İstanbul, Uluslararası Rekabet Hukuku Zirvesi’ni ağırlıyor!

25 Mart’ta gerçekleşecek ve gün boyu sürecek olan Uluslararası Rekabet Hukuku Zirvesi, şirket avukatları ve yöneticilerine yönelik zengin bir içerikle Taksim’deki Grand Hyatt Otel’de yapılıyor.

CaptureRekabet dünyasında ileri gelen online araştırma platformu olan Wolters Kluwer tarafından organize edilen ve Rekabet Kurumu, European Company Lawyers Association, Asian Competition Forum, International Law Association, The British – Turkish Lawyers Association gibi kuruluşların katkılarıyla düzenlenen zirveye, Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Rekabet Grubu’nun Kıdemli Ortağı Şahin Ardıyok da konuşmacı olarak katılıyor.

Türk rekabet hukuku ile yeni gelişen Suudi Arabistan rekabet hukukunun yapısı ve bu yapıların Uluslararası Rekabet Ağı’nın (ICN) tecrübesi ve öngörüleri ile etkileşimini paylaşacak olan Şahin Ardıyok,  rekabet uyum programlarının uluslararası ortamda ve Türkiye’deki önemi ve etkisini tartışacak.

Rekabet Kurulu üyelerinden Dr. Murat Çetinkaya’nın yanı sıra akademisyenler ve uluslararası hukuk firmaları temsilcilerinin de katılacağı ve sunumlar beraberinde açık oturumun da yer alacağı bu etkinlik, rekabet hukuku dünyasının mesleki ve ticari yönü hakkında etraflı bilgi verecek.

Katılmayı düşünürseniz, etkinlik hakkında aşağıda belirtilen detaylı bilgilere bakmanızı öneririz; Turkey & Middle East: Global Competition Law Forum

Çocuğun mu var derdin var

Adalet Divanı, ana şirketlerin rekabet cezalarından sorumlu olup olmadıkları konusundaki son kararını verdi. Sebebini sonucunu Belit Polat anlatıyor.

Anasıyla-yavrusuyla, özellikle küresel düzeyde faaliyet gösteren şirketlerin rekabet cezası risklerine bir yenisi daha eklendi: Yavru teşebbüsün rekabet ihlalinden sorumluluk. Bir süredir tartışılan, hatta bizlerin de ayrı bir makale haline getirip tartıştığımız bu konu, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından alınan kararla yeniden pazarlardan haberlerimize taşındı.

UntitledSürecin geçmişine bakarsak, laf arasında “kauçuk karteli” olarak bahsettiğimiz kararda, teşebbüslerin 50%-50% oranlarda kontrole sahip oldukları ortak girişimin rekabet ihlalinden dolayı sorumlu olmaları gündeme gelmişti. Komisyon, ana şirketin sorumluluğuna gerekçe olarak, ortak girişimin ticari uygulama ve politikaları üzerindeki belirleyici etkilerini göstermiş; Komisyon’un kararının iptali amacıyla başvurulan Genel Mahkeme de fikrini değiştirmemişti.

Şimdiyse son kararı Adalet Divanı verdi ve tartışmalara noktayı koydu:

  • Yavru şirketin uygulamalarından ana şirketin de sorumlu olmasının koşullarından biri, yavru şirketin pazardaki davranışları noktasında ana şirketten bağımsız olmamasıdır,
  • Hatta ana şirkete ceza vermek için, ihlale doğrudan katılım gösterdiğinin ispatlanmasına gerek yoktur,
  • Önemli olan, yavru şirketin yönetimi üzerinde belirleyici bir etkinin varlığıdır,
  • Ancak belirleyici etkinin varlığı, yavru şirketin tamamının ana şirkete bağlı olmadığı durumlarda aranabilir. Diğer bir deyişle, 100%’ü ana şirketin kontrolünde olan bir yavru şirketin üzerinde belirleyici etkiye sahip olunup olunmadığı noktasında tartışmaya gerek kalmayacaktır.

