Kurul kararlarının yayımlanması hakkında görüş

Düzenleyici ve denetleyici kurul kararlarının yayımlanması hakkında Rekabet Kurumu’nun görüşlerini Belit Polat anlatıyor.

Başbakanlık İdareyi Geliştirme Başkanlığının Rekabet Kurumu’na tebliğ etmiş olduğu ve düzenleyici ve denetleyici kurul kararlarının tamamının gerekçeli ve kişisel verilerin korunması suretiyle yayımlanmasına ilişkin yazıya binaen Kurum’un görüş ve değerlendirmelerini içeren yazı Başkanlığa sunulmuş ve Kurum’un internet sitesinde yayımlanmıştı. Kısaca değinelim.

101299251-75780546r.530x298Kurum’un cevabında öncelikle, Rekabet Kanunu hükümleri ele alınıyor ve ilgili maddeler doğrultusunda tarafların iddialarının, tartışılan olayların ve hukuki konuların, ileri sürülmüş olan delillerin ve savunmaların ve bunun yanında gerekçenin ve hukuki dayanağın kararda yer aldığı belirtiliyor. Ayrıca Kanun’da mevcut hükümlerde ticari sır hakkında koruma sağlandığı da ele alınıyor. Zira 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ ticari sırların belirlenmesi ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin korunması hakkında ikincil bir düzenleme olarak karşımıza çıkmakta.

Kurum’un ilgili yazısında Kurul kararları konusunda bir ayrıma gidiliyor. Kurul’un, Kanun’u ihlal eden teşebbüslere idari ceza verilmesine, teşebbüsler arasındaki anlaşmalara menfi tespit veya bireysel muafiyet verilmesine ve ilgili düzenlemelerde belirtilmiş olan birleşme ve devralmalara izin verilmesine veya bunların reddedilmesine dair verdiği nihai kararları ve bu kararlara ilişkin verilen geçici tedbir nitelikli ara kararları, ilk grup kararlar olarak ele alınıyor. Kurul’un ara kararları ve idari nitelikli kararları ise bunlardan ayrılıp ikinci bir grup olarak değerlendiriliyor. Kurum, bahsi geçen görüşünde bunlardan ilki kapsamındaki kararların Başkanlık tarafından Kurum’a gönderilmiş olan yazıda talep edilen gerekçe ve kişisel verilerin korunması gibi unsurları kapsadığını belirtirken, ikinci grupta bulunan kararların ise bu unsurlara sahip olmasının yerinde olmadığını belirtiyor.

Rekabet Kurulu kararlarının ve internet sitesinde yer alan bilgilerin akademik açıdan doyurucu olduğu inkar edilemez. Ancak kararların taraf iddia ve savunmalarına ne derece derinlikte yer verdiği ve Kurul kararlarının giderek daha da kısaldığına dair tartışmalar hala gündemde.

Bu ne perhiz bu ne lahana turşusu!

Turkcell’in baz istasyonlarının/kulelerinin kurulumuna ilişkin doğrudan ya da dolaylı tarafı olduğu sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümleri ile Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik -Danıştay kararları üzerine verilen- gerekçeli kararı[1] Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayınlandı. Karara göre, özellikle 4. madde bakımından yapılan değerlendirmelerin bazı soru işaretlerini beraberinde getirdiği söylenebilir. Bu soru işaretlerini tespit edebilmek adına Kurul’un konuya ilişkin ilk  kararı[2] da incelenmelidir.

radwindow_features_predefined_windows_034. madde bakımından ilk kararda yapılan değerlendirmelerde, “…baz istasyonu yeri kiralama hizmeti pazarı olarak adlandırılan pazarda hizmeti sağlayan taşınmaz sahipleri ya da alıcı konumundaki Turkcell’in pazar payının yukarıda sayılan nedenlerle oldukça düşük olacağı ortadadır. Bu nedenle bu sözleşmelerde sağlayıcılara getirilen rekabet etme yasağının muafiyet sınırları içerisinde değerlendirilebilmesi muhtemeldir.” ifadelerine yer verilmişti. Ancak Danıştay kararı üzerine verilen ikinci kararda, 4. maddeye ilişkin yapılan değerlendirmeler bakımından bariz farklılıklar göze çarpmakta.

