kullanılan “hakim durum testi”nde aslında her iki koşulun da bulunması gerekirken, ABD’de ve İngiltere’deki “SLC testi”nde hakim durumun gerekli olmayacağını söyleyerek en iyisi bu konuyu başka bir blog yazımızda tartışana kadar burada bir virgül koyalım.

(1) United States v Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), prg.430 (“The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.”)

(2) Ankara 11. İdare Mahkemesi, 11.07.2013, E.2012/1727, K.2013/1083

(3) Rekabet Kurulu, 19.12.2013, 13-71/963-410

(4) Ankara 13. İdare Mahkemesi, 03.07.2015, E.2014/1326, K.2015/1103

(5) Case COMP/C-3/39.391 EFIM [2009] (rejection of complaint); Case COMP/39.886 Ryanair/DAA-Aer Lingus [2013] (rejection of complaint); Case AT.40072 Magyar Suzuki Corporation [2014] (rejection of complaint)

Yine, yeni, yeniden: Google bir türlü gündemden düşmüyor

ABD menşeli teknoloji devi Google, AB rekabet hukuku uygulamasında bir türlü gündemden düşmüyor. Dev şirketin ünlü mobil işletim sistemi Android ile ilgili olarak AB Komisyonu 20 Nisan’da Google’a soruşturma raporu gönderdiğini kamuoyuna duyurdu. Hatırlarsanız geçen yıl, hatta yine Nisan ayında AB Komisyonu’nun Google’a soruşturma raporu gönderdiği haberini buradan vermiştik. Geçen yılki soruşturma raporu Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumundan yararlanarak, faaliyet gösterdiği diğer pazarlarda rakiplerinin ürünleri karşısında kendi ürünlerini kayırmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasının incelendiği soruşturma kapsamında gönderilmişti. Aynı duyuruda AB Komisyonu Google’a Android ile ilgili olarak bir de soruşturma açtığını duyurmuştu. İşte geçtiğimiz ay Android soruşturması kapsamında da Google’a soruşturma raporu gönderildi.

android-5.1-cikis-tarihi2010 yılından beri AB Komisyonu’nun ajandasında yerini koruyan Google’ın, yeni bir Microsoft vakası haline geldiğini söylemek artık zor değil. Microsoft davaları ABD ve AB’de uzun yıllar rekabet camiasını meşgul etmiş, kararlarda varılan sonuçlar doktrinde çok tartışılmıştı. Şimdi Google’ın da o yolda ilerlediğini söyleyebiliriz. Hatta Android soruşturmasının, birebir olmasa da Microsoft davasının koşullarıyla örtüştüğü görülmekte. İlk olarak her iki karar da hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin. Her iki kararın konusu da bir işletim sistemi ve o işletim sisteminde çalışan uygulamalar: Microsoft’ta bilgisayar işletim sistemi Windows ve uygulamalar Windows Media Player ve Internet Explorer, Google’da ise mobil işletim sistemi Android ve uygulamalar Google Search ve Chrome. Yine her iki kararda da tartışılan konulardan birisi birtakım uygulamaların işletim sistemlerine önyüklenmesinin, rakip uygulama üreticileri üzerindeki etkileri.

Google’ın AB’de arama motoru pazarında sahip olduğu mevcut hakim durumunu artık neredeyse kimse tartışmıyor. Buna bir de Android’in “lisanslanabilir mobil işletim sistemi” pazarındaki hakim durumu eklenmişe benziyor. AB Komisyonu, ilgili ürün pazarında Android’in pazar payının yüzde %90’ı aştığını gözlemlemekte. Ucuz segmentteki hemen hemen tüm akıllı telefon ve tabletlerde Android’in bulunduğunu kaydeden Komisyon, şebeke dışsallıkları da dahil olmak üzere pek çok piyasaya giriş engelinin Google’ın sahip olduğu hakim durumu güçlendirdiğini tespit etmekte. Yine Android’de çalışan programların %90’ından fazlasının da, Android’in uygulama indirme mağazası konumundaki Google Play Store’dan indirildiğine dikkat çekilmekte.

AB Komisyon’un endişeleri arasında ilk olarak Google’ın, Play Store’u cihazlarına yüklemek isteyen akıllı telefon veya tablet üreticilerinin aynı zamanda Google Search ve Google Chrome uygulamalarını da söz konusu cihazlara önyüklemelerini zorunlu tutması yer alıyor. Bu noktada soruşturmanın kapsamının sadece Google Search ve Chrome ile sınırlı olduğu, Google’ın diğer ürünleri arasında olan Google Maps, Google+, Google Drive veya YouTube gibi uygulamaların soruşturma kapsamında ele alınmadığı anlaşılıyor. AB Komisyonu konuyu üreticilerin hangi uygulamaları önyükleyeceği konusunda kararı kendilerinin vermesi gerektiğine getirmekte. Komisyon’a göre akıllı telefon veya tabletlere önyüklenerek varsayılan hale gelen uygulamalarla aynı işi gören uygulamalar tüketiciler tarafından nadiren indirilmekte. Aynı mantığa AB’deki Microsoft WMP kararında da rastlamıştık.

Komisyon’un durumdan çıkardığı rekabet karşıtı sonuç ise Android işletim sistemi kullanan üreticilerin Google’ın diğer bazı ürünlerini de kullanmak zorunda kalmaları nedeniyle Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumunu güçlendirmesi ve mobil internet tarayıcı pazarındaki rekabeti bozması. Rekabet hukuku kuralları açısından yorumlandığında bunun bir “bağlama” (tying) olduğu ve arama motoru pazarındaki (bağlayan ürün) hakim durumunu korumak amacıyla mobil internet tarayıcı pazarındaki (bağlanan ürün) rekabetin kısıtlanması şeklinde gerçekleştiği söylenebilir. Dolayısıyla AB Komisyonu’nun üzerinde yoğunlaştığı rekabet zararı teorisinin, ABD’li ünlü iktisatçılar Carlton ve Waldman’ın “The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries” adlı özgün makalesinde ortaya koyduğu bağlama modeline benzediğini söyleyebiliriz. Aynı mantığa bu sefer ABD’deki Microsoft IE kararında rastlamıştık.

