Google’a soruşturma raporu şoku

Dikkat ederseniz başlığımızda Google’a soruşturma şoku yerine soruşturma raporu şoku ifadesini kullanmayı tercih ettik. Zira soruşturma şoku deseydik bu başlığı neredeyse 5 yıl önce, AB Komisyonu’nun Google’a soruşturma açtığını duyurduğu 30 Kasım 2010 tarihinin hemen ardından atmamız gerekirdi. O tarihten beri yılan hikayesine dönen Google soruşturmasında geçenlerde yeni bir gelişme yaşandı. 15 Nisan’da AB Komisyonu’nun internet sitesinde Google’a soruşturma raporu gönderildiği bilgisi paylaşıldı. Aslında Google’a soruşturma raporu gönderilmesi, AB Komisyonu’nun ABİDA 102. maddeye ilişkin ihlal kararı vermeye hazır olduğunu gösteren bir gelişme. Dosyanın taahhüt yoluyla sona erdirileceğini düşündüğümüz bir zamanda bu soruşturma raporu biraz sürpriz oldu desek yanlış olmaz.

aGoogle’ı artık dünya üzerinde tanımayan, en azından bir kez bile kullanmayan herhalde kalmamıştır. Ancak Google’ın arama motoruna ek olarak bir çok hizmetinin de (harita, müzik, alışveriş vs.) bulunduğunu belirtmemizde fayda var. İşte tam bu yüzden bu devasa şirket halen Avrupa’da rekabet denetimine tabi tutulmakta. Her ne kadar Google’ın bugüne kadarki açıklamalarının büyük bir bölümü, şirketin online arama motoru pazarında hakim durumda bulunmadığı, aksine bu alandaki rekabetin baş döndürücü olduğu yönünde şekillenmiş olsa da rakamlar aksini söylüyor. Mart 2015 itibarıyla AB’de Google’ın pazar payının %92’ye ulaştığı, buna karşın en yakın rakiplerinden olan Bing’in pazar payının %3, Yahoo’nun %2 ve Yandex’in de %1 olduğu ifade edilmekte.

Hakim durum açısından bir netlik bulunsa da, kötüye kullanma unsuru açısından aynı şeyi söylemek oldukça zor. Zaten soruşturma raporunun en önemli noktası da Google hakkındaki kötüye kullanma iddiasının gerekçesinin ne olduğu. Soruşturma sürecinin en başındaki temel iddia Google’ın arama motoru pazarındaki hakim durumundan yararlanarak diğer hizmetlerini, rakiplerinin hizmetleri karşısında sistematik olarak kayırdığıydı. Örneğin herhangi bir video izlemek isteyen bir kullanıcının Google’ın arama motoruna izlemek istediği videoyu girmesinin ardından çıkan arama sonuçlarında Google’a ait YouTube’un ilk sırada yer alması, buna karşın Dailymotion gibi rakip şirketlerin daha sonraki sıralarda yer alması ya da hiç yer almaması, Google’ın kendi hizmetlerini kayırması olarak nitelendirilmekte.

Soruşturma raporundaki iddianın sadece Google Shopping’in kayrılmasıyla sınırlı olduğu görülmekte. Arama sonuçlarında Google Shopping’e ait sonuçlara ağırlık verilmesi sonucu rakip alışveriş sitelerine olan erişimi yapay bir biçimde Google Shopping’e yönlendirmenin ve rakiplerin rekabet etmelerini engellemenin, Google’a yöneltilen temel iddia olduğu ifade edilmekte. Kullanıcıların yapılan aramayla en ilgili sonuçları görememesinin tüketici zararına yol açtığı ve rakiplerin inovasyon güdülerine zarar verdiği dile getirilmekte. Bu uygulamanın ayrımcı mı yoksa dışlayıcı mı kötüye kullanma olduğu noktasında ise AB Komisyonu’nun basın bülteninde ilginç bir biçimde hiçbir açıklama bulunmamakta. Dolayısıyla en fazla merak edilen konuyla ilgili olarak hala tatmin edici bir yanıt alamadık.

