AB Komisyonu’yla uzlaşan bir kartel üyesi daha sonra kararın iptalini Genel Mahkeme’den isteyebilir mi?

Fatih Özkan, AB rekabet hukuku kapsamında uzlaşma meselesini tartışıyor.

Uzlaşma, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmaya (özellikle de kartellere) taraf olan teşebbüslerin, ihlalin varlığını kabul etmeleri karşısında kendilerine uygulanacak ceza miktarında belli bir oranda indirim yapılmasını öngören bir prosedürdür. Burada soruşturma konusu teşebbüsler AB Komisyonu ile masaya oturup haklarında ileri sürülen iddiaları kabul ettikleri için, AB Komisyonu bir kez karar verdikten sonra bu karara karşı Genel Mahkeme’ye başvurmak, her ne kadar Uzlaşma Duyurusu (Settlement Notice 2008) tarafından açıkça engellenmiş olmasa da, pek ihtimal dahilinde bir durum değildi. Bu nedenle aslında pek çoğumuzun bu soruya vereceği tepki “Olur mu öyle şey!”, “O zaman uzlaşmanın ne anlamı kalıyor?” veya “Hiç dürüstlük kurallarıyla bağdaşan bir davranış mı bu?” şeklinde olabilir. Ancak Genel Mahkeme’nin şimdi inceleyeceğimiz kararının ardından yazımızın başlığındaki soruya artık olumlu yanıt vermemiz gerekiyor.

Handshake Woman & ManAralık 2014 tarihli kararında AB Komisyonu; İngiltere, Almanya, Fransa, Belçika, Norveç ve Danimarka pazarlarında faaliyet gösteren zarf üreticisi Bong, GPV, Hamelin, Mayer-Kuvert ve Tompla adlı beş teşebbüse, 2003 ila 2008 yılları arasında kartel oluşturarak ABİDA 101. maddeyi ihlal ettikleri gerekçesiyle 1,6 ila 4,9 milyon Euro arasında çeşitli para cezaları vermişti. Fiyat artışlarını birlikte belirleme, müşteri paylaşma, ihalelere danışıklı teklifler verme, birbirlerinin uğradığı zararları telafi edici mekanizmalar oluşturma ve rekabet açısından hassas bilgi paylaşımı iddiaları karşısında söz konusu teşebbüslerin hepsi ihlalinin varlığını kabul ederek uzlaşma yoluna gitmiş, ayrıca bir kısmı Pişmanlık Duyurusu (Leniency Notice 2006) uyarınca ek indirimler de elde etmişti.

AB Komisyonu’nun nihai kararı aslında tipik bir kartel vakası ve tipik bir uzlaşma dosyasından ibaretti. Ancak bu karara karşı, kararın taraflarından olan Tompla Genel Mahkeme’ye itiraz başvurusunda bulundu. Soruşturma kapsamında AB Komisyonu ile uzlaşarak cezada yüzde 10 oranında bir indirim elde eden Tompla, aynı zamanda pişmanlık nedeniyle de yüzde 50 oranında indirimden yararlanarak dosya kapsamında cezası en çok indirilen teşebbüstü. Tompla’nın Genel Mahkeme’ye sunduğu itiraz gerekçeleri arasında AB Komisyonu’nun teşebbüslere farklı oranlarda uyguladığı ceza indirimlerinin gerekçesini açıklamaması ve böylece Ceza Kılavuzu’nun (Fining Guidelines 2006) getirdiği esaslara aykırı davranması yer almaktaydı. Tompla’ya göre tüm teşebbüsler kartele hemen hemen aynı düzeyde katılmış olsa da Komisyon’un pişmanlık ve uzlaşma dışı uyguladığı ceza indirimleri birbirinden farklılık arz etmekteydi.

AB Komisyonu’nun kararında aslında hangi teşebbüse toplam ne kadar ceza verildiğine, hangi baz ceza oranının esas alındığına, bu cezanın kaç yıl ile çarpıldığına, ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gerekçesiyle herhangi bir ayarlamanın yapılıp yapılmadığına ve pişmanlık kapsamında cezada ne kadar bir indirim uygulandığına ilişkin yeterince bilgi mevcut. Örneğin karteli 4.5 yıl sürdüren Tompla’nın 2007 yılı cirosu 143 milyon Euro iken, pişmanlık kapsamında yüzde 50 ve uzlaşma kapsamında yüzde 10 indirim uygulanarak kendisine verilen nihai para cezası 4,7 milyon Euro olmuştur. Ancak olayın kendine özgü koşullarını gerekçe gösteren AB Komisyonu, Ceza Kılavuzu’nun 37. maddesinin kendisine verdiği yetkiye dayanarak, somut olayda söz konusu kılavuzdaki esaslardan farklı bir yöntem izlemiştir. Bunun sonucunda örneğin karteli yine 4.5 yıl sürdüren ve 2007 cirosu 125 milyon Euro olan GPV’nin, pişmanlık kapsamında sadece yüzde 10 ve uzlaşma kapsamında bir yüzde 10 daha indirim almasına rağmen nihai para cezası 1.6 milyon Euro, yani Tompla’ya verilen cezanın üçte biri kadar olmuştur.