Bahsi geçen kararın ilgili paragrafında, “…Turkcell ile söz konusu kira sözleşmelerini imzalayan tarafların teşebbüs niteliğini haiz olup olmadıklarının incelendiği ve (…)  kiraya verenlerin söz konusu taşınmazları operatörlere kiralamak üzere edinmedikleri, bu amaçla herhangi bir yatırım ve harcama yapmadıkları, dolayısıyla herhangi bir finansal risk almadıkları, kiralama sonucunda elde edilen bedelin (…) gayrimenkul sermaye iradı şeklinde olduğu ve (…) Turkcell/Kule A.Ş ile kira sözleşmesi imzalayan tarafların salt söz konusu kiraya verme faaliyetlerinden dolayı teşebbüs olarak nitelendirilemeyecekleri” kanaatine varıldığı ifade ediliyor.

Yani Kurul, ilk kararında sözleşme tarafının teşebbüs olduğunu tespit ederken, aynı konudaki ikinci kararında sözleşme tarafının teşebbüs niteliğini haiz olmadığı şeklinde farklı bir değerlendirmede bulunuyor. Bu durum karşısında Kurul’un, söz konusu çelişkiyi gidermesi ve kendisini farklı değerlendirmelerde bulunmaya iten gerekçeleri ortaya koyması faydalı olacaktır. Zira lafza sıkı sıkıya bağlı kalınan ve gerekli değerlendirmenin yapılmadığı görülen bu kararda, Turkcell ile kira sözleşmesi imzalayan tarafların teşebbüs niteliğini haiz olmadıkları şeklindeki tespite katılmak pek mümkün değil.

[1] 14-28/585-253 sayılı Kurul Kararı

[2] 09-17/381-90 sayılı Kurul Kararı

Dosyaya erişimde yeni boyut

Rekabet Otoritelerinin şikayetçi ve üçüncü kişilerin dosyalara erişimi noktasındaki kararları hakkında son bir gelişmeyi anlatıyorum. (Bu arada Belit, ben.)

Rekabet Otoritelerinin soruşturmalarına tabi olan şirketlere ilişkin her geçen gün yeni bir haberle karşınıza çıkıyoruz. Bu konuda gerek şikayetçiye gerekse soruşturulan tarafa tanınan haklar konusunda tartışmalar olduğu malum. Bu tartışmaların bazıları da soruşturmada kullanılan dokümanlara kimlerin erişebileceği ve bu erişimin kapsamı noktasında.

404Geçenlerde Avrupa Birliği’nde bir örnekle anlattığımız dosyaya erişim konusunda, artık şikayetçiden de öte üçüncü kişilerin erişimine ilişkin düzenlemeler yapıldığını biliyoruz. Bu konuda yeni bir örneğe ise Hollanda’da rastladık.

Avrupa Komisyonu, 2006 yılında yürüttüğü bir kartel soruşturmasında, 14 Hollandalı zift/ bitüm şirketine idari para cezası vermişti. Kararın kısa metni 2007’de yayınlandı. Bunun üzerine, ilgili karardan zarara uğramış olabilecek kişilerin bu kararın tüm detaylarına erişimini sağlamak amacıyla, kararın tüm metnine erişim için talepte bulunulmuştu. Ancak Komisyon bu başvuruyu reddetti. Gerekçesi ise, kısa kararda yer alan açıklamaların başvuru için yeterli olduğu düşüncesiydi.