Google Shopping ile ilgili olan iddianın bir pazardaki hakim durumun diğer bir pazarda kötüye kullanılmasından başka ek bir davranışı içermediği görülmekte. Google’ın davranışı mesela rekabet karşıtı ürün tasarımı veya kendi hizmetlerini kayırmadan arama motoru hizmeti vermeyi reddetme ya da arama motoru hizmetini diğer hizmetlere bağlama gibi bilinen kötüye kullanma türlerinden biri altında değerlendirilmediği anlaşılıyor. Ayrıca soruşturma sürecinde AB Komisyonu’nun araştırdığı Google’ın rakip sitelerden içerik kopyalama, münhasır reklam anlaşmaları ve rakip platformlara reklam vermemeye yönelik kısıtlamaları bu soruşturma raporunun kapsamına alınmamış. Bu durum söz konusu iddialara ilişkin ciddi bir rekabet zararının doğmadığı veya giderildiği ihtimalini akıllara getiriyor.

Arama motoruna ek olarak bir de Android meselesi var tabi. AB Komisyonu’nun konuyla ilgili soruşturma açtığını (bu kez soruşturma raporu değil) duyurduğu yine 15 Nisan tarihli basın bülteninde, Google’ın sahip olduğu ve AB’de %80’i aşan bir pazar payına sahip olan Android mobil işletim sistemini kullanan akıllı telefon ve tablet üreticilerinin, ürettikleri cihazlara Google’ın diğer hizmetlerini yükleme noktasında Google ile imzaladığı anlaşmaların mercek altına alındığı ifade ediliyor. Soruşturma bir çok yönüyle geçen yüzyılın çok ses getiren Microsoft kararlarına benziyor. Windows işletim sistemine önyüklenen Internet Explorer ve Windows Media Player’ın yerini Android mobil işletim sistemine önyüklenen Chrome, Google Maps, Google+, YouTube gibi uygulamalar almış gözüküyor.

Ancak Android soruşturmasında Microsoft kararına benzemeyen ve ciddi sayılabilecek başka bir iddia daha var. Android işletim sistemine uygulama indirme platformu olan Google Play’e alternatif olarak başkaca platformların kullanılmasına imkan veren uygulamaların (bilinen adıyla “Android folks”) Google tarafından engellenmeye çalışıldığı iddiası Google’ın başını ağrıtacak gibi görünüyor. Örneğin Android üzerinden ücretli uygulama indirmek yerine Aptoide isimli uygulamanın kullanılarak Google Play yerine Aptoide üzerinden ücretsiz uygulama indirilmesi, Google Play üzerinde indirilen ücretli uygulamalardan Google’ın aldığı payı azaltmakta. Aptoide’e bazı kısıtlamalar getirmek noktasında Google’ın güç zehirlenmesi yaşadığına biz de dikkati çekmiştik.

Peki bundan sonra ne olacak?

Girişte de belirttiğimiz üzere soruşturma raporunun gönderilmesi, Google’ın bir ihlal kararı ile karşı karşıya kalabileceğini gösteren bir gelişme. Ancak bu durumun tersi de mümkün. Şöyle ki, AB Komisyonu bu hamle ile Google’ı, kendi belirleyeceği koşullarda taahhüt yoluna çekme noktasında elini güçlendirmek istemiş olabilir (hatırlarsanız Google’ın daha önceki taahhütleri yeterli görülmemişti). Geçen yıl verilen Samsung taahhüt kararından önce de AB Komisyonu Samsung’a soruşturma raporu göndermişti. Taahhüt mekanizması işletilirse AB Komisyonu, Google’in arama sonuçlarını üreten algoritmalarının yeniden tasarlanmasında söz sahibi olabilecek, halbuki ihlal kararı verilmesi halinde müdahale sınırlı kalacaktır. Dolayısıyla soruşturma raporu gönderilmiş olsa da taahhüt yolunun hala geçerliliğini koruduğunu, hatta önemini daha da arttırdığını söyleyebiliriz.

Intel kararı hala gündemde

Genel Mahkeme’nin Intel kararı birçok yönüyle oldukça şaşırtıcı. Detayları Tolga Han Aytemizel ele aldı.

Son dönemin en önemli rekabet meselelerinden biri olarak, AB’nin Intel’e verdiği 1.06 milyar euro tutarındaki rekor ceza kararı, uzun bir beklemeden sonra Genel Mahkeme tarafından ele alındı. Mahkeme, AB’nin Intel’e verdiği cezayı onasa da, yaptığı değerlendirmeler AB’de hâkim durumun kötüye kullanılması konusunun değerlendirilmesinde ileriye yönelik soru işaretleri yaratıyor. Dahası, örnek aldığımız AB’de de bazı işlerin düzgün yapılmadığı durumların olabileceğine tanık oluyoruz.

