Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

Pistorius bizi ikna edememişti

Oscar Pistorius sevgilisini “hırsız sandım” diyerek öldürmüş ama delillerin cinayet değil taksirle adam öldürme suçunu işlediğini gösterdiğine hükmedilmişti. Hürriyet’in konu ile ilgili haberine göre paralimpik atlet yeniden yargılanacak.

Daha önce bu sayfada kadın öldüren erkeği aklayan önceki mahkeme hakkında şunları yazmıştım. Hatta inanamazsınız bu işin rekabet hukuku ile bağlantısını bile kurmuştum!

Avustralya’da rekabet hukuku esintisi

Uluslararası Rekabet Ağı (ICN)’in her yıl gerçekleştirdiği konferans geçtiğimiz hafta Avustralya’nın Sydney kentinde yapıldı. ICN’in kurucu üyelerinden Avustralya Rekabet Otoritesi (ACCC) tarafından düzenlenen konferansa pek çok ülkenin rekabet otoritelerinden temsilciler yanı sıra özel sektörden de pek çok değerli yetkili katıldı. ICN’in çalışma grubu tarafından düzenlenen oturum ve panellerde, kartel ve pişmanlık başvurularından rekabet soruşturmalarında yürütülen etkinlik analizleri ve kullanılan ekonomik analizlere rekabet gündeminde bulunan pek çok konu tartışıldı. Hızlı gelişen pazarlar ve online ortamda karşılaşılan rekabet ihlalleri özelinde panellerin düzenlendiği konferansa Türkiye’den Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı ortaklarından Şahin Ardıyok beraberinde 3 temsilci daha konuşmacı olarak katıldı.

Şahin Ardıyok, “Pişmanlık Başvurusu Haricinde Kartel Soruşturmalarında Kullanılan Yöntemler” adlı panelde sunumunu rekabete aykırı anlaşmaların tanımlanmasında ekonomik analizin yeri ve normatif açıdan etkinlik tartışmaları üzerine gerçekleştirdi. Amaç ve delil arasındaki etkinin ve pişmanlık başvurularına bağlı kalmadan elde edilen delillerin ekonomik analizinin önemini irdeleyen Ardıyok, delillerin etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamak için şikâyetçilerin şeffaf bir şekilde bilgilendirilerek motive edilmesi gerektiğini, pazarların proaktif ekonomik gereçler ile önceliklendirilmesi gerektiğini dile getirirken ihlallerin belirlenmesi ve soruşturmaların belirli bir yapıya oturtulmasının önemini vurguladı. Ardıyok,  konuşmasında şikâyetler, pazar araştırmaları, pazar gözlemleri, sektör denetlemeleri, içtihat analizleri gibi pişmanlık haricinde delil toplamada etkili olan gereçlerin doğru bir şekilde kullanılmasının pişmanlık başvurularını da tetikleyeceğine değindi.

Etkinlik analizlerinin etkili hale getirilmesinin tartışıldığı panele Rekabet Kurulu’ndan Ali Arıöz ve ACTECON’dan Fevzi Toksoy konuşmacı olarak katılırken ELİG’den Gönenç Gürkaynak da konuşmasında uzlaşma ve pişmanlık başvurularında uluslararası işbirliğini ele aldı.

29 Nisan – 1 Mayıs tarihleri arasında gerçekleşen konferansta rekabet gelişmeleri ve kurallarına yönelik uluslararası işbirliği, ICN’in rekabet otoriteleri, diğer uluslararası kuruluşlar ve özel sektör ile etkileşimi yanı sıra etik kuralları, adillik ilkesinin üstünlüğü, yolsuzluk ile mücadele gibi konular da tartışıldı.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?

Tazminat davalarında yeni bir boyut

Rekabet hukuku uygulamasından doğan tazminat davaları hakkında Direktif yürürlüğe girdi. AB’deki bu gelişmeyi Sercan Sağmanlıgil anlatıyor.

Avrupa Parlamentosu, rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki uygulamasında karşılaşılan bazı sorunları çözmek adına Komisyon tarafından geçtiğimiz yıl hazırlanan Direktif’i yürürlüğe soktu. Düzenlemeye göre, üye ülkelerin mevzuatlarını Direktif’e uyumlaştırmak için yürürlük tarihinden itibaren 2 yılları bulunmakta.

Antitrust2013Oldukça detaylı düzenlemeler içeren Direktif’in öngördüğü can alıcı yeniliklere kısaca değinecek olursak,  en detaylı düzenlemelerin mahkemelerin delillere erişiminin önünü açmayı hedeflediğini söyleyebiliriz. Ancak bir yandan taraflara delillerin sunulması yönünde pek çok yükümlülük öngörülürken, diğer yandan kartellerin ortaya çıkarılmasında oldukça etkin bir rol üstlenen pişmanlık başvurularının da caydırılmaması adına bazı istisnalar konulduğunu belirtmeliyiz. Yine uygulamadaki sıkıntıların önüne geçmek adına mahkemelerin tazminat davalarında taraflardan makul bir sebep neticesinde talep edemediği delilleri rekabet otoritesinden talep edebilecekleri düzenlenmiş.