Bunun üzerine, Komisyon’un bu tercihinin erişim hakkına aykırı olduğu iddiasıyla ilk derece mahkemesine başvuru yapıldı. Ancak ilk derece mahkemesi de, yayınlanmış olan ilgili Komisyon kararındaki gerekçenin yeterince anlaşılabilir olduğunu belirti. Bunun yanı sıra, kamuoyunu aydınlatma açısından kamu yararının ihlal edilmediği, hatta kısa karar ile bu yararın tatmin edildiği belirtildi. İlk derece mahkemesi bu kararını alırken, kararın tamamına erişim için başvurulduğu esnada temyiz prosedürünün devam ettiğini de dikkate aldı. Ve belki de ilginçtir ki, Komisyon’un kararı tamamıyla onanmış oldu.

Rekabet Kurulu’nun kararlarının ardından, ihlalden zarar görenler tarafından dava açılıp bu zararın tazminini talep etmek mümkün. Türkiye’de buna yönelik mevzuat da var. Ancak usuli sıkıntılar yavaş yavaş çözülüyor olsa da, özünde yatan konunun ‘zarar hesabı’ olduğu bir davada, bu zararı hesaplayacak olan Mahkeme’nin elinde kararın bulunmaması demek davanın sonuçlanamaması anlamına gelebilir. Her ne kadar Rekabet Kanunu’ndaki “üç kat tazminat” imkanı yeni yeni uygulanmaya daha doğrusu kullanılmaya başlasa da, devam eden davalarımızdan da hareketle zararın hesabı konusunda Mahkeme’lerin yaklaşımını yakın bir zamanda anlatacağım gibi görünüyor.

Sana gerekçeler hazırladım

Boyner/YKM devralmasının gerekçeli kararının 11 aydır hala yayımlanmamış olduğunu hatırladık ve endişelendik: Sakın unutulmuş olmasın?

Ali Ilıcak aktarıyor.

Arkadaşlar geçen ay olanlara baktıktan sonra soruyorlar: -Başvuru bugün yapılsaydı yine izin alır mıydı?

-Hangi başvuru?

-Boyner’in YKM’yi devralmasına ilişkin geçen yıl Mart ayında yaptığı başvuru.

-Gerekçeli karara bakınca anlaşılır: Neden izin verilmesi gereken bir işlem olduğunu gerekçeleri ile yazmışlardır.

-Hayır anlaşılmaz, çünkü gerekçeli karar henüz yayımlanmadı!

Bir ay sonra izin verilmesinin üzerinden bir yıl geçmiş olacak ve normal şartlarda iki ayda yazılan devralma işleminin gerekçeli kararı yazılıp internet sayfasına konulmadı. Bu özelliği ile karar bir kere daha tarihe geçti. YKM’nin ortaklarından bir grubun satışa muhalif olması işlemi özellikli kılıyordu. Rekabet Kurulu’nun izin kararına da itiraz eden bu grubun dava açabilmesi için gerekçeli kararın yayınlanmış olması gerektiğini – bir an için :)- varsayarsak iş daha da çapraşıklaşıyor. Devralmanın geri döndürülemez bir biçimde gerçekleşmesi için gerekli izni kısa karar olarak aynı gün taraflara gönderen Kurul, öteki tarafın açtığı davaya dayanak olacak olan, izni neden verdiğine ilişkin gerekçeleri bir türlü yayımlamıyor. Ne hikmettir bilinmez.

Konu yakında AİHM’ye intikal ederse şaşırmayacağım.

24 Temmuz tarihli edit: Bu yazı yayımlandıktan iki hafta sonra  gerekçeli karar RK web sitesinde yayımlandı. Buradan bakabilirsiniz.

Image

İdari Yargı Aşamasındaki Rekabet Kurulu Kararları – Haziran 2013

Haziran ayında yayımlanan İdare Mahkemesi/Danıştay kararlardan bazılarını derledik.

Bilindiği gibi Rekabet Kurulu kararlarına karşı kanun yolu olarak idari yargı yolu açık bulunmakta.