Konu AB tarafından bilgisayar işlemcisi (X86 CPU) üreticisi Intel’e, bilgisayar üreticilerine işlemci ihtiyaçlarını Intel’den sağlamaya teşvik etmek amacıyla indirim ve diğer işlemcileri kullanan bilgisayar satışlarının yapılmaması için bilgisayar üreticilerine ödeme gibi uygulamaları üzerine açılan soruşturmaya dayanıyor. AB, hakim durumdaki teşebbüsün bu faaliyetlerinin rakipleri (AMD) piyasadan dışlama amacını taşıyan bir stratejinin parçası olduğuna ve bu nedenle ceza verilmesine karar verdi. Intel ise verilen indirimlerin kötüye kullanma olarak nitelendirilemeyeceğini, ispat standartının karşılanmadığını ve verilen cezanın orantısızlığını öne sürerek konuyu üst mahkemeye taşıdı.

power1Bu kararın önemi rekor cezadan ziyade rekabet hukukunda tartışmalı bir konu olan indirim sistemleri konusunda etki temelli (effects-based) analizlerin ilk defa kullanmasıydı. Piyasaların doğal işleyişi içerisinde bir rekabet aracı olarak indirimlerin, hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında rakiplerin piyasadaki varlığını zorlaştıracak haksız bir avantaja yol açması ve uzun vadede tüketici zararına yol açması da söz konusu. Avrupa’daki içtihat, söz konusu uygulamaları hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında pazardaki ortaya çıkan etkilerden bağımsız olarak, doğrudan ihlal olarak değerlendiriliyordu. Ancak, bu yaklaşımın çok katı olması ve indirim ve benzer sistemlerin rekabetçi etkilerini göz ardı etmesi, ayrıca hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet alanını daraltması gibi eleştirilerle karşılaşmasıyla 2009 yılı başında bu gibi fiyat uygulamalarında daha etki temelli bir yaklaşım ön gören Kılavuz yayımlandı.

Intel kararında da bu kılavuza paralel olarak bilgisayar üreticilerine verilen indirimlerin Intel’den başka üreticiden alım yapma seçeneği bırakmadığını ve dolayısıyla rakip işlemci üreticilerinin satış yapması engellenerek piyasadaki varlıklarının zorlaştırdığına gösteren eş etkinlikte rakip testi yer almıştı. Bu test, piyasadaki rakiplerin hakim durumdaki teşebbüsün büyük satışlar üzerinden verdiği indirimlere, piyasa şartları gereği daha düşük olan satışlarında fiyatları azaltarak karşılık verip veremeyeceklerine bakıyor. Bu da, indirimlerin eşit etkinlikte rakiplerin piyasada genişlemesine veya potansiyel girişlerin engellenip engellenmediğini ortaya çıkarmak için uygun bir ölçüt. AB de Intel’in indirimlerinin en büyük rakip AMD’yi zararına fiyatlama yapmaya zorlayacağını göstermişti.

ff_patents_fÜst mahkemeler ise bu yeni anlayışa pek ayak uydurmuş görünmüyor. Zira Genel Mahkeme değerlendirmesinde Intel’in indirim uygulamaların müşterilerin bütün veya büyük oranda alımlarının tamamını Intel’den olması koşulu nedeniyle ‘dışlayıcı’ kategorisine alıp, bu gibi sistemlerin doğası gereği rekabeti kısıtlama potansiyeli taşıdığına ve rakiplerin pazarın kapanıp kapanmayacağını anlamak için inceleme yapmaya (eş etkinlikte rakip testi gibi) gerek olmadığına karar verdi.Ceza onanırken neden böyle bir değerlendirme yapıldığı içtihada ters düşmemek amacıyla açıklanabilir. Fakat bunun son yıllardaki gelişime sekte vuracak bir karar olduğu açık. Sonuçta Genel Mahkeme’nin savunduğu şekilci yaklaşım ile modernizasyon çabaları sonucu ortaya çıkan etki temelli yaklaşım arasındaki fark büyük.

Peki bu konu neden önemli?