Komisyon’un ele aldığı ikinci iddia, birinci iddiaya konu olan davranışların bazı büyük çaplı akıllı telefon veya tablet üreticilerine ilişkin olarak – ki bunlar arasında Samsung, Sony veya HTC’nin olması muhtemel – zorlama şeklinde değil de birtakım finansal teşvikler vermek suretiyle gerçekleştirilmiş olmasına ilişkin. Dolayısıyla aynı rekabet karşıtı davranışın küçük çaplı üreticiler açısından bağlama şeklinde, büyük çaplı üreticiler açısından ise indirim sistemleri veya münhasırlık şeklinde ortaya çıktığı anlaşılıyor. Yani Google’ın para verdiği, karşılığında ise büyük çaplı üreticilerin münhasıran Google Search uygulamasını önyükledikleri bir durum söz konusu. Google’ın bu davranışı, AMD yerine Intel işlemcili bilgisayar satmaları konusunda Intel’in OEM dediğimiz orjinal ekipman üreticilerine yaptığı ödemelerin ABİDA 102. madde ihlali olarak değerlendirildiği AB Komisyonu’nun Intel kararını çağrıştırıyor ister istemez.

Üçüncü iddia ise Google’ın akıllı telefon veya tablet üreticileriyle yaptığı “parçalamama anlaşmaları” (anti-fragmentation agreements). Öncelikle bu iddia geçen yılki duyuruda bu şekilde ifade edilmese de içeriksel olarak geçen yılki duyuruyla bu yılki duyuru arasında bir farkın olmadığını söyleyebiliriz. Buna göre parçalamama anlaşmaları, özellikle Google Play Store ve Search uygulamalarını cihazlarına önyüklemek isteyen akıllı telefon veya tablet üreticilerinin, “Android forks” denilen Android mobil işletim sisteminin modifiye edilmiş versiyonlarıyla çalışan cihazlar üretmeyeceklerine ilişkin Google’a çeşitli taahhütlerde bulundukları anlaşmalar olarak nitelendirilmiş. Bu iddianın ne anlama geldiğini ve rekabet hukuku açısından ne gibi rekabetçi endişeler doğurduğunu anlamak için sanırız biraz teknik bilgi vermemiz gerekiyor.

nexus2cee_ChromeAndroidPlayStoreAndroid işletim sistemi, bir açık kaynak platformu (open source platform). Açık kaynak olması sonucu akıllı telefon ve tablet üreticileri tarafından ücretsiz olarak (lisans bedeli ödemeden) kullanılabiliyor. Bu da elbette sistemin daha hızlı ve daha çok kişiye yayılmasını sağlıyor. Bu bir tercih, çünkü her sistem böyle değil. Örneğin Apple’ın işletim sistemi iOS, bir kapalı kaynak platformu (closed source platform). Yani Apple’dan başka bir üretici kullanamıyor. Android forks ise Android mobil işletim sisteminin başka programcılar tarafından modifiye edilmiş, geliştirilmiş, güncelleştirilmiş vs. versiyonlarının tümüne genel olarak verilen ad. Bunların yaygınlaşması elbette Android’in açık platform olmasından beklenen yararları ortadan kaldırmaya neden oluyor. Bu yüzden Google’ın bu tür versiyonları parçalamama anlaşmalarıyla engellemeye çalıştığını anlıyoruz. AB Komisyonu’na göre bu davranış, yeni veya daha iyi mobil işletim sistemlerinin ortaya çıkmasına sekte vurabilecek ve böylece doğrudan tüketiciler üzerinde olumsuz etkiler doğurabilecek nitelikte.

Şüphesiz tüm bu gelişmeler Google’ın aleyhine. Google’ın hakim durumunu kötüye kullandığı, başka bir deyişle ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin iddiaları içeren gerek bu soruşturma raporu gerekse geçen sene Nisan ayında gönderilen soruşturma raporu, Google’ın AB’de bir ihlal kararı ile karşı karşıya kalabileceğini gösteriyor. Her ne kadar AB Komisyonu’nun Rekabetten Sorumlu Üyesi Vestager döneminde ABİDA 102. maddeye ilişkin taahhüt mekanizması cazibesini kaybetmiş olsa da somut olayda bu olasılığın tamamen dışlandığını söyleyemeyiz. Diğer yandan soruşturma süreci uzayıp gitmekte. Taahhüt kararlarının amacı rekabet ihlali olduğu ileri sürülen davranışlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların Komisyon ile karşılık anlaşma suretiyle hızlı ve etkin bir biçimde çözülmesi ise yaşanan gelişmelerin bu amaçla pek bağdaşmadığı açık. Anlaşılan Google bir süre daha gündemden düşmeyecek.

Apple’a inceleme

Apple’ın içerik ve medya operasyonları bir kez daha rekabet otoritelerinin merceği altına girmek üzere. Alınan bilgilere göre Amerika Federal Ticaret Komisyonu (“FTC”) Apple şirket politikalarının “internet üzerinden müzik yayını” pazarındaki rekabeti olumsuz etkilediği şeklindeki iddiaları incelemeye alıyor.

imagesSöz konusu incelemenin çıkış noktasını Apple’ın  müzik yayın aboneliği ve oyun gibi  kendi platformu üzerinden satın alınan dijital ürünler için aldığı %30’luk pay oluşturuyor. Somut olay bakımından önemli olan bir diğer husus, şirketin geçtiğimiz Haziran ayında Apple Music’i piyasaya sürerek bu pazarda bir oyuncu haline gelmesi.

Bilindiği üzere pazarda faaliyet göstermeye başlayan Apple Music’in rakibi konumunda olan Jango, Spotify ve Rhapsody gibi şirketlere de App Store platformunda yer verilmekte. Apple Music’in de içinde bulunduğu diğer şirketler internet üzerinden müzik yayını aboneliği için aylık 9.99 dolar abonelik ücreti almakta. Bu durum karşısında pazarda faaliyet gösteren bazı şirketler, Apple’ın kendi platformu üzerinden alınan ürünler için aldığı payın, onları App Store için diğer platformlardan daha yüksek fiyat belirlemeye veya bu platformda karj marjlarını düşürmeye zorladığını ileri sürmekte.