Biz de sizler için Haziran ayında yayımlanan kararlardan bazılarını aşağıda derledik:

RK’dan ‘Kapsam Dışı Kararı’, Aziz Yıldırım’a Şikeden Ceza

Şike kararı açıklandı.

Tüm Türkiye futbolda şike iddialarıyla ilgili mahkemenin vereceği kararı merakla bekliyordu. Nihayet dün karar açıklandı. Aziz Yıldırım dahil bazı sanıklara ceza verildi; fakat tutuklukta geçen süreler hesaba katılarak tahliye kararları da çıktı.

Rekabet Kurulu’nun “futbolda şike” iddialarına ilişkin gerekçeli kararı da yakın bir zamanda yayınlanmıştı. Başvuruda 2010-2011 yılı Türkiye Futbol Federasyonu Süper Ligi futbol karşılaşmalarına yönelik şike iddialarının, Rekabet Kanunu kapsamında olduğu söylenmiş ve tabiri caizse Kurum’un olaya el atması istenmişti.

Öncelikle kararın ilgi çekici olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim, zira 4 sayfalık gerekçeli karara 13 sayfalık karşı oy yazısı yazılmış ve pek çok istatistiksel veri kullanılmış. Peki Kurul ne karar vermiş?

Kurul, futbolda şike iddialarının Kanun kapsamında olmadığını söylemiş ve başvuruyu reddetmiş. Kararında temel olarak futbol kulüplerinin Rekabet Kanunu kapsamında değerlendirilebilmek için birer “teşebbüs” olup olmadıklarını ve şike iddialarına yönelik faaliyetlerinin iktisadi bir faaliyet sayılıp sayılamayacağını tartışmış. Yayın ve sponsorluk haklarının pazarlanmasına ilişkin olarak verdiği Teleon, TFF&TRT kararlarıyla Galatasaray&Fenerbahçe&Beşiktaş kulüpleri ve Biletix kararlarına atıf yapan Kurul, bu kararlarda TFF ile futbol kulüplerinin birer teşebbüs olarak kabul edildiğini belirtmiş. Avrupa Komisyonu’nun da UEFA Şampiyonlar Ligi, Bundesliga ve FAPL kararlarında yayın haklarının pazarlanmasının rekabet hukuku çerçevesinde ele alındığı söylenerek “teşebbüs” sayılma savı desteklenmiş.

Buraya kadar her şey normal. Asıl olay, futbol kulüplerinin iddia konusu eylem bakımından “iktisadi faaliyette bulunup bulunmadıkları” noktasında ortaya çıkıyor.

Kurul “iktisadi faaliyette bulunma” ifadesinden mal veya hizmetin üretilmesi,satılması ya da pazarlanmasına ilişkin bir faaliyetin anlaşılması gerektiğini söylüyor. Kulüplerin bilet ve yayın haklarının satışı ile reklam ve sponsorluk haklarının satışı, futbolcu transferi gibi alanlardaki faaliyetlerinin iktisadi olduğunu belirtiyor ANCAK sportif performans¿ ile iktisadi performansın birbirinden ayırt edilmesi gerektiğini de ekliyor. Sportif müsabakaların bir takım kazanç beklentilerini içinde barındırsa da sportif başarıya bağlı olarak elde edildiğini, bu nedenle de sportif müsabakaların birer iktisadi faaliyet sayılamayacağını söyleyerek başvuruyu reddediyor.

Karşı oy yazısında ise büyüyen futbol endüstrisinden bahsedilmiş, aslen sportif başarının iktisadi başarıyı beraberinde getirdiği, futbolun varlık nedeninin müsabaka olduğu ve müsabaka olmadan ekonomik gelir elde edilemeyeceği temel fakat çarpıcı sorularla açıklanmaya çalışılmış:

Sportif faaliyet yokken maç bileti satılabilir mi, sponsor bulunabilir mi, naklen yayından para alınabilir mi, logolu ürünler satılabilir mi?