Rekabet politikasının esasen temel aldığı iktisat disiplini açısından, münhasırlık özellikleri taşıyan anlaşmaların (Intel’inki gibi indirim sistemleri de buna dahil ediliyor) rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı nedeniyle her zaman rekabeti kısıtladığı savı tam olarak doğrulanabilir değil. Zira rekabet fikrinin aslı rakiplerin birbirlerinin faaliyetlerini zorlaştırması olarak düşünülebilir. İndirim sistemleri ele alındığında, rakiplerin pazarın önemli bir bölümünde satış yapmaları engellenmediği sürece üreticinin alıcıların talebinin büyük bir bölümünü garantiye almak için ödeme yapması ya da indirim rekabete aykırı yerine farklı bir şekilde rekabet olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Intel kararında Genel Mahkeme haklı olsa dahi karar mercileri tarafından uygulanabilirliği esas alan ve zararlı uygulamaları yararlı olanlardan ayırmak için ortaya çıkarılmış somut temellere dayanan analizleri göz ardı eden şekilci yaklaşımların hata yapma ihtimali büyük. Daha küçük rakiplerin biraz da gözü kapalı bir şekilde korunmasıyla hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet etme hakkının da engellenmesi söz konusu olabilir.

Sonuç olarak rekabet politikası bu şekilde uygulandığında hakim durumdaki teşebbüslerin her türlü indirim ve benzer uygulamalarını tasarlarken dikkat etmesi ve bahsedilen şekilci yaklaşıma ters düşmemesi gerekiyor. AB’de yaşanan bu gelişmenin Türkiye’ye etkisi ise kaçınılmaz.

IMG_1329

Hakim durumdaki şirketlere ve ilgililerine kılavuz

Yüksek pazar gücüne sahip şirketlere, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine yönelik Kılavuzuyla Rekabet Kurumu bazı kötüye kullanma hallerini netleştirdi. Kılavuz hakkındaki izlenimlerini Belit Polat anlatıyor.

Rekabet Kurumu, “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” başlıklı çalışmasını yayınladı. Bir süredir taslak halinde olan ve ilgililerin görüşlerine açılan Kılavuz özellikle yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin başucuna yerleşmek üzere tamamlanmış oldu. Hem hakim durumdaki şirketlere hem de ilgililerine diyoruz, çünkü Rekabet Kurumu da rekabet savunuculuğunun bir gereği olarak açıkça bu kılavuzun yalnızca bu teşebbüslere değil, müşterilerine, sağlayıcılarına veya rakiplerine de yol gösterici olacağını belirtiyor. Bu da, davranışların hukuki gerekçeleri olup olmadığına yönelik soru işaretlerini giderebileceği gibi, daha çok şikayetin ya da soruşturmanın da habercisi oluyor.

hafaGuidelinesUzun zamandır AB Komisyonu’nun da ayrı başlık açarak “Öncelikler Rehberi” kapsamında değerlendirdiği, ayrıca Uluslararası Rekabet Ağı olarak bilinen International Competition Network kuruluşu tarafından da farklı yetki alanlarındaki uygulamalarıyla sıkça tartışmaya açılan hakim durum ve kötüye kullanılması meselesi, Türk Rekabet Kurumu’nun da detaylandırmak istediği alanlardan biriydi. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine yönelik incelemeler kadar sık olmasa ve bu incelemeler kadar ağır cezalar baz alınmasa da, artan soruşturmalar ve bu tek taraflı davranışların değerlendirilmesi için gerekli analizlerin, detaylı bir rehberle ele alınması gerektirdiği açık.

Daha da ötesinde, bu Kılavuz, yalnızca dışlayıcı kötüye kullanma hallerini ele alsa da, Rekabet Kurumu’nun hakim durumun kötüye kullanılması ihlali hakkında hazırlamış olduğu, tabi ki Kanun’un 6. maddesi dışındaki tek düzenleme olma sıfatını taşıyor. AB ve ABD’deki düzenlemelere paralel şekilde daha çok etki-bazlı yaklaşımı benimsemesi beklenen ve bu yönüyle de tartışılan Rekabet Kurulu uygulaması, aslolanın iktisadi bir bakış açısıyla Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi olduğu belirtilerek bir nebze daha açıklığa kavuşturuluyor. Bu bakımdan Kılavuz’da, her bir olay bakımından incelenen davranışa yönelik değerlendirmelerin değişebileceğinin altı çizilerek, adeta Rekabet Kurumu’nun son dönemde ses getiren soruşturmalarındaki ihlal iddialarına benzer şekilde şu konulara yer veriliyor: Hakim durum ve kötüye kullanma kavramları, sözleşme yapmayı reddetme, yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması, münhasırlık/tek marka anlaşmaları, indirim sistemleri, bağlama.

Kılavuz’un tam metnini okumak isterseniz, metne buradan ulaşabilirsiniz.