AB rekabet hukukunda teşebbüslere ceza verilirken ilgili ürün pazarında elde ettikleri ciro esas alınmakta, ancak nihai ceza herhalükarda teşebbüsün bir önceki mali yıldaki toplam cirosunun yüzde 10’unu aşamamaktadır. Özellikle farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüsler açısından bu yasal üst sınıra pek ulaşılamamaktadır. Ancak somut olayda ihlale karışan teşebbüslerin çoğu sadece tek pazarda, yani kartele konu olan pazarda faaliyet göstermektedir. Bu nedenle ağırlaştırıcı nedenleri bile uygulayamadan baz para cezasının yasal üst sınır olan yüzde 10’u aşma ihtimali doğmuştur. Bunu dikkate alan AB Komisyonu da cezayı söz konusu oranın altına çekmek üzere teşebbüslerin 2007 yılına ilişkin değil, 2013 yılına ilişkin cirolarını esas almış ve teşebbüslere, pişmanlık ve uzlaşma indirimleri dışında, farklı oranlarda indirimler uygulamıştı. İşte karardaki tek eksiklik (ve itiraz başvurusunun temeli) AB Komisyonu’nun teşebbüslere uyguladığı farklı indirimlerin gerekçelerini kararda belirtmemiş olmasıdır.

Aralık 2016 tarihinde verdiği kararında Genel Mahkeme, Tompla’nın başvurusunun kabulüne ve Komisyon kararının iptaline karar vermiştir. Genel Mahkeme’nin kararında hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik esaslarını vurguladığı anlaşılıyor. Mahkeme AB Komisyonu’nun, teşebbüsler arası eşit işlem yapılması ilkesine aykırı davrandığına hükmetmiştir. AB Komisyonu’nun, nihai karar konuyla ilgili bilgi içermese de müzakereler sırasında Tompla’nın tıpkı diğer teşebbüsler gibi yeterli ölçüde bilgilendirildiğine ve herhalükarda uzlaşma prosedüründe teşebbüslere vermesi gereken bilgi düzeyi açısından özen yükümlülüğünün daha sınırlı olduğuna yönelik savunmaları Genel Mahkemece kabul görmemiştir. Ayrıca kartel üyesi Hamelin’in başka pazarlarda da faaliyet gösterdiği hususu da Genel Mahkeme’ye göre Komisyon’un gözünden kaçmıştır. Dolayısıyla, teşebbüslere vereceği cezaları yüzde 10’luk yasal üst sınırın altına çekebilmek için Ceza Kılavuzu’ndan ayrılan AB Komisyonu’nun bu tutumu, Genel Mahkeme tarafından hukuka uygun bulunmamıştır.

AB rekabet hukukunda ilk kez Komisyon’un bir uzlaşma kararı AB mahkemeleri tarafından iptal edildiğinden Genel Mahkeme’nin kararı büyük önem arz etmektedir. Karardan anlaşılacağı üzere ihlal kararları kadar uzlaşma kararları da AB mahkemeleri nezdinde iptal davasına konu olabilir. Aslında usule ilişkin eksikliklerin uzlaşma kapsamında verilen kararlara da etki etmemesi için geçerli bir neden yok. Önemli olan esasa ilişkin meselelerin uzlaşma kararlarının iptaline yol açıp açmayacağı. Örneğin AB Komisyonu’na kartele dahil olduğunu itiraf eden bir teşebbüsün, Genel Mahkeme nezdinde bunun aksini ispat etmeye yönelik argümanlar ileri sürmesinin hukuken mümkün olup olmadığı üzerine düşünmek gerekiyor. Genel Mahkeme’nin bu kararı, uzlaşma kararlarının usule ilişkin olarak her zaman iptal edilebileceğini göstermiştir. Ancak uzlaşma kararlarının esasa ilişkin bir gerekçeyle iptal edilip edilemeyeceği ise hala belirsizliğini koruyor. Kararın uzlaşma prosedürünün yarattığı ivediliği ve kolaylığı ortadan kaldıracağını ileri sürmek çok zorlama bir yorum olsa da, özellikle Komisyon’un Ceza Kılavuzu’ndan ayrılarak verdiği uzlaşma kararlarının bundan sonra Genel Mahkeme’nin önüne daha sık getirilebileceğini söylememiz mümkün.

