Avustralya’da hakim durumun kötüye kullanılması

Geçtiğimiz yıl Avustralya Devleti, ekonomist Ian Harper ve beraberindeki uzmanlardan oluşan ekibi 20 yılda fazla bir zamandır uygulanan rekabet kurallarının gözden geçirilmesi için görevlendirdi. Ekip, bağımsız ve derinlemesine çalışmalar sonucunda ortaya çıkan 56 maddelik önerilerini kamuoyu ile paylaştı. Bu önerilerden biri de Rekabet ve Tüketici Kanunu’nun 46. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkindi.

intent-effect-2Söz konusu düzenlemede, hakim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna varılabilmesi için teşebbüslerin sadece hakim durumunu kötüye kullanma amacını taşıması gerekiyor. Harper’ın önerisi ise burada amaç yani niyet unsurunun yanı sıra etki unsurunun da devreye alınması ve bunun için bir “etki bazlı değerlendirme” sisteminin oluşturulması. Buna göre, hakim durumdaki teşebbüsün davranışları ile sadece hakim durumunu kötüye kullanmayı amaçlaması değil, aynı zaman da davranışlarının o etkiyi doğurması veya doğurma ihtimalinin bulunması da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeli. Aksi takdirde sadece amaç unsuruna odaklanılması rekabet hukuku politikasının yanlış yönlendirilmesi anlamına gelecek ve piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya rekabeti arttırıcı davranışların ayrımını yapmayı zorlaştıracak.

Bu ayrımın yapılabilmesi için de hakim durumdaki teşebbüsün davranışlarını inceleyen mahkemenin teşebbüsün davranışının rekabeti önemli ölçüde azaltmaya yönelik olarak piyasada rekabeti arttırıcı veya azaltıcı amaç taşıyıp taşımadığını, etki doğurup doğurmadığını veya etki doğurma ihtimalinin olup olmadığını incelemesi gerekecek. Avustralya Rekabet ve Tüketici Komisyonu da bu değerlendirmeye ilişkin olarak bir kılavuz yayımlayacak. Böylelikle mahkemeler bu değerlendirmeyi yapmak üzere yetkilendirilmiş olacak ve yayımlanacak kılavuzla da değerlendirmenin ana hatları belirlenmiş olacak.

Seçim süreci öncesinde yayımlanan bu öneriler o zamanki Abbott Hükümeti’nde büyük fikir ayrılıklarına neden olmuştu fakat yeni başbakan Malcolm Turnbull Eylül 2015’de seçimleri kazanmasından birkaç ay sonra açıklama yaparak hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin kuralları uluslararası standartlara uygun hale getireceklerini, Harper ve ekibi tarafından sunulan önerilerin uygulayıcısı ve savunucusu olduklarını duyurmuştu. 2016 yılının sonlarına doğru da gerekli değişikliklerin yapılacağını belirtti.

Getirilen düzenleme ile hakim durumdaki teşebbüslerin davranışları ile rekabetçi süreçlere etki etmesinin önüne geçilmiş olacak. Öte yandan bu düzenlemenin yetersiz olduğunu ve uygulamadaki belirsizliği bertaraf edemeyeceğini düşünenler de var. Ayrıca hakim duruma ilişkin yapılacak bu düzenlemenin ülkenin iş hacminin  %97’sini oluşturan küçük işletmelerin lobi faaliyetlerinin bir sonucunu olduğunu düşünenlerin de olduğunu söylemeden geçmeyelim.

Bizim de Rekabet Kanunu’muzun 6. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin hükümde ikinci fıkranın özellikle (a) ve (d) bendinde de kötüye kullanma halleri olarak düzenlenmiş ve amaç unsuruna vurgu yapılmış. Etki unsuruna ise madde metninde açıkça yer verilmemiş olsa da madde gerekçesinde, “piyasada hakim duruma gelen teşebbüslerin bu durumlarını ülkemizdeki rekabeti kısıtlamak, engellemek veya bozmak amacıyla veya bu etkiyi doğuracak şekilde kötüye kullanmaları yasaklanmıştır” ifadesi yer almakta. Bu anlamda hem amaç hem de etki unsurunun değerlendirmede esas alınması gerektiği düşünülse de uygulamada sınırları çizilmiş bir değerlendirme mekanizması söz konusu değil.