Geçtiğimiz günlerde Spotify, iOS işletim sistemini kullanan abonelere e-posta göndererek hesaplarını internet üzerinden faturalandırmaya dönüştürmeleri durumunda aylık abonelik ücretinin 12.99’dan 9.99 dolara düşeceğini belirtti. Bilindiği gibi Spotify, iOS işletim sistemini kullanarak hesap oluşturan abonelerden -Apple’ın %30’luk payı nedeniyle-  aylık 3 dolar ek olarak ücretlendirme yapmakta. Buna rağmen pazarda faaliyet gösteren şirketler tüketicilerin böyle bir imkana sahip olduklarını bildiklerinden emin olmadıklarını ifade ediyor.

FTC şu an için konuyu inceleme aşamasında olup, ortada resmi olarak başlatılmış bir soruşturma mevcut değil. Bununla birlikte FTC’nin ilgili taraflarla fikir alışverişinde bulunduğu yönünde haberler de etrafta dolaşıyor. Ayrıca içerden gelen bilgilere göre Apple’ın muhatap olacağı incelemeler internet üzerinden müzik yayını pazarı ile sınırlı kalmayacak. Nitekim Apple şirket politikalarının, neredeyse tüm uygulamaların diğer platformlar üzerinde reklamını ve pazarlamasını sınırladığı sektörde ileri sürülen bir diğer iddia.

Bakalım FTC incelemesi sonrasında nasıl bir sonuca varılacak? Ancak görünen o ki söz konusu iddiaların haklı bulunması halinde gelecekte Apple’ın şirket politikalarında çok ciddi değişikliklere gidilmesi muhtemel.

Google’a soruşturma raporu şoku

Dikkat ederseniz başlığımızda Google’a soruşturma şoku yerine soruşturma raporu şoku ifadesini kullanmayı tercih ettik. Zira soruşturma şoku deseydik bu başlığı neredeyse 5 yıl önce, AB Komisyonu’nun Google’a soruşturma açtığını duyurduğu 30 Kasım 2010 tarihinin hemen ardından atmamız gerekirdi. O tarihten beri yılan hikayesine dönen Google soruşturmasında geçenlerde yeni bir gelişme yaşandı. 15 Nisan’da AB Komisyonu’nun internet sitesinde Google’a soruşturma raporu gönderildiği bilgisi paylaşıldı. Aslında Google’a soruşturma raporu gönderilmesi, AB Komisyonu’nun ABİDA 102. maddeye ilişkin ihlal kararı vermeye hazır olduğunu gösteren bir gelişme. Dosyanın taahhüt yoluyla sona erdirileceğini düşündüğümüz bir zamanda bu soruşturma raporu biraz sürpriz oldu desek yanlış olmaz.

aGoogle’ı artık dünya üzerinde tanımayan, en azından bir kez bile kullanmayan herhalde kalmamıştır. Ancak Google’ın arama motoruna ek olarak bir çok hizmetinin de (harita, müzik, alışveriş vs.) bulunduğunu belirtmemizde fayda var. İşte tam bu yüzden bu devasa şirket halen Avrupa’da rekabet denetimine tabi tutulmakta. Her ne kadar Google’ın bugüne kadarki açıklamalarının büyük bir bölümü, şirketin online arama motoru pazarında hakim durumda bulunmadığı, aksine bu alandaki rekabetin baş döndürücü olduğu yönünde şekillenmiş olsa da rakamlar aksini söylüyor. Mart 2015 itibarıyla AB’de Google’ın pazar payının %92’ye ulaştığı, buna karşın en yakın rakiplerinden olan Bing’in pazar payının %3, Yahoo’nun %2 ve Yandex’in de %1 olduğu ifade edilmekte.

Hakim durum açısından bir netlik bulunsa da, kötüye kullanma unsuru açısından aynı şeyi söylemek oldukça zor. Zaten soruşturma raporunun en önemli noktası da Google hakkındaki kötüye kullanma iddiasının gerekçesinin ne olduğu. Soruşturma sürecinin en başındaki temel iddia Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumundan yararlanarak diğer hizmetlerini, rakiplerinin hizmetleri karşısında sistematik olarak kayırdığıydı. Örneğin herhangi bir video izlemek isteyen bir kullanıcının Google’ın arama motoruna izlemek istediği videoyu girmesinin ardından çıkan arama sonuçlarında Google’a ait YouTube’un ilk sırada yer alması, buna karşın Dailymotion gibi rakip şirketlerin daha sonraki sıralarda yer alması ya da hiç yer almaması, Google’ın kendi hizmetlerini kayırması olarak nitelendirilmekte.

Soruşturma raporundaki iddianın sadece Google Shopping’in kayrılmasıyla sınırlı olduğu görülmekte. Arama sonuçlarında Google Shopping’e ait sonuçlara ağırlık verilmesi sonucu rakip alışveriş sitelerine olan erişimi yapay bir biçimde Google Shopping’e yönlendirmenin ve rakiplerin rekabet etmelerini engellemenin, Google’a yöneltilen temel iddia olduğu ifade edilmekte. Kullanıcıların yapılan aramayla en ilgili sonuçları görememesinin tüketici zararına yol açtığı ve rakiplerin inovasyon güdülerine zarar verdiği dile getirilmekte. Bu uygulamanın ayrımcı mı yoksa dışlayıcı mı kötüye kullanma olduğu noktasında ise AB Komisyonu’nun basın bülteninde ilginç bir biçimde hiçbir açıklama bulunmamakta. Dolayısıyla en fazla merak edilen konuyla ilgili olarak hala tatmin edici bir yanıt alamadık.

Google Shopping ile ilgili olan iddianın bir pazardaki hakim durumun diğer bir pazarda kötüye kullanılmasından başka ek bir davranışı içermediği görülmekte. Google’ın davranışı mesela rekabet karşıtı ürün tasarımı veya kendi hizmetlerini kayırmadan arama motoru hizmeti vermeyi reddetme ya da arama motoru hizmetini diğer hizmetlere bağlama gibi bilinen kötüye kullanma türlerinden biri altında değerlendirilmediği anlaşılıyor. Ayrıca soruşturma sürecinde AB Komisyonu’nun araştırdığı Google’ın rakip sitelerden içerik kopyalama, münhasır reklam anlaşmaları ve rakip platformlara reklam vermemeye yönelik kısıtlamaları bu soruşturma raporunun kapsamına alınmamış. Bu durum söz konusu iddialara ilişkin ciddi bir rekabet zararının doğmadığı veya giderildiği ihtimalini akıllara getiriyor.