Intel kararı hala gündemde

Genel Mahkeme’nin Intel kararı birçok yönüyle oldukça şaşırtıcı. Detayları Tolga Han Aytemizel ele aldı.

Son dönemin en önemli rekabet meselelerinden biri olarak, AB’nin Intel’e verdiği 1.06 milyar euro tutarındaki rekor ceza kararı, uzun bir beklemeden sonra Genel Mahkeme tarafından ele alındı. Mahkeme, AB’nin Intel’e verdiği cezayı onasa da, yaptığı değerlendirmeler AB’de hâkim durumun kötüye kullanılması konusunun değerlendirilmesinde ileriye yönelik soru işaretleri yaratıyor. Dahası, örnek aldığımız AB’de de bazı işlerin düzgün yapılmadığı durumların olabileceğine tanık oluyoruz.

Konu AB tarafından bilgisayar işlemcisi (X86 CPU) üreticisi Intel’e, bilgisayar üreticilerine işlemci ihtiyaçlarını Intel’den sağlamaya teşvik etmek amacıyla indirim ve diğer işlemcileri kullanan bilgisayar satışlarının yapılmaması için bilgisayar üreticilerine ödeme gibi uygulamaları üzerine açılan soruşturmaya dayanıyor. AB, hakim durumdaki teşebbüsün bu faaliyetlerinin rakipleri (AMD) piyasadan dışlama amacını taşıyan bir stratejinin parçası olduğuna ve bu nedenle ceza verilmesine karar verdi. Intel ise verilen indirimlerin kötüye kullanma olarak nitelendirilemeyeceğini, ispat standartının karşılanmadığını ve verilen cezanın orantısızlığını öne sürerek konuyu üst mahkemeye taşıdı.

power1Bu kararın önemi rekor cezadan ziyade rekabet hukukunda tartışmalı bir konu olan indirim sistemleri konusunda etki temelli (effects-based) analizlerin ilk defa kullanmasıydı. Piyasaların doğal işleyişi içerisinde bir rekabet aracı olarak indirimlerin, hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında rakiplerin piyasadaki varlığını zorlaştıracak haksız bir avantaja yol açması ve uzun vadede tüketici zararına yol açması da söz konusu. Avrupa’daki içtihat, söz konusu uygulamaları hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında pazardaki ortaya çıkan etkilerden bağımsız olarak, doğrudan ihlal olarak değerlendiriliyordu. Ancak, bu yaklaşımın çok katı olması ve indirim ve benzer sistemlerin rekabetçi etkilerini göz ardı etmesi, ayrıca hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet alanını daraltması gibi eleştirilerle karşılaşmasıyla 2009 yılı başında bu gibi fiyat uygulamalarında daha etki temelli bir yaklaşım ön gören Kılavuz yayımlandı.

Intel kararında da bu kılavuza paralel olarak bilgisayar üreticilerine verilen indirimlerin Intel’den başka üreticiden alım yapma seçeneği bırakmadığını ve dolayısıyla rakip işlemci üreticilerinin satış yapması engellenerek piyasadaki varlıklarının zorlaştırdığına gösteren eş etkinlikte rakip testi yer almıştı. Bu test, piyasadaki rakiplerin hakim durumdaki teşebbüsün büyük satışlar üzerinden verdiği indirimlere, piyasa şartları gereği daha düşük olan satışlarında fiyatları azaltarak karşılık verip veremeyeceklerine bakıyor. Bu da, indirimlerin eşit etkinlikte rakiplerin piyasada genişlemesine veya potansiyel girişlerin engellenip engellenmediğini ortaya çıkarmak için uygun bir ölçüt. AB de Intel’in indirimlerinin en büyük rakip AMD’yi zararına fiyatlama yapmaya zorlayacağını göstermişti.

ff_patents_fÜst mahkemeler ise bu yeni anlayışa pek ayak uydurmuş görünmüyor. Zira Genel Mahkeme değerlendirmesinde Intel’in indirim uygulamaların müşterilerin bütün veya büyük oranda alımlarının tamamını Intel’den olması koşulu nedeniyle ‘dışlayıcı’ kategorisine alıp, bu gibi sistemlerin doğası gereği rekabeti kısıtlama potansiyeli taşıdığına ve rakiplerin pazarın kapanıp kapanmayacağını anlamak için inceleme yapmaya (eş etkinlikte rakip testi gibi) gerek olmadığına karar verdi.Ceza onanırken neden böyle bir değerlendirme yapıldığı içtihada ters düşmemek amacıyla açıklanabilir. Fakat bunun son yıllardaki gelişime sekte vuracak bir karar olduğu açık. Sonuçta Genel Mahkeme’nin savunduğu şekilci yaklaşım ile modernizasyon çabaları sonucu ortaya çıkan etki temelli yaklaşım arasındaki fark büyük.