Bunun yanında ülkemizde de oldukça problemli bir mevzu olan zamanaşımına ilişkin olarak ise, bu sürelerin 5 yıldan az olmaması gerektiği ve tarafların ihlale konu davranış neticesinde zararın oluştuğu, bu zararın oluşmasına sebebiyet veren tarafların tespit edilmesinin makul olarak beklendiği tarihte zamanaşımı süresinin başlayacağı belirtilmiştir.

Bir diğer önemli husus, Rekabet Otorite kararlarının ihlalin varlığının kanıtı niteliği taşıyacağıdır. Bu noktada Yargıtay, özel hukuk davaları bakımından Rekabet Kurulu tarafından karar verilmiş olmasını bir zorunluluk olarak görüyorken, Direktif’in söz konusu kararı ihlalin varlığına ilişkin bir delil olarak algıladığını söyleyebiliriz.

Bunun yanında Direktif ile düzenlenen diğer konuları; “passing on defence” kavramının açıklanması ve sonuçları, ihale sebebiyet veren tarafların müteselsil ve münferit sorumlulukları, uzlaşma aşamasında oraya çıkabilecek sorunlara yönelik önlemler olarak sıralayabiliriz.

Son olarak belirtelim ki çok detaylı olmasa da uygulamada yaşanan bazı sıkıntıların önüne geçilmesi adına getirilen bu düzenlemelerin bir çoğunun Türkiye’de bulunmadığı göz önüne alındığında, yapılacak yeni düzenlemelerde Direktif’in ilgili hükümlerinin değerlendirilmesinde yarar bulunmakta.

 

Ya Tutarsa?

Geçen hafta sonuçlanan dava, özellikle banka soruşturması gibi ses getiren soruşturmalar bakımından pek bilinmeyen tazminat hakkını akla getiriyor.

Dava ve sonuçları Ceren Üstünel’in yazısında.

Geçen hafta Amerikan Yüksek Mahkemesi 2013 yılının en önemli rekabet davalarından birini karara bağladı. Dava Comcast’a, ülkenin en büyük kablo TV şirketine karşı açılan bir grup davasıydı.

Henüz Türkiye’de yasal bir dayanağı olmamasına rağmen class action olarak adlandırılan grup davaları Amerika ve Avrupa’da oldukça yaygın. Rekabeti ihlal ettiğine hükmedilen teşebbüslere karşı, söz konusu rekabet ihlalinden dolayı zarar gördüğünü ileri sürenler bireysel olarak ayrı ayrı tazminat davaları açmak yerine bir araya gelerek grup olarak bu davayı açabiliyorlar. Yararları oldukça fazla. Dava masraflarının ve sayısının azalması, elde edilen delillerin ortaklaşa kullanılabilmesi, güçlü teşebbüsler karşısında bir araya gelmiş güçlü bir tüketici grubunun olması gibi.

BOS001828

Dava Comcast’in yaklaşık iki milyondan fazla mevcut ve önceki aboneleri tarafından açılmıştı. 1998-2007 yılları arasında şirketin diğer bölgelerdeki rakip kablo TV sağlayıcılarını devralmak ve kendi sistemlerini bu bölgelere genişletmek suretiyle Sherman Yasası’na aykırı bir biçimde tekelleşmeye çalıştıkları ileri sürüldü. Bu duruma örnek olarak Comcast’in 2001 yılında Adelphia Communications’ın Philadelphia DMA’deki kablo TV sistemini devraldığı ve bunun karşılığında Adelphia’ya Palm Beach, Florida, Los Angeles ve California’daki kablo TV sistemini sattığı gösterildi. Bu anlaşma uyarınca Comcast’in 1998 yılındaki 23.9’luk pazar payı 2007 yılında 69.5’e kadar yükseldi.

Aboneler Comcast’in bu davranışı sebebiyle rekabetin kısıtlandığını ve kablo TV hizmetleri bakımından fiyatların rekabetçi bir düzeyin oldukça üzerinde olduğunu, toplamda 875.576.662$ zararın ortaya çıktığını ileri sürdüler. Zarar hesaplaması ise Philadelphia DMA’daki mevcut kablo TV fiyatları ile aslında olması gereken hipotetik fiyat farkına dayanıyordu.

Oldukça sağlam temellere dayanıyor gibi görünen ve yerel mahkeme tarafından da kabul edilen dava Yüksek Mahkeme tarafından reddedildi. Zira yasalar uyarınca grup davası açabilmek için temelde iki şartın sağlanması gerekiyor.

  1. İhtilaf bakımından grup menfaatinin bireysel menfaatten öncelikli gelmesi, bir diğer anlatımla davacının ihlalden doğan bireysel zararın varlığının, gruba özgü deliller yoluyla kanıtlanabilirliğini ispat edebilmesi,
  2. İhlalden doğan zararın grup temelinde hesaplanabilirliği.