Arama motoruna ek olarak bir de Android meselesi var tabi. AB Komisyonu’nun konuyla ilgili soruşturma açtığını (bu kez soruşturma raporu değil) duyurduğu yine 15 Nisan tarihli basın bülteninde, Google’ın sahip olduğu ve AB’de %80’i aşan bir pazar payına sahip olan Android mobil işletim sistemini kullanan akıllı telefon ve tablet üreticilerinin, ürettikleri cihazlara Google’ın diğer hizmetlerini yükleme noktasında Google ile imzaladığı anlaşmaların mercek altına alındığı ifade ediliyor. Soruşturma bir çok yönüyle geçen yüzyılın çok ses getiren Microsoft kararlarına benziyor. Windows işletim sistemine önyüklenen Internet Explorer ve Windows Media Player’ın yerini Android mobil işletim sistemine önyüklenen Chrome, Google Maps, Google+, YouTube gibi uygulamalar almış gözüküyor.

Ancak Android soruşturmasında Microsoft kararına benzemeyen ve ciddi sayılabilecek başka bir iddia daha var. Android işletim sistemine uygulama indirme platformu olan Google Play’e alternatif olarak başkaca platformların kullanılmasına imkan veren uygulamaların (bilinen adıyla “Android folks”) Google tarafından engellenmeye çalışıldığı iddiası Google’ın başını ağrıtacak gibi görünüyor. Örneğin Android üzerinden ücretli uygulama indirmek yerine Aptoide isimli uygulamanın kullanılarak Google Play yerine Aptoide üzerinden ücretsiz uygulama indirilmesi, Google Play üzerinde indirilen ücretli uygulamalardan Google’ın aldığı payı azaltmakta. Aptoide’e bazı kısıtlamalar getirmek noktasında Google’ın güç zehirlenmesi yaşadığına biz de dikkati çekmiştik.

Peki bundan sonra ne olacak?

Girişte de belirttiğimiz üzere soruşturma raporunun gönderilmesi, Google’ın bir ihlal kararı ile karşı karşıya kalabileceğini gösteren bir gelişme. Ancak bu durumun tersi de mümkün. Şöyle ki, AB Komisyonu bu hamle ile Google’ı, kendi belirleyeceği koşullarda taahhüt yoluna çekme noktasında elini güçlendirmek istemiş olabilir (hatırlarsanız Google’ın daha önceki taahhütleri yeterli görülmemişti). Geçen yıl verilen Samsung taahhüt kararından önce de AB Komisyonu Samsung’a soruşturma raporu göndermişti. Taahhüt mekanizması işletilirse AB Komisyonu, Google’in arama sonuçlarını üreten algoritmalarının yeniden tasarlanmasında söz sahibi olabilecek, halbuki ihlal kararı verilmesi halinde müdahale sınırlı kalacaktır. Dolayısıyla soruşturma raporu gönderilmiş olsa da taahhüt yolunun hala geçerliliğini koruduğunu, hatta önemini daha da arttırdığını söyleyebiliriz.

Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerinde bu hafta: Hakim Durumun Kötüye Kullanılması ve Mey İçki Kararı

Bilgi Üniversitesi bünyesinde kurulan Rekabet Hukuku ve Politikası Uygulama ve Araştırma Merkezi, “Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerleri” kapsamında birçok etkinliğe ev sahipliği yapıyor. Bu seminerlerde akademisyenler, uygulamadan avukatlar ve profesyoneller önceden belirlenen güncel bir konu ile ilgili sunum yapıyor ve sunum konusu öğrenciler ve diğer katılımcılar ile tartışılıyor.

Söz konusu seminerlerin bu haftaki ayağında, Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı’nın Kıdemli Ortağı Av. Şahin Ardıyok ile Ali Ilıcak “Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasında Fetret Devri: Mey İçki Kararı” başlıklı sunumlarını gerçekleştiriyor.

8 Nisan Çarşamba günü Bilgi Üniversitesi Dolapdere Kampüsü Mahkeme Salonu’nda saat 18:30’da gerçekleşecek olan seminere katılmak isteyenlerle görüşmek üzere!adsa

 

Hakim durumdaki şirketlere ve ilgililerine kılavuz

Yüksek pazar gücüne sahip şirketlere, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine yönelik Kılavuzuyla Rekabet Kurumu bazı kötüye kullanma hallerini netleştirdi. Kılavuz hakkındaki izlenimlerini Belit Polat anlatıyor.

Rekabet Kurumu, “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” başlıklı çalışmasını yayınladı. Bir süredir taslak halinde olan ve ilgililerin görüşlerine açılan Kılavuz özellikle yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin başucuna yerleşmek üzere tamamlanmış oldu. Hem hakim durumdaki şirketlere hem de ilgililerine diyoruz, çünkü Rekabet Kurumu da rekabet savunuculuğunun bir gereği olarak açıkça bu kılavuzun yalnızca bu teşebbüslere değil, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine de yol gösterici olacağını belirtiyor. Bu da, davranışların hukuki gerekçeleri olup olmadığına yönelik soru işaretlerini giderebileceği gibi, daha çok şikayetin ya da soruşturmanın da habercisi oluyor.

hafaGuidelinesUzun zamandır AB Komisyonu’nun da ayrı başlık açarak “Öncelikler Rehberi” kapsamında değerlendirdiği, ayrıca Uluslararası Rekabet Ağı olarak bilinen International Competition Network kuruluşu tarafından da farklı yetki alanlarındaki uygulamalarıyla sıkça tartışmaya açılan hakim durum ve kötüye kullanılması meselesi, Türk Rekabet Kurumu’nun da detaylandırmak istediği alanlardan biriydi. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine yönelik incelemeler kadar sık olmasa ve bu incelemeler kadar ağır cezalar baz alınmasa da, artan soruşturmalar ve bu tek taraflı davranışların değerlendirilmesi için gerekli analizlerin, detaylı bir rehberle ele alınması gerektirdiği açık.