Kauçuk karteline taraf olan birçok teşebbüse ceza verilmesiyle başlayan bu süreç, hem küresel şirketlere uyarı olduğu gibi, yerel rekabet otoritelerinin incelemelerine de yansımasıyla adını duyurdu. Şimdiyse, ana şirketlere verdiği mesajla, tek başlarına rekabet cezası almaktan kurtulamayacaklarını, rekabet uyum programlarını tüm grup bünyesinde gerçekleştirmeleri gerektiğini hatırlatıyor.

Rekabet Cezası Riski Karşısında Uyum Programları: İki Önemli Gelişme

Rekabet uyum programı uygulamak, şirketleri cezadan kurtarır mı?

Önemli iki gelişmeyi ve AB-ABD rekabet uyum uygulamalarını Belit Polat anlatıyor.

Çok yazdık, çizdik, ancak gerçekten de her geçen sene geçmişindeki cezaları katlayan ve hatta bu yılın başlarında rekoru da deviren rekabet cezalarıyla karşı karşıyayız. İşte kanıtı, kesin bilgi:

Untitled

Bu cezalara sebebiyet veren olayları ayrı ayrı incelemiş olsak da, genel olarak şunu söyleyebiliriz. “Bizler Rekabet Kurumu’ndan geliyoruz, genel müdürünüz ve çalışanlarınızın bilgisayarlarında denetim yapacağız” cümlesiyle başlayan süreçler, genellikle bir çalışanın e-postasındaki 1-2 kelimenin kelebek etkisi gibi şirkete ve çalışanlara uygulanan cezalarla sonuçlanıyor. Bir adım öncesine bakıldığında ise, delillerdeki o kelimelerin, çalışanlar ve hatta yöneticiler tarafından rekabet ihlali oluşturan karar ve yazışmalarla ticari hayatın gereği gibi görüldüğü anlaşılıyor.

Avrupa ve Amerika’da ise öyle önemli gelişmeler oldu ki, Türkiye’deki uygulamanın gidişatına ilişkin sinyalleri verebilmek için ben de yazmak istedim.

Avrupa: Şirketin tüm server bilgileri kopyalanabilecek!

Hepsinden önce, AB Komisyonu, şirketlere yapılan baskınlara yönelik yepyeni bir delil toplama sistemi üzerinde çalışıyordu. Türkçesi şu: Artık Rekabet Kurumu şirketinize baskına geldiğinde, ayrı ayrı çalışanların bilgisayarlarında inceleme yapmak yerine, tüm şirket belge ve kayıtlarının dijital kopyasını alabilecek ve sonra her bir belgeyi kodlayarak ihlallere ulaşmaya çalışacak.

Amerika: Hakim kararıyla rekabet uyum programı uygulanmakta!

Öyle ki, Federal Mahkeme, AUO adlı şirketin etkin bir rekabet uyum programı oluşturmasına ve bu programın tüm masrafları yine şirkete ait olacak şekilde 3 yıl boyunca bağımsız uzman tarafından denetlenmesine karar verdi; ayrıca şirkete verilen cezada indirim yapılarak iki şirketi yöneticisi hakkında talep edilen hapis cezasının süresi düşürüldü!

Geçtiğimiz günlerde bir konferansta söz alan Rekabet Birimi görevlisi avukat, AUO’nun kartel davasında olduğu gibi diğer davalara ilişkin olarak da rekabet uyum programı yürütülmesi yönünde kararlar alabileceklerini açıkladı. Bu kararın ve hatta Amerika’da bu kararla yönlenen uygulamanın Türkiye’ye de yansıdığı günlerde, bağımsız uzmanların şirket uyum programlarını denetlediklerini ve bu şekilde rekabet cezalarında indirime gidildiğini görebiliriz.

O halde çözüm nedir?

