De minimis tebliğ taslağı “kayda değer” bir düzenleme getiriyor mu?

Haziran 2020’de yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda bugüne kadarki en kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. 7246 sayılı Kanun, getirdiği değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda Rekabet Kuruluna (Kurul) görev yüklemiştir. Bunun üzerine Kurul, ikincil mevzuat çalışmalarına hız vermiş, kısa sürede pek çok düzenleme hazırlamıştır. İlk olarak Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin bir kılavuz yayınlamış, biz de bu kılavuzu önceki yazılarımızda incelemiştik. Bu kılavuzdan iki hafta sonra ise “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”nı kamuoyunun görüşüne açılmıştır. Bu blog yazımızda de minimis kavramını ve Kurulca hazırlanan tebliğ taslağını masaya yatıracağız.

De minimis kavramı

Latince bir sözcük olan “de minimis”, sözlük anlamı itibarıyla “ufak meseleler hakkında” demektir. Aslında bu kavramın tam açılımı, kanunların ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelen “de minimis non curat lex”dir. De minimis kapsamında değerlendirilen husus; ufak, önemsiz veya kayda değmez olduğundan hukuken incelenmeye, işleme alınmaya veya soruşturulmaya değmemektedir. Pek çok hukuk dalında de minimis, kendisine sonuç bağlanan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın (ABİDA) 108(3). maddesi uyarınca devlet yardımlarının, üye devletlerce Avrupa Komisyonuna bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 1407/2013 sayılı Komisyon Tüzüğü uyarınca 200.000 Euro’yu aşmayan ve üç yıla kadar olan devlet yardımları, de minimis kabul edilmiş ve iş bu bildirim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur (1). Böylece her devlet yardımı değil, yalnızca de minimis olarak belirlenen 200.000 Euro tutarındaki parasal sınırın üstünde kalan devlet yardımları Komisyona bildirilecektir.

De minimis kuralının uygulama alanı bulduğu başka bir hukuk dalı da rekabet hukukudur. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında cezalandırılabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, ufak ve önemsiz olmaları nedeniyle rekabet kurallarının uygulanmasında dikkate alınmaması şeklinde kendini göstermektedir. Bir anlaşmanın de minimis kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyip, yalnızca rekabet otoritesince soruşturma konusu yapılmayacağını göstermektedir. O halde de minimis, usul ekonomisiyle ilgili bir kavramdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. Yani, kıt kaynakların en verimli şekilde kullanılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda de minimis, ilgili pazarda kayda değer bir rekabet sınırlamasına yol açmayan anlaşmalarla uğraşmak yerine, rekabet otoritelerinin kaynaklarını daha ciddi rekabet ihlallerini araştırmaya ve soruşturmaya ayırmasına yardımcı olmaktadır. Kamuoyu açıklamasında ifade edildiği üzere de minimis sayesinde, “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır.

AB rekabet hukukunda de minimis

Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis kuralının 50 yılı aşkın bir geçmişi bulunmaktadır. ABİDA 101. maddenin metninde de minimis’i çağrıştıracak bir ibare bulunmasa da, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 1966 tarihli Völk kararından bu yana ABİDA 101. maddenin, İç Pazarda “rekabeti hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlamayan veya “önemsiz bir etkiye” (insignificant effect) sahip anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmiştir (2). ABAD’ın içtihatları doğrultusunda Avrupa Komisyonu, ilki 1970 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde de minimis duyuruları (Notice) hazırlamıştır. Komisyonun en son 2014 tarihli De Minimis Duyurusu’nda İç Pazarda rekabetin hissedilebilir bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, duyuruda belirtilen belli şartlar altında Komisyonun ABİDA 101. madde uygulamasından muaf tutulmaktadır (3). Başka bir deyişle, bir anlaşmanın ABİDA 101. madde kapsamında Komisyonca incelenebilmesi için en azından rekabeti kayda değer ölçüde sınırlaması gerekmektedir. Öte yandan de minimis kuralı, ABİDA 102. madde bağlamında, yani hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ise uygulanmamaktadır. Nitekim Post Danmark kararında ABAD, kötüye kullanma niteliğindeki bir davranışın etkilerinin, de minimis olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eşiği aşmasının gerekli olmadığına hükmetmiştir (4).