Daha da ötesinde, bu Kılavuz, yalnızca dışlayıcı kötüye kullanma hallerini ele alsa da, Rekabet Kurumu’nun hakim durumun kötüye kullanılması ihlali hakkında hazırlamış olduğu, tabi ki Kanun’un 6. maddesi dışındaki tek düzenleme olma sıfatını taşıyor. AB ve ABD’deki düzenlemelere paralel şekilde daha çok etki-bazlı yaklaşımı benimsemesi beklenen ve bu yönüyle de tartışılan Rekabet Kurulu uygulaması, aslolanın iktisadi bir bakış açısıyla Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi olduğu belirtilerek bir nebze daha açıklığa kavuşturuluyor. Bu bakımdan Kılavuz’da, her bir olay bakımından incelenen davranışa yönelik değerlendirmelerin değişebileceğinin altı çizilerek, adeta Rekabet Kurumu’nun son dönemde ses getiren soruşturmalarındaki ihlal iddialarına benzer şekilde şu konulara yer veriliyor: Hakim durum ve kötüye kullanma kavramları, sözleşme yapmayı reddetme, yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması, münhasırlık/tek marka anlaşmaları, indirim sistemleri, bağlama.

Kılavuz’un tam metnini okumak isterseniz, metne buradan ulaşabilirsiniz.

Türk Telekom Hakkında Soruşturma Açıldı

Rekabet Kurulu, İDDK kararı üzerinde Türk Telekom hakkında soruşturma başlattı.

Detayını Can İtez anlatıyor.

Rekabet Kurulu’nun son dönemde artan soruşturmalarının sebeplerinden biri olan ve Danıştay ve İDDK’nın “soruşturma açmalıydın” görüşünü içeren kararların bir örneği daha yaşandı. Rekabet Kurulu’nun 2006 yılında Türk Telekom hakkında aldığı Önaraştırma kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) tarafından bozuldu. Şikayet üzerine Türk Telekomünikasyon’un denizaltı ve karasal fiberoptik kablolardaki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasını inceleyen Rekabet Kurulu, önaraştırma kararı ile Türk Telekom hakkında soruşturma açılmasına gerek duymamıştı.

Takip eden süreçte Danıştay 13. Daire tarafından da reddedilen dava, bu kez İDDK tarafından iddiaların daha detaylı incelenmesi için soruşturma açılması gerektiği ifadesiyle hukuka uygun bulunmadı. Dosya konusu bilgi ve belgeleri kısa süre önce müzakere eden Rekabet Kurulu, Türk Telekom hakkında soruşturma açılmasına karar verdi. Önaraştırma kararında da üç kurul üyesi tarafından soruşturma açılması gerektiği yönünde karşı oy gerekçesi sunulmuş olan tartışmalı kararın bu yeni soruşturma ile nasıl bir boyut kazanacağını göreceğiz.

Arama içinde arama: Google’ın mücadelesi

Google’a 2010 yılında başlatılan soruşturmanın 2014 yılına sarkacağı konuşuluyor. Tolga Aytemizel, soruşturmayı ve muhtemel ihlalleri ele alırken, bu sırada Google’ın ‘inception’ yaşatan aramalarını canlandırıyor.

Web arama ve online reklam pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla Avrupa Komisyonu’nun Google’a karşı 2010 yılında başlattığı soruşturmada, tartışmalar 1990’ların Microsoft davalarını kıskandıracak şekilde devam ediyor. Google’ın genel arama platformu, reklam anlaşmaları ve Adwords platformu üzerindeki uygulamaları hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, Google tarafından daha önce sunulan iki taahhüdün yeterli bulunmaması sonucunda kesin kararın 2014’ün ortalarına sarkacağı konuşulmakta(1). Google’ın süreci geciktirdiği suçlamaları bir yana,  bu yazıda özellikle şu sıralar gündemde olan Google’ın kendi dikey arama sitelerine arama motoru pazarındaki gücünü kullanarak rakiplerinin aleyhine avantaj vermesi iddialarını değerlendirdik.

63a52b36-25d1-4669-8e3f-e0cb65dc778e-460x418Google’ın hakim durumda olduğu (%90 civarı pazar payıyla) arama pazarının aksine, internetteki içeriğin sadece belirli bir alanına (bir ürüne ya da servise) odaklanan aramaları ifade eden dikey arama teknolojileri, amazon, yelp, TripAdvisor vs. gibi ürünler hakkında bilgi ve fiyat karşılaştırması sunan sitelerde kullanılmakta. Özellikle mobil kullanımın yaygınlaşması ile birlikte hakim durumunu az da olsa etkileyen dikey aramaların artan payına Google kendi dikey arama siteleriyle cevap veriyor. Soruşturulan konu ise, Google’da herhangi bir ürün hakkında yapılan aramada Google’ın kendi dikey arama sitelerinin diğer rakip sitelerine kıyasla her zaman daha yüksek bir sıralamada olması ve çoğu zaman rakip sitelerin sıralamada ilk beş sonucun altına itilmesi.

Şikayetçi firmalar bu sıralamanın herhangi bir objektif kritere dayanmayıp (örneğin organik arama sonuçlarına), Google’ın dikey arama sitelerinin tüketici için herhangi bir avantajı olmadığını (düşük fiyatlar gibi), dolayısıyla bu sıralama sisteminin haklı bir gerekçesi olmadığını, böylelikle var olan sıralama metodolojisi ve arama algoritmalarının haksız bir şekilde diğer siteleri dışladığını iddia ediyor(2). Rekabet açısından sıkıntı yaratan faktör ise, kullanıcılar tarafından internete giriş kapısı olarak kullanılan Google’ın internet trafiğini kendi dikey arama sitelerine yöneltip arama pazarındaki hakim durumunu dikey arama pazarındaki rekabeti bozacak edecek şekilde kullanması. Sonuçta bir ürün ararken arama yapmak için önce Google’da arama yapıp ‘inception’ konseptine girmek işten bile değil. Bu nedenle Google’ın arama sonuçlarının zorunlu unsura benzetilebilecek bir özelliği var. Arama sonuçlarının sıralaması için Google’ın para almaması dolayısıyla sitelerin sıralaması yani bu zorunlu unsur için bir pazarın bulunmuyor oluşu da, sorun yaratan hususlar arasında. Bu nedenle Google’ın Komisyona sunduğu taahhütler arasında kendi dikey arama sitelerine ayırdığı kutuda rakip firmaların yer almak için ödeme yapmasına izin vermesi de yer alıyor. Fakat bu durumda da Google’ın kendi dikey arama sitelerinin daha fazla görsellikle sergilenecek olması nedeniyle aslında soruşturulan uygulamanın değişmeyeceği ve hatta Google’ın hangi linke tıklanırsa tıklansın bundan para kazanacak olması nedeniyle bu taahhüde çok sıcak bakılmadığı da gördüğümüz bilgiler arasında.