Bilmemek değil öğrenmemek ayıp deriz, doğru, ama bu durumda kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı ilkesini de öngörmek 5981052908_6bd5f6cc9bgerekiyor. Kanunu bilmenin en güvenli ve resmi yolunun da Rekabet Uyum Programları’ndan geçtiğini bizzat Rekabet Kurumu kabul ediyor. Nitekim Rekabet Kurumu Başkanı, Rekabet Uyum Raporu’nda sarf ettiği “Teşebbüs ve yöneticilerinin, uyum konusundaki çalışma ve gayretleri yalnızca rekabetçi düzenin kurumsallaşmasına katkı sağlamayacak, ağır idari yaptırımlarla karşı karşıya gelmelerini de önleyecektir.” cümlesiyle de bu düşüncemizi destekliyor. Hatta Kurul’un bir önaraştırma kararında, şirketin belli standartlarda uyum programı yürütüyor olmasının o şirkete soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki kararın şekillenmesindeki belirleyici unsurlardan biri olduğunu hatırlayacaksınızdır. Çünkü rekabete uyumun artık şirketlerin kurumsal sorumlulukları bakımından adeta temel bir yükümlülük haline gelmiş olması kadar, bu test sürüşünün Rekabet Kurumu’nun öngördüğü içeriğe sahip olması da önemli.

AB Komisyonu’ndan Bir İlk

Başta Apple ve Google olmak üzere birçok şirketin rekabet ve ayrıca patent ihlali soruşturmalarına muhatap olmasını sağlayan Microsoft, bu sefer de bizzat Rekabet Otoriteleri’nin gündeminde.

Türkiye ve AB’deki durumu Belit Polat aktarıyor.

Başta Apple ve Google olmak üzere birçok şirketin rekabet ve ayrıca patent ihlali soruşturmalarına muhatap olmasını sağlayan Microsoft, bu sefer de bizzat Rekabet Otoriteleri’nin gündeminde.

Bizlerden rekabet uyum programı alan şirketlerden hatırlayanlar olur. Videolar ile görselleştirdiğimiz gerçek olaylardan biri Microsoft’a ilişkindir. Yıllar önceki bir davada, Microsoft’un zamanın en başarılı internet tarayıcısı olan Netscape’i tehdit olarak algılaması ve onu ortadan kaldırmasına yönelik adımlarını konuşmuştuk. Şimdi ise, Microsoft hem Türkiye’de Rekabet Kurumu’nun, hem de AB’de Komisyon’un sopasına maruz kalmış durumda.

¹|‘Komisyon’un nedenleriyle sonuçlarıyla açıkladığı ve hatta rekabet politikalarından sorumlu başkan yardımcısı Joaquín Almunia’nın özel açıklamasıyla aktardığı bilgilere göre, Microsoft 2009 yılından alınan başka bir karara uymayarak yeniden cezaya muhatap tutulmuş durumda. Miktar ise tam € 561 Milyon.

Komisyon’un cezası bir ‘ilk’ teşkil ediyor

Ancak bu ceza aslında 2009 yılında alınmış olan başka bir karara dayanıyor. Bu kararda, Internet Explorer’ı varsayılan tarayıcı olarak belirleyen Microsoft’un bu tarayıcıyı zorunlu kılmaktan vazgeçmesi ve Windows işletim sistemi paketinden çıkarması gerekiyordu. Öngörülen karara uyacağını taahhüt eden Microsoft, beş yıl boyunca Windows kullanıcılarına, Internet Explorer dışındaki Mozilla gibi web tarayıcılarına erişimin de mümkün olduğu nesnel bir arayüz hazırlanacağı sözünü verdi. Mart 2010 itibariyle de kullanıcılara tarayıcı tercihi tanıdı ve böylelikle yaklaşık 84 milyon tarayıcı indirildi.

2012’ye gelindiğinde ise, Microsoft’un taahhütlere uymadığını ve tarayıcı seçim özgürlüğünde aksaklık yaşandığını gören Komisyon, konuyla ilgili soruşturma açarak, Microsoft’tan 2011 şubat ayında teknik bir hata oluştuğu ve Windows 7 Service Pack 1 sürümünde tarayıcı seçim ekranı uygulamasının aktif olarak çalışmadığı cevabını aldı. Bu açıklama üzerine kollarını sıvayan Komisyon, gerçekleştirdiği rekabet ihlaline kendisi çözüm bulan Microsoft’un bu çözüme dahi sadık kalamadığını belirterek ilk defa bir şirkete Komisyon’un “non-compliance” olarak tanımladığı taahhütlere uymama cezasını verdi.