7246 sayılı Kanunda de minimis kuralı

Türk rekabet hukukunda 7246 sayılı Kanuna kadar mevzuatta de minimis’e ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Aşağıda inceleneceği üzere, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul’un ilgili anlaşmayı de minimis olarak kabul edip, soruşturma konusu yapmadığı pek çok kararı bulunmakla birlikte, 4054 sayılı Kanunda veya ikincil mevzuatta de minimis’e doğrudan dayanak oluşturabilecek bir norm yoktu. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen “Kurul pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir…” hükmüyle birlikte, de minimis kuralı Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. Bu düzenleme sonucu de minimis niteliğindeki, kanunun deyimiyle “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan” anlaşmalar, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyet üzerine olsa dahi Kurul tarafından soruşturulmayacaktır.

Pazar payı ölçütü

7246 sayılı Kanun, hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin bir kritere yer vermeyerek konuyu ikincil mevzuata bırakmış ve Kurula bu konuda bir tebliğ hazırlama görevi vermiştir. Dolayısıyla de minimis’in hayata geçirilebilmesi adına konuya ilişkin nihai tebliğin Kurulca bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Kurulca hazırlanan tebliğ taslağı incelendiğinde, taslağın oluşturulmasında büyük ölçüde Komisyonun 2014 tarihli De Minimis Duyurusundan yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle 7246 sayılı Kanunda hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin kriter, devlet yardımlarının aksine parasal bir sınır olarak değil, “pazar payı ve ciro gibi ölçütler” olarak gösterilmiştir. Kanunda ciroya da atıf yapılmış olmakla birlikte, tebliğ taslağında yalnızca pazar payları esas alınmıştır. Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis oluşturan anlaşmaların belirlenmesinde ciro eşiklerinin terk edilmiş olması nedeniyle, tebliğ taslağında ciroya yer verilmemiş olması isabetlidir.

De minimis oluşturan anlaşmanın tespitinde belirleyici olan pazar payları, rakip teşebbüsler ve rakip olmayan teşebbüsler açısından farklıdır. Tebliğ taslağında ilgili pazarda rakip teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüzde 10’u, rakip olmayan teşebbüslerin toplam pazar paylarının ise yüzde 15’i aşmaması halinde ilgili anlaşmanın de minimis kapsamında olduğu belirtilmiştir (m.5(1)). Bu rakamlar, Komisyonun De Minimis Duyurusunda kabul edilen pazar payları ile birebir aynıdır (prg.8). Pazar paylarının nasıl hesaplanacağı konusunda pazardaki satış değerlerine, bu mümkün olmazsa diğer verilere dayanılabileceği ifade edilmiştir (m.7(1)). Bu noktada İlgili Pazarın Belirlenmesine İlişkin Kılavuza atıf yapılmaması -ki Komisyonun De Minimis Duyurusunda, Komisyonun İlgili Pazarın Belirlenmesine Dair Duyurusuna atıfta bulunulmuştur (prg.12)- bir eksiklik olarak görülebilir. Taslakta pazar paylarının hesaplanmasında bir nebze esnek davranılmış ve yüzde 10 ile 15 eşiklerinin, 2 yıl üst üste yüzde 2’ye kadar artmasına müsamaha ile yaklaşılmıştır (m.5(5)). Bu düzenleme de yine Komisyonun De Minimis Duyurusu ile uyum içerisindedir (prg.11).

Teşebbüsler için güvenli liman söz konusu mu?