Avrupa Komisyonu’nun yaklaşık üç yıldır süren bu soruşturmada taraflar arasında kalıp taahhüt ve tartışmaya açma yollarıyla ilerlemesinin sebeplerinden biri, bu uygulamanın yakın zamanda mümkün görünmese bile kaldırılmasının tüketici refahı açısından potansiyel etkilerinin çok net olmaması. Dikey aramanın ve bundan etkilenen ürün pazarlarının Google’ın arama pazarındaki hakim durumuyla alakası olmaması ve bu nedenle böyle bir uygulamanın Google’ın tekel gücünü başka pazarlara taşıması neticesiyle rekabete aykırı olarak düşünülebileceği doğru. Şikayetçiler bu durumun aynı zamanda dikey arama hizmetlerindeki inovasyon güdüsünü de azaltacağı görüşünde.

Öte yandan(3), internet gibi tüketicinin başka sitelere geçiş yapabilmesinin neredeyse maliyetsiz olduğu bir pazarda, Google’ın arama sonuçlarındaki sıralamayı kendi ticari amaçlarına göre belirliyor oluşunun tüketiciler tarafından tahmin edilebilecek ve buna göre davranabilecek olması da göz önünde bulunduruluyor. Bu bakımdan Google’ın internete giriş kapısı olarak nitelendirilmesi, yani zorunlu unsur özelliği olması tartışmaya açık. Ayrıca online aramanın çift-taraflı bir pazar olduğunu belirtmekte fayda var. Google tüketiciye ne kadar iyi bir arama tecrübesi sunup talebi artırırsa reklam gelirleri o kadar fazla olacağından, söz konusu bir pazar kapamanın ilk önce Google’ın karlılığı üzerine darbe vuracağı da açık. Bunun yanında Google’ın kendi dikey arama sitelerini genel arama sonuçlarında üst sıralara eklemesi bir ürün geliştirme yani inovasyon olarak da düşünülebilir.

Bu nedenlerden dolayı herhangi bir piyasa müdahalesi Google’ın gelirlerini olumsuz yönde etkileyebileceği gibi ve arama pazarındaki inovasyon güdüsünü düşürebilir. Bu gibi kritik bir piyasa müdahalesinin iyi bir şekilde tartılması ve sınırının iyi çizilmesi gerekir(4). Sonuç olarak, Google’ın uygulamaları Microsoft’un masaüstü bilgisayar piyasasındaki hakim durumunu tarayıcı pazarında Internet Explorer’ı öne çıkarıp rakip Netscape’e pazara kapama şeklinde kullanmasıyla benzerlik gösterse de, aslında pazar dinamikleri ve tüketicilerin değişim maliyeti göz önüne alındığında rekabete etkisi açısından farklılaşıyor. Komisyon’un kararı, yeni nesil pazarlardaki dinamiklerin değerlendirilmesi konusunda kritik bir öneme sahip.

THY’ye yeniden soruşturma

THY’ye 2010’da açılan soruşturmada çıkmayan ceza bu sefer çıkar mı? Kurul üyeleri karşı oy yazılarında ne demişti? Pegasus’un pazar şansını ne belirleyecek?
Ali Ilıcak yazıyor.

Önce gaz ve toz vardı…

Dünya Bankası, OECD ve AB Komisyonu gibi uluslararası kuruluşların 90’lar ve 2000’lerde gelişmekte olan ülkelere sürekli vazettikleri bir konu vardı: uluslararası rekabet edebilirlik. Düzgün iş yapın ki mallarınız uluslararası pazarlarda alıcı bulsun. Tabi bu dış mihrakların, onlar daha çok tüketsin diye daha ucuz ürün üretmeyi bize salık vermelerinde şaşıracak bir şey yok. Herkes kendi işine bakarsa Dünya cennet gibi bir şey olur, dememiş miydi ulu bilge?

Bu uluslararası rekabet edebilirlik emek adına konuşanların dilinin kesildiği, çevre kaygılarının ezildiği, devletin sosyal amaçlarla da olsa hiçbir iktisadi işletmenin yönetimi ile uğraşmadığı bir ortamı gerektiriyor. Tabi bunlarla birlikte devlete düşen görevler arasında, sermayenin yatırıma yönelmesini kolaylaştırmak, uluslararası mal ve sermaye  hareketinin önündeki her türlü engeli kaldırmak ve iç piyasada tekel ve kartel oluşumlarını engellemek de bulunuyor. Hadi hepsini anladık da, bu sonuncusundan elin Faiz Lobisi’ne ne?

thy eski filo

Kartel ve tekellerin etkinsizlik yarattığını tartışmaya gerek duymuyorum. Ama neoliberalizm için rekabet politikasının asıl önemi, bizim gibi gelişmekte olan ülkelerin pazarlarına giren yabancı sermayeyi Vietkong’un tuzaklarından korumasıdır. İktidarla çok daha eski ve değişik ilişkiler içine girmiş olan yerli şirketler, başta girdi ve altyapı piyasalarındaki faaliyetleriyle yeni gelen yabancılara cehennemi yaşatabilirler. O yüzden yatırıma başlanacak ülkede etkin bir rekabet politikası sigortadır, candır.

E hadi ama THY’ye ne oldu?