Peki bu konu neden önemli?

Rekabet politikasının esasen temel aldığı iktisat disiplini açısından, münhasırlık özellikleri taşıyan anlaşmaların (Intel’inki gibi indirim sistemleri de buna dahil ediliyor) rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı nedeniyle her zaman rekabeti kısıtladığı savı tam olarak doğrulanabilir değil. Zira rekabet fikrinin aslı rakiplerin birbirlerinin faaliyetlerini zorlaştırması olarak düşünülebilir. İndirim sistemleri ele alındığında, rakiplerin pazarın önemli bir bölümünde satış yapmaları engellenmediği sürece üreticinin alıcıların talebinin büyük bir bölümünü garantiye almak için ödeme yapması ya da indirim rekabete aykırı yerine farklı bir şekilde rekabet olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Intel kararında Genel Mahkeme haklı olsa dahi karar mercileri tarafından uygulanabilirliği esas alan ve zararlı uygulamaları yararlı olanlardan ayırmak için ortaya çıkarılmış somut temellere dayanan analizleri göz ardı eden şekilci yaklaşımların hata yapma ihtimali büyük. Daha küçük rakiplerin biraz da gözü kapalı bir şekilde korunmasıyla hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet etme hakkının da engellenmesi söz konusu olabilir.

Sonuç olarak rekabet politikası bu şekilde uygulandığında hakim durumdaki teşebbüslerin her türlü indirim ve benzer uygulamalarını tasarlarken dikkat etmesi ve bahsedilen şekilci yaklaşıma ters düşmemesi gerekiyor. AB’de yaşanan bu gelişmenin Türkiye’ye etkisi ise kaçınılmaz.

IMG_1329

Çocuğun mu var derdin var

Adalet Divanı, ana şirketlerin rekabet cezalarından sorumlu olup olmadıkları konusundaki son kararını verdi. Sebebini sonucunu Belit Polat anlatıyor.

Anasıyla-yavrusuyla, özellikle küresel düzeyde faaliyet gösteren şirketlerin rekabet cezası risklerine bir yenisi daha eklendi: Yavru teşebbüsün rekabet ihlalinden sorumluluk. Bir süredir tartışılan, hatta bizlerin de ayrı bir makale haline getirip tartıştığımız bu konu, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından alınan kararla yeniden pazarlardan haberlerimize taşındı.

UntitledSürecin geçmişine bakarsak, laf arasında “kauçuk karteli” olarak bahsettiğimiz kararda, teşebbüslerin 50%-50% oranlarda kontrole sahip oldukları ortak girişimin rekabet ihlalinden dolayı sorumlu olmaları gündeme gelmişti. Komisyon, ana şirketin sorumluluğuna gerekçe olarak, ortak girişimin ticari uygulama ve politikaları üzerindeki belirleyici etkilerini göstermiş; Komisyon’un kararının iptali amacıyla başvurulan Genel Mahkeme de fikrini değiştirmemişti.

Şimdiyse son kararı Adalet Divanı verdi ve tartışmalara noktayı koydu:

  • Yavru şirketin uygulamalarından ana şirketin de sorumlu olmasının koşullarından biri, yavru şirketin pazardaki davranışları noktasında ana şirketten bağımsız olmamasıdır,
  • Hatta ana şirkete ceza vermek için, ihlale doğrudan katılım gösterdiğinin ispatlanmasına gerek yoktur,
  • Önemli olan, yavru şirketin yönetimi üzerinde belirleyici bir etkinin varlığıdır,
  • Ancak belirleyici etkinin varlığı, yavru şirketin tamamının ana şirkete bağlı olmadığı durumlarda aranabilir. Diğer bir deyişle, 100%’ü ana şirketin kontrolünde olan bir yavru şirketin üzerinde belirleyici etkiye sahip olunup olunmadığı noktasında tartışmaya gerek kalmayacaktır.

Kauçuk karteline taraf olan birçok teşebbüse ceza verilmesiyle başlayan bu süreç, hem küresel şirketlere uyarı olduğu gibi, yerel rekabet otoritelerinin incelemelerine de yansımasıyla adını duyurdu. Şimdiyse, ana şirketlere verdiği mesajla, tek başlarına rekabet cezası almaktan kurtulamayacaklarını, rekabet uyum programlarını tüm grup bünyesinde gerçekleştirmeleri gerektiğini hatırlatıyor.