Gelelim tebliğ taslağının en kritik iki düzenlemesinden ilkine. Tebliğ taslağına göre yüzde 10 ve 15’lik pazar payı eşiklerinin altında kalan teşebbüslerce yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların de minimis’ten yararlanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak taslaktan anlaşıldığı üzere bu pazar payları, teşebbüsler açısından “güvenli liman” (safe harbour) oluşturmamaktadır. Taslakta ifade edildiği üzere “…pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” (m.6(2)). Kurula tanınan bu takdir yetkisi, eşiklerin altında kalan teşebbüsler açısından hukuki belirliliği azaltmaktadır. De Minimis Duyurusunda ise pazar payı eşiklerinin, istisnalar dışında, Komisyonun uygulama öncelikleri açısından güvenli liman oluşturduğu açıkça belirtilmiştir (prg.13). Belirtmek gerekir ki mehaz AB rekabet hukukunun aksine, Türk rekabet hukukunun “ulus üstü” bir nitelik taşımaması, durumun Türk hukukunda farklı bir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir.

Mehaz AB rekabet hukukunda De Minimis Duyurusu üye ülkelerin rekabet otoritelerini veya mahkemelerini bağlamamaktadır. Yani Komisyonun soruşturma konusu yapmadığı bir anlaşma, üye devletlerce kendi milli rekabet kanunları ışığında yine de soruşturulabilir. Türk rekabet hukukunun böyle bir özelliğinin bulunmaması sonucu pazar payı eşiklerinin altında kalan anlaşmalara ilişkin Kurulun güvenli limanı ortadan kaldıracak şekilde, “gerektiğinde” soruşturma açmasına olanak tanıyan bu düzenleme, içerdiği muğlaklığa rağmen, normal karşılanmalıdır. Zira de minimis oluşturduğu gerekçesiyle Kurulun soruşturma açmaması, ilgili anlaşmanın hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekle birlikte, anlaşmanın rekabeti sınırladığını iddia eden başvuru sahibinin, Kurul kararının idari yargıda iptalini istemek dışında, olayı adli yargıya taşımaktan başka çaresi yoktur. Yargıtayın yerleşik içtihatları sonucu rekabet ihlaline karar verme konusunda fiilen Kurulun yetkili olduğu düşünüldüğünde, olayın adli yargıya intikali halinde Kurulun de minimis tebliğini gerekçe göstererek soruşturma açmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.

“Açık ve ağır ihlal” müessesesi

Tebliğ taslağın en kritik ikinci düzenlemesi ise “açık ve ağır ihlal” müessesesidir. Taslakta pek çok defa açık ve ağır ihlallerin de minimis düzenlemesinden yararlanamayacağının altı çizilmiştir. Belki de taslak kapsamındaki tek güvenli liman, pazar payı eşiklerine bakılmaksızın açık ve ağır ihlal içeren anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağıdır. Taslakta açık ve ağır ihlalin tanımına da yer verilmiştir. Buna göre “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması”, açık ve ağır ihlal oluşturmaktadır. 7246 sayılı Kanunla Türk rekabet hukukuna kazandırılan açık ve ağır ihlal teriminin, içeriği henüz netleşmiş olmamakla birlikte, yapılan tanımdan yola çıkılınca kartelleri kastettiği rahatlıkla söylenebilir. Bunun sonucunda fiyat tespiti veya bölge paylaşımı yapan rakip teşebbüsler, ilgili pazarda toplam yüzde 1 veya 2 pazar payına sahip olsa bile de minimis’ten yararlanamayacaktır. Öte yandan ihalelerde danışıklı hareket (bid rigging) veya yeniden satış fiyatının belirlenmesi (RPM) gibi ağır sayılabilecek ihlaller, taslaktaki tanımda “gibi” veya “vb.” ibarelerin yer almayışı sonucu de minimis olabilecektir. Hâlbuki 7246 sayılı Kanunda açık ve ihlallere örnek verilirken “gibi” bağlacı kullanılmıştır.