Hikayeyi böyle başından alarak anlattığım için çoğu okuyucuyu yarı yolda kaybettim. Ama bu rekabet politikası ne işe yarar sorusuna değişik açılardan bakılabilmesine yardım ve yataklık etmek hoşuma gidiyor. Zira THY’ye iki yıl önce neden soruşturma açılmadı? Açılmalı mıydı? Bu Kurumun piyasada sağlamakla yükümlü olduğu rekabet nedir? Gibi sorular her kararından sonra davanın farklı taraflarınca tekrar tekrar soruluyor. Bu da normal bir şey.

THY 2010’da Pegasus tarafından şikayet edildi. Pegasus, eski ve devlet ortaklı rakibinin pazarı yüzüne kapattığını iddia etti. Bunun için de bazı yazışmaları delil gösterdi. Bunlar arasında Azerbaycan Havayolları’nın THY ile yaptığı münhasır anlaşma da vardı. THY, Pegasus’un girdiği yüksek kar marjlı Almanya ayaklı hatlarda indirime başlamış, diğer hatlarda fiyat değiştirmemişti. Rekabet Kurulu iddiayı ciddi buldu ve soruşturma açtı. Ancak soruşturma şikayetçinin iddiaları üzerinden değil ama yıkıcı fiyat gibi başka bir konu üzerinden ilerledi. Kurul üyeleri oybirliği ile yıkıcı fiyat iddiasını reddedip THY’ye ceza vermedi.

thy-hostes-kiyafetleri_391698

Ancak 3 üyenin farklı gerekçeleri vardı ve şöyle diyorlardı: “THY Pegasus’u fiyat dışı eylemlerle de dışlıyor olabilir.” Ankara İdare Mahkemesi, Rekabet Kurulu kararını hakim durum, yıkıcı fiyat ve ilgili pazar analizlerinin yeterince yapılmadığı gerekçesiyle bozdu. Rekabet Kurumu Mahkemenin kararını Danıştay’da temyiz etmek yerine yeniden soruşturma açtı. (Hep eleştirecek değilim ya; bu hareketi ile Kurum’un beni ters köşeye yatırıp kalbimi kazandığını söylemeliyim.)

İşte konu bu. Hakim durum soruşturmalarının ortak özelliğidir, verilen karar rekabet politikasının yine yeni yeniden tartışılmasına neden olur.  Yanıt aranılan soru ise: Rekabet Politikası, ne olursa olsun ucuz fiyatlar için midir? Yoksa piyasada serbestçe rekabet etmeyi temin etmek için mi?

Hakim Durumdaki Teşebbüslere Kılavuz

Rekabet Kurumu, hakim durumun kötüye kullanılması ihlaline ilişkin Taslak Kılavuz yayınladı.

Belit Polat anlatıyor.

Rekabet Kurumu, hakim durumda olan teşebbüslerin kötüye kullanma niteliğindeki davranışlarının değerlendirilmesi hakkında Taslak Kılavuz yayınladı. Kılavuz’da, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak belirtilen bazı ihlal türlerinin Kurul tarafından ne şekilde ele alınacağına ilişkin açıklamalar yer alıyor. Genel başlıklar ise şu şekilde:

  • Öncelikle ‘hakim durum’ kavramının içeriğine, diğer bir deyişle bir teşebbüsün hakim durumda kabul edilebilmesi için ne tür kriterlerin inceleneceğine dikkat çekiliyor.
  • Sonraki bölümlerde ise ‘kötüye kullanma’ hallerine özgüleniyor. Bu hallerden
  1. Sözleşme yapmayı reddetme
  2. Yıkıcı fiyatlama
  3. Fiyat/marj sıkıştırması
  4. Münhasırlık/tek marka anlaşmaları
  5. İndirim sistemleri
  6. Bağlama

uygulamaları ayrı başlıklar altında incelenerek, hakim durumdaki şirketlerin özel sorumlulukları olduğuna dikkat çekiliyor.

İlgili Taslak Kılavuz’a buradan ulaşabilirsiniz.

Komisyon’dan Taahhütlü Çözümler

Hakim durumun kötüye kullanılması iddiası ile başlatılan soruşturma, taahhütler verilerek sonlandırıldı.

Avrupa Komisyonu’nun taahhütlere ilişkin kararını Can İtez anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Çek Cumhuriyeti’nde hakim durumda bulunan elektrik üreticisi ČEZ firmasına karşı başlattığı soruşturmayı sık rastlanan bir kapanışla bitirdi. Hakim durumun kötüye kullanılması iddiası ile başlatılan soruşturma, firmanın belli taahhütler vermesi ile sonlandırıldı.

BOS001972Soruşturma, şirketin iletim sisteminde ihtiyacı olmadığı halde kapasite rezervi yaparak piyasaya yeni girişlerin engellendiği iddiası ile açılmıştı. Ancak ČEZ sonucu beklemeden üretim kapasitesinin bir kısmını mevcut santralleri bazında bölme/ayrıştırma taahhüdünde bulundu. Avrupa Komisyonu’nun bu taahhütleri kabul etmesi ile birlikte, Çek elektrik üretimi piyasasında kayda değer bir üretim kapasitesinin diğer ya da yeni üreticiler tarafından devralınması durumu ortaya çıktı.

Aslında Komisyon’un bu tür çözümleri uygulamaya koyduğu ve bunu özellikle enerji piyasalarında gerçekleştirdiği durumlara bir yabancılığımız yok. Komisyon, soruşturma sonuçlanmadan ve olası cezalar kesinleşmeden, deregülasyon önlemleri ile tam olarak serbestleştirilememiş piyasalarda bu yola başvurmaktan çekinmiyor. Bu yaklaşımın arkasında sade ve önemli bir algı yatmaktadır. Bu algı, zaman içinde güçlü yasal tekellerin veya yasal tekellerden devralınmış ve piyasadaki rolü azalmamış olan özel şirketlerin, Avrupa rekabet/regülasyon tarihi boyunca süregelmiş piyasaların serbestleştirilmesi, düzenlenmesi gibi süreçlerden geçmesine rağmen arzu edilen rekabet seviyesinin yakalanamadığı pazarlarda ikinci bir şansın var olabileceğidir. Keza Avrupa enerji piyasalarında, Komisyon’un bu soruşturma dahil daha önce açtığı bazı soruşturmalarda da, rekabetin bir ya da birden fazla pazar katmanında artabileceğine dair bir sinyal görmesi ile birlikte şirketin taahhütlerini kabul etmesi buna işaret etmektedir.