 

Amaç mı? Etki mi?

Rekabete aykırı bir anlaşmanın/hükmün per se ihlal mi yoksa etki analizine tabi tutularak değerlendirilmesi gerektiğine yönelik tartışmalar/kararlar daha önce pek çok defa ele alındı. Özellikle Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın 102. maddesi bakımından etki bazlı ve tüketici refahına odaklanan yaklaşımların benimsenmesi de bu tartışmaların başında yer alıyordu.

Benim bugün kısaca bahsedeceğim karar ise, aynı Anlaşma’nın 101. maddesi bakımından rekabet etmeme yükümlülüklerinin nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin.

Adalet Divanı, bir gıda perakendecisi olan SIA Maxima Latvija (“Maxima”)’nın alışveriş merkezleri ile yapmış olduğu anlaşmalarda bulunan rekabet etmeme hükümlerini Anlaşma’nın 101. maddesine göre ele aldı ve ilgi çekebilecek bir yönde görüş verdi.

1006153_485136288236276_66855930_nLetonya Rekabet Otoritesi, Maxima’nın alışveriş merkezleri ile yaptığı anlaşmalarda bulunan, ana kiracı olarak, rakip perakendecilerin aynı alışveriş merkezi ile yapacağı kira sözleşmelerini engelleyebileceği hükmünün “amaç” bakımından rekabeti sınırlayıcı olarak nitelendirmişti. İtirazlarının reddedilmesi üzerine Maxima şansını Letonya Yüksek Mahkemesi nezdinde denemiş ve konu Adalet Divanı’na taşınmıştı.

Olayda, öncelikle 101. maddeye göre bir anlaşmanın amaç bakımından rekabeti ihlal edici niteliği olup olmadığı değerlendirmesinde göz önüne alınacak kriterler belirleniyor. Daha önce alınan kararlardan hareketle, bir anlaşmanın amaç bakımından rekabeti ihlal etmesi teşebbüsler arasındaki işbirliğine bakılabileceği ve ilgili anlaşmanın pazardaki etkisini ölçmeye gerek kalmaksızın rekabete aykırı olabileceği hatırlatılıyor.  Bununla birlikte, Maxima’nın taraf olduğu sözleşmelere benzer şekilde, içeriğinde rekabet etmeme yükümlülüğü olan anlaşmaların doğrudan rekabeti engelleyici amaca dayanak olarak gösterilemeyeceği dile getiriliyor.

Adalet Divanı, rakiplerle yapılacak kira sözleşmelerinin engellenmesi yönündeki hükmün tek başına ilgili pazarda rakibin dışlanması olarak nitelendirilemeyeceğinden hareketle bahsi geçen sözleşmelerin de rekabeti ihlal edip etmediğinin tespiti için pazardaki etkisinin analiz edilmesi gerektiğini belirtiyor. Bu analiz için de öncelikle, anlaşmaların hem hukuki hem hukuki hem de iktisadi anlamda değerlendirmeleri yönündeki gereklilikten bahsediliyor. Bu bağlamda, örneğin ilgili arsanın konumu, pazardaki oyuncu sayısı ve büyüklüğü, pazarın yoğunluk derecesi ve müşteri sadakati gibi hususların da incelemeye dahil edilmesinden bahsediliyor. Yapılan değerlendirmenin yanında, pazarın gerçekten rakibe kapatılıp kapatılmadığının tespiti bakımından da taraf teşebbüslerin pazardaki konumları veya anlaşma süresinin de değerlendirmede dikkate alınması gerektiği vurgulanıyor.