Microsoft Rekabet Kurulu’nun da merceği altında

Rekabet Kurulu’nun Türkiye’de soruşturma fırtınası estiren 2012 yılında, bu soruşturmaların muhataplarından biri de yine Microsoft. Microsoft ile Microsoft Corporation ve Microsoft Ireland Operations Limited‘in dağıtım kanallarına uygulanan baskı ve indirim sistemleri yolu Gelecek Bilişim’in faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası üzerine başlatılan soruşturma halen devam ediyor. Eylül ayında başlatılan soruşturma bu yıl sonuçlanıp ilk’lere imza atacak mı göreceğiz.

Nam-ı Diğer 9.99 Problemi

Davalı yayıncılar uzlaşmaya vardı.

E-kitap[1] okuma alışkanlığı yeni yeni serpiliyor. “Tek bir tık”, kitaplara da sıçramış durumda. Herşey, e-kitap satışı piyasasında perakende seviyede faaliyet gösteren Amazon’un, 2007’de Kindle’ını piyasaya sürmesi; yeni ve çok satan e-kitapları 9.90’dan satması ve hızla piyasada lider hale gelmesiyle başladı. Bu sefer 2010 başlarında Apple, iPad’i ile e-kitaplara da dokundurmaya başlamıştı bile.

Ve nihayet yayıncıların toplam gelirlerinin %15’ini e-kitap satışlarının oluşturduğu ABD’nde, ABD Hükümetinin, davalılar Apple ve ülkedeki altı büyük yayıncıdan beşinin[2], perakende seviyede faaliyet  gösteren e-kitap satıcıları (Amazon ve diğerleri) ve davalı yayıncılar arasındaki perakende fiyat rekabetini bitirmek için gizli olarak anlaştıklarını iddia eden şikayeti üzerine Federal Bölge Mahkemesi’nde görülen davada, üç davalı yayıncı[3] uzlaşmaya vardı.

Önceleri davalı yayıncılar, e-kitapları Amazon ve diğerlerine toptan fiyata sattıkları toptan satış modelini[4] kullanıyorlardı. Böylece Amazon, yayıncıdan toptan fiyatına aldığı yeni ve çok satan e-kitapları 9.90’dan fiyatlandırıyordu. iPad’in gün yüzüne çıkması ile birlikte Apple ile davalı yayıncılar, Apple’ın iBookstore vasıtasıyla sattığı her e-kitap için %30 komisyon alacağının ve fiyat basamaklarının belirlendiği; yayıncının, Apple’a tedarik ettiği e-kitabın diğer bütün perakendecilerdeki satış fiyatının  iBookstore satış fiyatından daha az  olamayacağına ilişkin taahhüdünü içeren acente sözleşmeleri akdettiler.

Yayıncılar ve Apple, “acente modeli” olarak da bilinen satış modelinde, yayıncıların, sözde kısa zamanda 9.99  fiyat noktasının daha pahalıya sattıkları basılı kitap satışlarını yiyip bitireceğine inanmaları, uzun dönemde ise 9.99’dan e-kitap alan okurların yükseleceği; e-kitap toptan fiyatlarının ucuzlayacağı; basılı kitap fiyatlarının düşeceği; e-kitapların hızlı yükselişinin kendi öncelikli dağıtıcıları olan kitapçı dükkanlarının varlığını tehdit edeceği; perakendecilerin yayıncılık piyasasına girebilecekleri ve kendileriyle rekabet edecekleri; kısaca “9.99 problemi”nden endişe duymaları; Apple’ın ise Amazon ile rekabet etmek istememesi sebebiyle anlaşmışlardı.

İddiaya göre bu sözleşmeler her bir yayıncı ile ayrı pazarlıklar sonucu akdedilmemişti ve davalı yayıncıların diğer başlıca perakendecilerle de münhasıran “acente modeli”nde anlaşmaları, perakende seviyesinde etkili olarak rekabeti bitirmiş, daha yüksek perakende satış fiyatları ile sonuçlanmıştı.

İlerleyen davada, uzlaşmayan Apple ve diğer iki yayıncıya ilişkin süreç, Haziran 2013 tarihindeki duruşmayla devam edecek.  Şimdilik, uzlaşan diğer üç yayıncı, Apple ile akdettikleri acente sözleşmelerini feshettiler. Uzlaşan yayımcılarımız, perakendecilerle imzaladıkları ve perakendecilerin herhangi bir e-kitabın yeniden satış belirleme yeteneğini kısıtlayan şözleşmeleri sona erdirmekle yükümlüler.