Benzer biçimde De Minimis Duyurusunda da fiyat tespiti, arzın kısıtlanması ve bölge veya müşteri paylaşımına, Duyuruda belirtilen esasların uygulanmayacağı ifade edilmiştir (prg.13). De Minimis Duyurusunda “açık ve ağır ihlal” terimi kullanılmamış, onun yerine amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar (object restrictions) esas alınmıştır. Zaten 2014 tarihli De Minimis Duyurusu da, ABAD’ın amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağına yönelik 2012 tarihli Expedia kararının ardından hazırlanmıştır (5). De Minimis Duyurusunda, Komisyonun grup muafiyeti tebliğlerinde düzenlediği veya ileride düzenleyeceği ağır sınırlamaların da (hardcore restrictions) yine de minimis’ten yararlanamayacağı belirtilmiştir (prg.13-14). Örneğin asgari yeniden satış fiyatını belirleyen bir anlaşma, de minimis oluşturmayacaktır. Bu açıdan Komisyonun De Minimis Duyurusu, tebliğ taslağına göre daha kapsamlıdır.

Kurulun geçmiş kararlarının akıbeti

Son olarak değinilmesi gereken husus, 7246 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Kurulun verdiği kararların akıbetidir. Gerçekten, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurulun fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği pek çok kararı bulunmaktadır. Kurulun geçmiş kararları incelediğinde, dosya konusu anlaşmanın uygulanmaması veya rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurmaması ya da kısa süreli olması yahut sınırlı bir coğrafi pazarı kapsaması veyahut tarafların ekonomik anlamda küçük olması gibi çeşitli gerekçelerle soruşturma açmadığı çok sayıda kararına rastlanmaktadır. Bu kararlarda Kurul, farklı gerekçelerin arkasına sığınarak ilgili anlaşmayı kayda değer görmemiş, çoğu kez de 9(3) kararıyla söz konusu uygulamalara son verilmesine ve tekrardan kaçınılmasına yönelik teşebbüslere veya ilgili kamu kuruluşlarına görüş bildirmiştir. Hatta bu kararların bir kısmında ifade edilen anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığı gerekçesinin, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin hem amaç, hem de etki bakımından rekabet sınırlamalarını yasaklaması karşısında kanuna aykırılık oluşturduğu dahi söylenebilir.

Belki de cevap verilmesi gereken en önemli soru, mevcut durumda açık ve ağır ihlal tanımına giren bazı anlaşmaları Kurulun geçmişte soruşturma konusu yapmamış olmasının, 7246 sayılı Kanun sonrası da Kurula geçmiş kararlarına atıfta bulunarak benzer bir karar verme yetkisi verip vermediğidir. Örneğin bir ilin, bir ilçesindeki bazı ekmek fırınlarının ekmek fiyatlarını birlikte tespit etmeleri halinde bunun ilgili pazarda rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamamasına rağmen, fiyat tespitinin sırf açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmesi nedeniyle de minimis kuralı uygulanmayacak mıdır? Kurulun geçmişte fiilen de minimis olarak değerlendirdiğine rastladığımız bu gibi durumların (6) bundan böyle de minimis’ten yararlanamayacağını ve Kurulun 7246 sayılı Kanunda düzenlendiği şekliyle karar vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, rekabeti kayda değer ölçüde sınırladığını iddia etmenin zor olduğu bu örnekteki gibi durumların bundan böyle de minimis sayılmayacak olması, de minimis kuralının mevcut haliyle uygulamaya “kayda değer” bir katkıda bulunup bulunmayacağı hususunda tereddütlerin yaşanmasına, hatta bu şekliyle mevzuata dâhil edileceğine acaba hiç dâhil edilmese miydi diye sorgulanmasına dahi yol açabilecektir.

(1) Commission Regulation (EU) 1407/2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid [2013] OJ L352/1.

(2) Case 5/69 Völk v Vervaecke [1969] ECR 295 (prg.7).