Yüksek Mahkeme her iki şartın da gerçekleşmediğinden bahisle davayı reddediyor. Nitekim zarar hesaplamasında kullanılan metodoloji, aslında mahkeme tarafından varlığı reddedilen ihlal iddialarını da içerdiğinden yanlış bir temele dayanıyor. Doğru olduğu kabul edilse dahi söz konusu zararın tüm grup üyeleri, yani ülkenin her bir bölgesi için aynı ve eşit seviyede gerçekleştiğinden bahsedilmesi mümkün olamıyor.

Karar kanımca Türkiye için de oldukça önemli. Az önce bahsettiğim üzere kıyasen uygulanabilirliğini savunanların sayısı az olmamakla birlikte henüz grup davası açabilmek Türkiye için geçerli sayılmamakta. Yine de bir tüketici tarafından açılan bir davanın diğer tüketiciler bakımından emsal kabul edilmesinin karşısında hiçbir engel yok.

Bununla birlikte geçtiğimiz haftalarda sonuçlanan bankacılık soruşturmasında azami faiz oranlarının ve kredi kartı ücret ve komisyon oranlarının birlikte belirlendiğine hükmedilmesi, yani söz konusu banka abonelerinin tamamı için ortak nitelikte bir ihlal ve zararın ortaya çıktığının Kurul kararıyla sabit olması karşısında düşünmeden edemiyorum…

Nasreddin Hoca’nın göle maya çalma fıkrasını ve kendisine deli gözüyle bakan adama verdiği zekice cevabını bilmeyen yoktur sanırım…

Ya milyonlarca banka müşterisinden biri tazminat davası açarsa?

Ya tutarsa?

Delilleri Nasıl Sunmalı?

Komisyon broşür yayınladı.

Rekabet Hukuku’nun ekonomi ile iç içe olması soruşturmalar ile birleşme&devralma incelemelerinde sunulan delillerde de kendini gösteriyor. Taraflar yüksek meblağlı cezalardan kurtulmak amacıyla yaptıkları eylemlerin etki doğurmadığını kanıtlayan deliller sunmaya çalışıyor.

Komisyon da çerçevesi çizilmemiş, belki de net olarak çizilemeyen bu konuyu, ekonomik delillerin ne şekilde oluşturulması ve sunulması gerektiğine yönelik önerileri içeren bir broşür yayınladı. 

Broşür, sunulacak ekonomik ve ampirik çalışmaların oluşturulmasındaki en iyi uygulamaları gösteriyor. Bu uygulamalar ayrıca, tarafların maruz kaldığı rekabet soruşturmalarının yanı sıra birleşme & devralma incelemelerinde de dikkate alınıyor.

Rekabet soruşturmalarında ekonomik analizler, genellikle, net tavrı ortaya koymak veya aksine delilleri karşı argüman sunup çürütmek amacıyla kullanılıyor. Komisyon ise, tavsiyelerinde bulunmadan önce, kendi  amacını şu şekilde sıralıyor.

–          Taraflarca yapılan analizlerin, incelemelerin esas ekonomik gerekçesini içermesi ,

–          Bu analizlerin inceleme konusu olayla olan ilişkisinin açık bir şekilde anlatılması,

–          Analizlerin ulaşılmak istenen sonuçları güçlendirmesi.

Peki tavsiyeler neler?

–          Ekonomik çalışmanın, sektörün gerçeklerine dayanması,

–          Teorik veya ampirik analizin ilk aşaması olarak, bir araştırma sorusunun oluşturulması ve bunun açık ve ilgili pazarın ve endüstrinin yapısı ile ilgili ekonomik teoriler de dikkate alınarak oluşturulması,

–          Veri kaynaklarının yazılı olarak belirtilmesi, bunun dışında verinin nasıl toplandığı ve teorik karşılığıyla uyuşup uyuşmadığının belirlenmesi,

–          Veri tanımlaması esnasında açıklayıcı istatistikler dahil ilgili değişkenlerin tümüne yer verilmesi (standart sapmalar, maksimum, minimum, korelasyon, histogram vs.)

–          Ampirik çalışmanın metodolojisinin gerekçelendirilmesi; seçilen metodolojinin veri kısıtlamaları, inceleme konusu pazarın özellikleri ve incelenmekte olan ekonomik sorunların ışığında tartışılması,

–          Mümkün olduğu takdirde alternatif metodolojilerin tartışılması ve bu sayede doğrularla sabitlenmiş öngörüler oluşturması,

–          Ekonomik çalışmada ulaşılan sonuçların sadece istatiksel etkisinin değil, pratik bağlantısının da tartışılması,

–          İstatiksel ve ekonomik analiz sonuçlarının aynı zamanda ilgili teoriyle bağlantılı olacak şekilde  değerlendirilmesi,

Komisyon’un yayınladığı ayrıntılı broşür inceleme sırasında üzerindeki yükü ve zaman kaybını hafifletmek istediğinin işaretlerini veriyor ve şirketlerin savunmalarında yaptığı ekonomik analizlerde daha dikkatli olmaları gerektiğinin altını çiziyor.