Yardım Kurumları Rekabet Kanunu kapsamına girer mi?

Kanun’a göre “teşebbüs” sayılmak için aranan koşullar, Yardım Kurumları için geçerli olabilir mi? Avrupa Adalet Divanı son kararında konuyu detaylıca inceledi. Ceren Üstünel anlatıyor.

Teknik olarak mümkün değil aslında. Zira bir rekabet soruşturmasına maruz kalabilmeniz için pek tabii bizde Rekabet Kanunu kapsamına giren bir süje, daha doğrusu “teşebbüs“ olmanız gerekiyor. Kanun’un 3. maddesinde ise teşebbüs: “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler“ olarak tanımlanıyor. Durum Avrupa bakımından da aynı.

kids-charityDolayısıyla aslında herhangi bir ekonomik amaç gütmeyen ve fakat yalnızca kanunla yasaklanmamış ortak bazı amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş yardım kurumları, dernek, vakıf gibi yapılanmaların rekabet hukuku kapsamında “teşebbüs“ kabul edilememeleri gerekiyor. Ancak Avrupa Adalet Divanı’nın uluslararası taşımacılık karteline ilişkin vermiş olduğu karar ise bunun tam tersini söylüyor.

Avrupa Komisyonu 2008 yılında Belçika’da uluslararası taşımacılık alanında faaliyet gösteren tam 11 firmanın 1984’ten 2003’e dek uzanan dokuz sene boyunca temelde fiyat tespitini içeren bir kartel oluşumuna imza attıklarını tespit etmiş ve bu teşebbüslere toplamda 32 milyon Euro ceza vermişti.

Kartele taraf olan teşebbüsler arasında Gosselin Group da yer almaktaydı. Ne var ki ihlal döneminde Gosselin Group hisselerinin %100’ü bir yardım kuruluşu olan Portielje’ye aitti. Dolayısıyla Komisyon ana teşebbüs – iştirak ilişkisinden yola çıktı ve Portielje’yi, Gosselin Group’a verilen cezadan müştereken ve müteselsilen sorumlu tuttu.

Temyiz aşamasında ise Genel Mahkeme, yukarıda sıraladığımız teknik gerekçeyi yineleyerek Portielje bakımından kararı bozdu. Yani Portielje’nin ekonomik faaliyet gösteren bir teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğini belirtti ve hisselerin %100’üne sahip olsa da ihlale konu dönemde Gosselin Group’un yönetimine ilişkin herhangi bir resmi karar alınmadığını da ekleyerek Portielje’nin, Gosselin Group’un ticari kararları üzerinde belirleyici etki uygulama olanağının olmadığına hükmetti.

Avrupa Adalet Divanı ise Genel Mahkeme’nin vermiş olduğu kararı temelde iki yönden hatalı buldu. Portielje’nin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunup bulunmamasının dava konusu ile alakasız olduğunu söyleyen Divan, önemli olan konunun Gosselin Group’un ticari kararlarını Portielje’den bağımsız olarak alıp alamaması olduğunu vurguladı. İlgili dönemde Portielje’nin, Gosselin Group’un yönetimine ilişkin herhangi bir resmi karar almaması da bağımsızlığı kanıtlamada yeterli görülmedi.

Avrupa Adalet Divanı’nın yaklaşımı bana göre rekabet hukukunun ve düzenlemelerin lafzından çok özünü esas aldığından daha doğru görünüyor. Eğer yalnızca ekonomik faaliyette bulunmadığından yola çıkılarak Genel Mahkeme’nin kararı onansaydı, bu durumda ana teşebbüs – iştirak ilişkisinin de hiçbir önemi kalmayacak, bahsettiğimiz türde bir yardım kuruluşu, dernek çatısı altında iştirakleri yoluyla rekabeti ihlal eden ana teşebbüsün cezalandırılabilmesinin önü kapatılmış olacaktı.

Ana teşebbüs – iştirak ilişkisinin ne olduğu, ana teşebbüslerin iştiraklerinin gerçekleştirdiği rekabet ihlallerinden sorumlu tutulup tutulamayacakları, cezalandırmanın hangi teşebbüs üzerinden yapılması gerektiği gibi konular hakkında daha ayrıntılı bilgi almak, Rekabet Kurulu ve Avrupa Komisyonu’nun konu hakkındaki yaklaşımını incelemek isteyenler için “Controversy on the liabilities of parent and subsidiary for competition fines“ isimli makalemi incelemek isteyenler buradan ulaşabilirler.