(3) Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01.

(4) Case C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet [2015] ECLI:EU:C:2015:651 (prg.73-74).

(5) Case C-226/11 Expedia Inc. v Autorité de la Concurrence and Others [2012] ECLI:EU:C:2012:795 (prg.37).

(6) Örnek bir Kurul kararı için bkz. 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Bergama Fırıncıları kararı. Bu kararın bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2011) “The Turkish Competition Authority decides that a price-fixing agreement between bread manufacturers does not appreciably restrict competition (Bergama Firincilari)”, e-Competitions Bulletin, Article No 37670, https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/december-2008/the-turkish-competition-authority-decides-that-a-price-fixing-agreement-between-en

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.

Herkes gider Mersin’e AB Komisyonu gider tersine!

Amacınız o yönde olmasa da bir anlaşmanın rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılırsa ne olur? Ceren Üstünel AB’den yeni bir haberi paylaşıyor.

Rekabet hukukunda ekonomik analizin yerinin gün geçtikçe arttığı bir gerçek. Özellikle kartel soruşturmalarında yalnızca bazı iddialar ve savunmalar uygun düştüğü ölçüde hala geçerliliklerini koruyor ve özellikle Soruşturma Heyeti’nin bolca e-mail yazışmasını delil olarak kullandığı vakalarda işe yarıyorlar. Ancak işin azımsanmayacak bir diğer diğer boyutu var ki o da ekonomik veya ekonometrik analiz. Soruşturma Heyeti’nin iddialarına yalnızca niyet, amaç, yazışmalar gözünden bakmayıp olaya farklı bir açıdan yaklaşabilen “bakın o dönem maliyet artışı fiyatlara şu şekilde yansıyor, fiyat-maliyet arasındaki korelasyon bu, fiyatı ve talebi etkileyen parametreler üzerinde oluşturduğumuz ekonomik modeller tam aksini kanıtlıyor” gibi iddia konusu anlaşma veya uyumlu eylemin etkilerini ölçmeye yönelik, çürütülmesi zor, esaslı dayanağı olan savunmalar, ki bizler de bu analizleri sıklıkla gerçekleştiriyoruz. 

keep-calm-im-not-importantBundan bahsetmemin sebebi ise AB Komisyonu tarafından yayınlanan De-Minimis Bildirisi. Bilmeyenler için açıklayalım. AB üyesi ülkeler arasındaki ticareti etkileyen, rekabete aykırı bir amaç veya etkisi olan ve fakat pazardaki rekabeti kayda değer kısıtlamadığı varsayılan belirli tip anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar; rekabet kurallarından muaf tutuluyor. Bir diğer anlatımla De-minimis, aslında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmaya belirli parametreler altında izin verilmesi anlamına geliyor. Mevcut durumda halen geçerli olan kurala göre temel parametreyi anlaşma taraflarının pazar payları oluşturuyor. İnceleme konusu yatay bir anlaşma ise tarafların toplam pazar paylarının %10’u, dikey bir anlaşma içinse %15’i aşmaması gerekiyor. Bu korumadan tarafların pazar payı veya anlaşmanın etkisi ne olursa olsun fiyat sabitleme, yeniden satış fiyatının tespiti, pazar paylaşımı gibi “hard-core” ihlaller yararlanamıyor.

AB Komisyonu De-minimis Bildirisi ile yukarıda özetlediğimiz kurala esaslı bir değişiklik getirdi. Aslında bu değişikliğin sinyalini Avrupa Adalet Divanı’nın 2012 yılında aldığı Expedia kararı ile de görmüştük. Kararda Adalet Divanı, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya kararın başka herhangi bir parametre değerlendirilmeksizin rekabet üzerinde kayda değer bir kısıtlama yaratacağını belirtti. Yani:

  • Amacı rekabeti kısıtlamak olmayan; ancak etkisi rekabeti kısıtlayan bir anlaşma yukarıda saydığımız parametrelerin yerine getirilmesi halinde De-minimis kuralından yararlanabilir.
  • Amacı rekabeti kısıtlamak olan; ancak etkisi çok minimal olan bir anlaşma başka hiçbir parametreye dayanmaksızın (pazarın yapısı, tarafların pazar payı gibi) De-minimis’ten yararlanamaz.