Özetle;
Kara Kartal Beşiktaş!
Sarı Kanarya Fenerbahçe!
UltraAslan Galatasaray! ve daha niceleri…

İkinci bir karara kadar, şike iddiasıyla karşılaşılırsa ne olur? Müdahale olmaz. En azından rekabet hukukunda.

“Rıdvan Dilmen NTV’den Star TV’ye mi geçti”? Hayır, Star TV NTV’ye Geçti.

Kurul yakın bir zamanda işlemin gerekçeli kararını da açıkladı.

Birçok televizyon izleyicisi 11 Kasım’da Türkiye-Hırvatistan maçını seyrederken şu soruyu sormuştur birbirine.  “Ercan Taner ve Rıdvan Dilmen NTV’den Star TV’ye mi geçti”? (Bir tanesi de o gün maçı birlikte seyrettiğim arkadaşlarımdan biri tarafından soruldu)

Türlü türlü cevaplar geldiğini tahmin ediyorum rekabet ve medya camiasının dışındakilerden. Yakın bir arkadaşım da tamamen uydurma bir cevapla “hayır bir maçlık anlaşma yapılmış demişti”. Şu gülen yüz simgelerinden bir tane koymak gerekirdi aslında bu cümlenin sonuna. Ama blog yazımızın da bir usulü var.

Cevap aslında tam tersiydi. Star TV, NTV’ye geçti.

Rekabet Kurulu Star TV’nin Doğan Medya Grubu’ndan Doğuş Medya Grubu’na devredilmesine 2 Kasım 2011 tarihinde izin vermişti. Kurul yakın bir zamanda işlemin gerekçeli kararını da açıkladı.

Gerekçeli kararın Rekabet Kurulu’nun son zamanlardaki birçok devralma kararına göre oldukça detaylı olduğu söylenebilir. Nerede o eski sektör bilgisi veren, pazar analizleri yapılan kararlar diyelim. Eleştirimizi burada keselim. (500 milyon-5 milyon eşiği geldi. Analiz yapılacak işlem de kalmadı denilebilir.)

Tekrar Star TV Kararı’na dönelim. Rekabet Kurulu söz konusu kararında ulusal televizyon piyasasındaki şirketlerin pazar güçlerini hem reklam gelirleri hem de izlenme payına göre analiz etmiş.

Bu analizler çerçevesinde Star TV, Doğuş Grubu’na geçtikten sonra dahi Doğan Grubu’nun (Kanal D+CNN Türk+TNT) pazarda lider konumunu sürdürdüğü ifade ediliyor kararda. Reklam gelirleri esas alındığında pazarın ikincisi ATV Grubu. Doğuş grubu ise Star TV’yi devralarak beşincilikten üçüncülüğe yükselmiş durumda.

Dolayısıyla Star TV’nin Doğuş Grubu tarafından devralınmasına ilişkin işlemin pazardaki yoğunlaşma oranlarını düşürmesi ve pazar liderinin payını azaltması ile ulusal televizyon yayıncılığı pazarındaki rekabeti daha da arttıracağını söyleyebiliriz.

Blog yazımı, 2012 yılının birleşme-devralma analizleri bakımından daha fazla Star TV Kararı getirmesi temennisi ile bitiriyorum.

Rekabet Kurumu’nun Et Soruşturması

Etçilere ceza verildi.

Hatırlarsınız et fiyatlarındaki artışlar özellikle geçtiğimiz sene gündemi işgal etmiş ve sonuç olarak da et ithalatının önündeki hukuki engeller kaldırılmıştı. Ayrıca fiyatlardaki artışa ilişkin birçok haber medyada yer almış ve et üreticilerinin et fiyatlarını artırmak yönünde anlaştıkları belirtilmiş ve Rekabet Kurumu göreve davet edilmişti. Hatta 2010 yılının Mayıs ayında Başkan Nurettin KALDIRIMCI’nın, Rekabet Kurumu’nun et fiyatlarındaki artışı araştırdığına ilişkin bir basın toplantısını televizyonlardan canlı olarak izlemiştik.