Bununla birlikte karar, uzlaşan yayımcılarımızın rekabet hukukuna uymaları ile görevli bir de memur tayin etmelerini gerektiriyor. Anlaşılan görev yine üstadlara düşüyor.

[1] E-kitaplar elektronik biçimde satılan ve ancak elektronik iPad, Kindle gibi bir cihazda okunabilen kitaplardır.

[2] Hachette, HarperCollins, Simon&Shuster, MacMillan, Penguin

[3] Hachette, HarperCollins, Simon&Shuster

[4] Toptan satış modelinde perakendeciler, yayıncıdan toptan fiyata aldıkları e-kitapları kendi belirledikleri perakende fiyattan okura satmakta özgürdürler.

“Acente modeli”nde ise perakendeciler, yayıncıdan hiçbir zaman e-kitap temin etmez; aksine yayıncılar,e-kitapları satılan her e-kitaptan kendilerinin acentesi gibi komisyon alan perakendeci aracılığıyla (iBookstore vasıtasıyla) kendi belirledikleri fiyattan doğrudan okura satar.

Üstün Alman Teknolojisi İçin Zor Zamanlar

Dava, 2007-2010 arasına dair ayrı ayrı beş ihlali içeriyor. Her bir ihlal iki ya da üç tedarikçi ile ilişkili.

Ocak 2010’da Mercedes-Benz ve onun tedarikçilerini soruşturmaya başlamıştı. Haziran’da da The Office of Fair Trading (OFT), Mercedes-Benz ve beş kamyon ve kamyonet tedarikçisinin rekabeti ihlal ettiğini iddia etti. OFT’nin web sitesinde özetlenen iddialar, düzenleyicinin iki yıllık soruşturma sonrası geçici bulgularını içeriyordu.

Dava, 2007-2010 arasına dair ayrı ayrı beş ihlali içeriyor. Her bir ihlal iki ya da üç tedarikçi ile ilişkili. OFT’nin geçici bulgusuna göre Mercedes-Benz de iddia edilen ihlallerin ikisine karışmış durumda.

Kapsam değişse de, iddiaların hepsi değişen seviyelerde en azından bir miktar pazar paylaşımı unsuru, fiyat koordinasyonu ve/veya ticari bakımdan hassas bilgilerin paylaşımını içeriyor. Deliller aynı zamanda iddia edilen iki ihlale ilişkin olarak Mercedes-Benz’in tederikçiler arası anlaşmaları kolaylaştırmaya ya da pekiştirmeye yardım ettiğini ileri sürüyor.

Bunlar geçici bulgular; OFT rekabetin kesin olarak ihlal edildiğine karar vermeden  tüm tarafların savunma hakkı kapsamında cevap verme imkanları bulunuyor.

Görülen o ki OFT’nin otomotiv sektöründeki tetkiki dolayısıyla büyük küçük tüm işletmelerin rekabet hukukunun onlara nasıl uygulandığının bilincine sahip olmaları, bunun yanı sıra mevcut uyum programlarının gözden geçirilmesi İngiltere’deki gibi tüm dünyada; ve otomotiv sektöründe olduğu gibi diğer tüm sektörlerde de çok önemli.

ICN Roundtable on Competition

Rekabet uyum programları nasıl olmalıdır?

Rekabet Uyum Programı eğitimlerinde salonun konsantrasyon seviyesi düşükse, bir resimli çocuk kitabı gösteriyorum… Bu kitap Brezilya Rekabet Otoritesi tarafından hazırlanmış olan “Limonata Karteli” isimli bir çizgi kitapçık.  İlkokul çağındaki çocuklara rekabet hukuku ve adil rekabet olgusunu öğretmeyi amaçlayan bu kitabı gösterince insanlar bir toparlanıyorlar… Alegorim basit: “Parmak kadar çocuklar öğreniyorsa siz de şurada 4 saatlik eğitimde epey mesafe katedebilirsiniz; korkmayın…”.

Şu anda yaklaşık 20 küsür saatlik yorucu bir yolculuktan sonra Limonata Karteli’nin memleketine geldim… ICN oncesi ICN Roundtable’a katıldım (insider: masa yuvarlak değildi!).