AB Komisyonu yayınladığı yeni Bildiri ile Avrupa Adalet Divanı’nın yukarıda özetlediğimiz bu yaklaşımını benimsediğini açıkladı. Bundan böyle yalnızca “hard-core” ihlaller değil amacı rekabeti kısıtlamak olan her tür anlaşma, etkisine bakılmaksızın De-minimis’in sağladığı korumadan yararlanamayacak. Buna karşılık amacı rekabeti kısıtlamak olmayan ve fakat doğurduğu etki sebebiyle aslında rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, söz konusu şartları yerine getirmeleri halinde De-minimis’ten yararlanmaya devam edecekler.

Bu demek oluyor ki Komisyon, kendi ispat yükünü hafifletmeye çalışırken şirketler için rekabet uyum programlarının önemi ise giderek artıyor.

AB’den Türkiye’ye: Her şeyden az az ortaya karışık

AB’nin Türkiye hakkındaki İlerleme Raporu yayınlandı. Rekabet faslını Belit Polat yorumluyor.

Bir yıl daha geçti. Rekabet Kurumu 2012 Ekim’inden bu yanda birçok karar aldı, kılavuzlar yayınladı. En çok da 1.2 Milyarlık rekor cezasıyla bankacılık soruşturması konuşuldu. Seneye bu rekor kırılır mı birlikte göreceğiz, ama öncelikle Avrupa Birliği ne demiş onu görelim. Avrupa Birliği, Türkiye’nin Birliğe üyelik yolunda ne adımlar attığına yönelik Raporu’nu açıkladı. Türkiye AB yolunda ne kadar ilerledi sorusunun cevabı aylardır tartışma konusu olsa da, son sözü söyleyecek olan otoritelerin satır aralarındaki düşüncelerini yorumlamak gerek. Bu sebeple biz de söz alıp, öncelikle rekabet politikasını incelemek istedik.

Rapor’da rekabet politikasına ilişkin ufak bir bölüm ayrılıyor. İçi dolu ama 2012 raporundan çok farklı olduğu söylenemez. Geçtiğimiz sene, Rekabet Kurulu Başkanı’nın atanması ve Bakanlığın Rekabet Kurumu’nun faaliyetlerini denetlemesine ilişkin mevzuat değişikliği, bağımsızlık bakımından Birliğin endişe duyduğu bir gelişmeydi. Bu sene ise, Kurum’un idari ve operasyonel bağımsızlığının tatmin edici düzeyde olduğu belirtildi. Ancak geçtiğimiz sene yapılan eleştirilerden bazıları da aynen varlığını korudu:

  • Kamu teşebbüslerine dair kurallar ile yatay işbirliği anlaşmaları ile de minimis kuralları noktasındaki uyumun eksikliği ve
  • Devlet destekleri konusundaki mevzuatın bulunmayışı.

aban82lDe minimis kuralı ve kamu teşebbüsleri hakkındaki kurallara ilişkin eksiklik geçtiğimiz sene de raporda yer almıştı almasına ama, esas endişe ikinci noktada. Her ne kadar yatay işbirliği anlaşmaları veya birleşme devralma işlemleri hakkında birçok kılavuz çıkarılsa ve uygulamayla da uyumun ileri düzeyde seyrettiği kabul edilmiş olsa da, devlet destekleri noktasında Birlik hala bir eylem planı beklemekte. Bu beklentinin temel sebebi ise, kanunun yürürlüğe giriş tarihinin yeniden ertelenmiş olması. Devlet Desteklerinin İzlenmesi ve Denetlenmesi Hakkında Kanun’un 2011 yılı Eylül ayı olarak belirlenen yürürlük tarihinin 2013 yılı Haziran ayına ertelenmesinden sonra, ikinci kez tarih değişikliği yapılmış olması da bu eleştirinin temel sebebi.