Bu araştırmaların sonuçları da kendisini göstermeye başlamış ve 2010 yılının Ağustos ayında Ege ve Akdeniz bölgelerinde faaliyet gösteren 7 adet et ve et ürünü üreticisi teşebbüse[1] soruşturma açıldığına ilişkin karar Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayınlanmıştı.  Bu teşebbüslere yöneltilen iddialar ise; Ege ve Akdeniz bölgelerinde et ve et ürünleri pazarında toplu tüketim kanallarındaki müşterilerine yönelik olarak fiyat tespiti, müşteri paylaşımı ve bilgi değişimi gibi rekabeti kısıtlayıcı eylemleri içermekteydi.

Rekabet Kurulu’nun soruşturma ile ilgili kısa kararı geçtiğimiz ay taraflara tefhim edildi. Buna göre, hakkında soruşturma yürütülen 3 teşebbüse ilişkin ceza kararı çıkmazken, Pınar Et ve Yaşar A.Ş.’den oluşan ekonomik bütünlük ile Namet ve Kayarlar Et’ten oluşan bütünlük hakkında, Ege ve Akdeniz bölgelerinde et ve et ürünleri toplu tüketim pazarında bilgi ve ileri tarihli fiyat listelerini değiştirdikleri tespit edilerek, idari para cezasına hükmedildi. Buna göre;

– Pınar Entegre Et ile Yaşar A.Ş.’ye  müteselsilen 511.770,94 TL

– Kayarlar Et ile Namet’e müteselsilen 782.489,39 TL

olmak üzere 2010 yılı cirolarının %0,6’sı oranında para cezasına hükmedildi.

Kısa karardan, rekabet ihlalinin yukarıda isimleri verilen teşebbüslerin geleceğe ilişkin fiyatları birbirleri ile paylaşmaları nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmakta. Rekabet aykırı bilgi değişimleri son yıllarda Rekabet Kurulu kararlarında sık sık gördüğümüz bir ihlal türü. Bunun en çarpıcı örneği 2011 yılının Haziran ayında yayınlanan ve 15 otomotiv üreticisi ve dağıtıcısı teşebbüse verilen 277 milyona ulaşan ceza oldu. Rekabet  hukuku teşebbüslerin fiyatlama kararlarını sadece kendileri tarafından  serbestçe yapılmasını zorunlu kılmakta. Rakiplerle ortada bir fiyat anlaşması olmasa da; geleceğe ilişkin fiyat, stok, strateji bilgilerinin değişiminin de fiyat anlaşması ile aynı kapıya çıkmakta ve teşebbüslerin serbest karar alma imkanlarını kısıtlamakta. Ancak birçok teşebbüs bu tür bilgi paylaşımlarını yaparken kanunu ihlal ettiğinin de farkında olmuyor.Biz sadece fiyatlar kaç olur diye konuştuk; bir anlaşmaya varmadık” sözlerini sık sık duymaktayız. Bu durum, bazı endüstrilerde işin yapılış şekli haline bile gelebiliyor. Bu tür yanlış bilgilerin şirketler açısından risk oluşturmasını önleyebilmek için, şirketlerde rekabet hukukuna uyum kültürünün geliştirilmesi şart.


[1] Bu teşebbüsler: Altın Et Entegre Tic. ve San. A.Ş, Aytaç Gıda Yatırım ve San. Tic. A.Ş., Aytaç Gıda Pazarlama Tic. ve San. A.Ş., Namet Gıda San. ve Tic. A.Ş., Kayarlar Et San. ve Tic. A.Ş., Pınar Entegre Et ve Un San. A.Ş. ve Yaşar Birleşik Paz. Dağ. Tur. ve Tic A.Ş.