Bunların yanında, Komisyon’un bu geleneğe sadık olması veya böyle bir gelenek yaratmış olması, bu durumun piyasa aktörlerinin stratejik hamlelerinin bir parçası haline gelme olasılığını düşündürmektedir. Teoride bir şirket bilinçli olarak rekabet ihlali yaparken o ihlal ile elde edeceği fayda ve bu ihlalin ortaya çıkarılma ve cezalandırılma ihtimali üzerinden bir hesaplama yapar. Kendisi açısından karlı olacak yani ihlal et ya da etme kararını beklenen faydaya bağlı olarak uygular. Önerilen taahhütler, belki de teşebbüsler açısından soruşturmanın başladığı tarihten itibaren öngörülen bir önlem olarak düşünülür.

Şirketlerin stratejik davranışları, pazar koşullarına ve aynı zamanda düzenlemelere ve mevzuatın getirdiklerine karşı uyum sağlamayı da ifade eder. Bu uyumun bir sonraki adımda belki de düzenleme ve mevzuat üzerinde manipülatif çalışmalar ve “ayın karanlık yüzü” göndermesini gücendirmeyecek uygulamalar ile sonuçlanabileceği aklımızın bir köşesinde yer almalı.

RK’dan Elektrikçilere iyi haber

Rekabet Kurulu’nun kamuoyuyla paylaştığı önaraştırma kararı , güncel bir konu olan Gün Öncesi Piyasası (GÖP)’na ilişkin rekabet ihlali iddialarını ele alıyor.

Devamı Can Artüz’ün yazısında.

Rekabet Kurulu’nun kamuoyuyla paylaştığı önaraştırma kararı, güncel bir konu olan Gün Öncesi Piyasası (GÖP)’na ilişkin rekabet ihlali iddialarını ele alması sebebiyle hem rekabet hukukuyla hem de enerji hukukuyla ilgilenenlerin dikkatini çekecek nitelikte bir karar.

İlk olarak Rekabet Kurulu’nun incelediği iddiaları ve vardığı sonucu irdelememiz gerekiyor. GÖP’te fiyatların son dönemde aşırı yüksek tutarlarda gerçekleşmesi ve hatta azami fiyatlarla eşitlenmesinin, piyasa katılımcılarının arasında bir anlaşmanın bulunduğuna işaret ettiği ileri sürülüyordu. Rekabet Kurulu ise soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vererek bu iddiaları haklı bulmadı.

BOS001972Neden soruşturma açılmadı?

Kararın detaylarına girmeden önce, GÖP hakkında kısa bir açıklama yapalım: GÖP, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği (DUY) kapsamında oluşturulan ve piyasa katılımcılarının (yönetmelik kapsamında lisans sahibi olan tüzel kişilerin) bu mekanizmaya tahmini üretim ve tüketim miktar bilgilerini vermeleri yoluyla gerçekleşen organize toptan elektrik piyasasıdır. Bu mekanizmanın kurulma amacı ise elektrik piyasasında arz ve talep dengesinin gün öncesinde sağlanması ve gün içinde yaşanması muhtemel olan kısıtların önüne geçebilmektir. İşte, Rekabet Kurulu’nun incelediği olayda da piyasa katılımcılarının gizli anlaşmalar yoluyla GÖP’teki fiyatların aşırı artmasına sebep olduğu iddiaları incelenmektedir.

Piyasa katılımcıları bunu nasıl yapabilir?

Bunun en tipik örnekleri; elektrik üretiminin bilerek faaliyet dışı bırakılması ya da katılımcılar arası anlaşmalar yoluyla suni arz problemleri yaratarak fiyatların artmasına sebep olunmasıdır. Bu durumların varlığı halinde, katılımcıların pazar güçlerini kötüye kullandığından ve rekabeti bozucu şekilde davrandıklarından söz edilebilir. Ancak arz kısıtlarının iklim koşulları, iletim sınırlamaları veya katılımcıların kendilerinden kaynaklanmayan sorunlar nedeniyle gerçekleşmesi halinde bu fiyat artışlarının sistemin fiziksel özelliklerinden kaynaklandığı ve firmaların rekabeti bozma amacı gütmedikleri kabul ediliyor.

Rekabet Kurulu da, soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararını verirken tam da bu noktadan hareket etmiş. Kurul’a göre, GÖP fiyat artışları, piyasa katılımcıları arasındaki bir anlaşmanın değil, BOTAŞ’ın doğal gaz ile elektrik üreten santrallere yaptığı doğal gaz satışlarında zorunlu kısıntıya gitmesinin bir sonucu. Yakıt temin edemeyen santrallerin büyük kısmının faaliyetlerini durdurması elektrik arzında büyük bir düşüşün gerçekleşmesine sebep olmuş ve fiyat artışı arzdaki bu azalma nedeniyle gerçekleşmiş.

Görüldüğü üzere burada piyasa katılımcılarının bilinçli bir şekilde gerçekleştirdiği ve kar amacı güden bir davranışları değil, tümüyle iradeleri dışında girdi sağlayamamalarından kaynaklanan bir durumdan bahsediliyor. Bu durum, elektrik üretiminde doğal gaza olan bağımlılığının bir an önce azaltılması ve doğal gaz endüstrisindeki sıkıntıların giderilmesi gerekliliğini bir kez daha gözler önüne seriyor.

Buna yönelik olarak önemli adımlar da atılıyor. Doğal gazda depolama tesislerinin sayısının artırılması, LNG faaliyetlerinin gelişmesi ve doğal gaz ithal edilen ülkelerde çeşitlilik sağlanmasına yönelik çalışmalar yanında nükleer enerji santrallerinin devreye alınması, inşaatı devam eden HES’lerin işletmeye alınması, kömürün ve yenilenebilir kaynakların kullanımının artması yönünde atılan adımların daha kararlı bir arz yapısı ve daha az dalgalı bir GÖP için önemli olduğunu düşünüyoruz.