Rapor’un pek yabancı olmayan diğer bir ifadesi ise bankacılığa ilişkin. Bankacılıkta pazar payı %20’nin altında kalan birleşme ve devralmaların Kanun’un kapsamı dışında olduğunu belirten fakat bu sınırla ilgili bir yorum yapılmayan Rapor’da, yeniden yer bulan konu bankacılık soruşturması. Geçtiğimiz sene de aynı endüstriden örnek vererek Rekabet Kurumu’nun yaptırım gücünü arttırması olumlu bir gelişme olarak gören Birlik, bu sene de Mart ayında sonuçlanan soruşturmadaki rekor ceza miktarlarına dikkat çekiyor.

Sonuç olarak AB bazı konularda Türkiye’nin ilerleyişini “az” olarak görmüş durumda. Ancak Kurum’un rekor cezasıyla birlikte rekabete aykırı anlaşma ve uygulamaların yanında birleşme ve devralmalara ilişkin kurallar ve uygulama “etkili” olarak değerlendiriliyor. Eksik olan konuların geçen seneden bu yana değişim göstermemiş olması da ayrı bir eleştiri konusu. Yani Raporun adı İlerleme Raporu olsa da, durum fotoğraftaki kadar vahim değil elbet. En azından rekabet için.

AB’den Yine Yarım Artı, Ama Bu Sefer Biraz Daha Silik!

AB’nin yıllık İlerleme Raporları yayınlandı.

AB’nin yıllık İlerleme Raporları’nın yayınlanması, “son 200 yılın en soğuk kışı geliyor” ya da “niyetliyken sakız çiğnemek oruç bozar mı” gibi, insana “1 yıl ne kadar da çabuk geçti” dedirten haberlere benziyor. Evet, geçen seneki haber serimizin üzerinden 1 yıl geçti ve Türkiye’nin 2012 İlerleme Raporu yayınlandı.

Rekabet Başlığı ile başlayalım:

Bu seneki rekabet karnemiz, geçen yıla göre biraz daha zayıf. Sebebi ise Rekabet Kurulu Başkanının atanması ve ilgili Bakanlığın Rekabet Kurumu’nun faaliyetlerini denetlemesine ilişkin mevzuat değişikliği. Komisyon, bankacılık sektöründeki soruşturmadan örnek vermek suretiyle, Rekabet Kurumu’nun yaptırım gücünü arttırmasından olumlu bir gelişme olarak görse de, hemen arkasından bu mevzuat değişikliğinin Rekabet Kurulu’nun bağımsızlığı konusunda endişeye yol açtığına vurgu yapıyor.

Raporun diğer bölümleri ise yabancı değil. De minimis kuralı, yatay işbirliği anlaşmalarına ilişkin kurallar ve kamu teşebbüsleri hakkındaki kurallara ilişkin eksikliğe yine vurgu yapılıyor. Bununla birlikte birleşme devralmalar bakımından uyum düzeyimizin iyi olduğunun altı çiziliyor.

Devlet Destekleri konusunda ise Komisyon, “herhangi bir ilerleme olmamıştır” diyecek kadar net! Devlet Desteklerinin İzlenmesi ve Denetlenmesi Hakkında Kanun’un 2011 yılı Eylül ayı olarak belirlenen yürürlük tarihinin 2013 yılı Haziran ayına ertelenmesi, bu eleştirinin temel sebebi olarak görünüyor. Gümrük Birliği kurallarına uyum problemlerine dikkat çeken Komisyon’un bu alandaki beklentisi, devlet destekleri hakkında bir aksiyon planı oluşturularak AB düzenlemeleri ile uyumun sağlanması yönünde…