Konu Rekabet Uyum Programları idi. Geçenlerde yazdığım konunun tartışması yapıldı. Hani uyum programı olan şirketlerin ceza indirimi alması meselesi…

Çok keyifli bir tartışma oldu. Şu anda çok yorgunum; direkt sonuca geleceğim:

  • AB Komisyonu “nekaa ekmek okaa kofte” mantığında… Yani compliance program ile ceza indirimini otomatik bir tarifeye oturtmayacak, ancak case-by-case indirimler olacak… Yani, her şirket kendi uyum programını kendi dizayn edecek…
  • FTC uyum programlarını şiddetle tavsiye ediyor ama “uyumun yolu uyum programından geçmez” mantığını da ortaya koymadan etmiyor Elisabeth Kraus… Şartmış gibi…
  • Rekabet kurumlarından katılanlar gerçekten konspiratif yaklaşımlarda bulundular: ‘Sahte uyum programları’ konusu ciddi ciddi tartışıldı mesela… Yok yani çakma değil, kurumların gözünü boyamak için yapılan uyum programlarından söz ediliyor!

Son olarak, “tek ve tescilli bir uyum programı yoktur”… Olmazsa olmazları vardır, ki bunları Rekabet Kurumu dahil birçok kurum kamuyla paylaştı.

Rio’lu muteahhitlerin Türk kökenli olduğundan şüphe ediyorum…

Rekabet Uyum Programı bir “Kurumsal Sosyal Sorumluluk” Projesi midir?

Rekabet uyum programlarındaki artış ve bu programların rekabet kurumlarınca teşvik edilmesi, enteresan bir süreci de beraberinde getirdi.

Şirketlerin büyük önem verdiği rekabet uyum programlarındaki artış ve bu programların rekabet kurumlarınca teşvik edilmesi, enteresan bir süreci de beraberinde getirdi…

Malum, şirketler kartellere yönelik içerisinde bulundukları rekabet ihlallerine ilişkin kendilerini ihbar ettikleri durumlarda ya hiç ceza almıyorlar, ya da büyük ceza indirimleriyle karşılaşıyorlar. Rekabet ihlallerinde uygulanacak para cezalarına ilişkin düzenlemeler ise Rekabet Kurumu’nun Ceza Yönetmeliğinde detaylıca açıklanmakta. Ayrıca Aktif Pişmanlık adı verilen uygulama da Pişmanlık Yönetmeliği’nde ayrıca detaylandırılmakta. Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar bir şirketin Rekabet Uyum Programı’na sahip olması “doğrudan” bir ceza indirimi sağlamasa da, rekabet kurumlarının şirketlerin rekabet uyumuna verdiği önemi de tamamen göz ardı ettiği söylenemez.

Günümüzde, rekabet hukukunun etkili olarak uygulandığı ülkelerde iş camiası, rekabet uyum programına sahip olunduğu vakit rekabet ihlali durumunda para cezalarının indirilmesi şeklinde mükâfatlandırılmak için yoğun lobi yapmakta. Bu talep Rekabet Uyum Programları’nın bir “kurumsal sosyal sorumluluk projesi” olarak algılanma eğilimine dikkat çekmekte ve “rekabeti ihlal etmeme çabalarının” sosyal refahı arttırıcı bir katma değer yarattığı inancını göstermektedir.

Soru şu şekilde sorulabilir: Acaba Rekabet Uyum Programları şirketlerin para cezalarından kaçınmak için uygulamaya aldıkları bir projeden mi ibarettir yoksa sosyal sorumlu şirketlerin rekabet oyununu bozmamak ve kamu refahına katkı sağlamak adına gönüllü olarak paralarını, zamanlarını ve işgücünü harcadıkları faaliyetler midir? Veya en basit haliyle: şirketler, yüksek para cezaları olmasaydı rekabet uyum programlarına kaynak aktarırlar mıydı?

Rekabet ihlallerinden yüzde yüz oranında kaçınmak ulaşılması imkânsız bir hedeftir. İktisattaki “kusursuz rekabet ortamı”nın varsayımsallığı gibi… Zira rekabeti bozucu bir davranış -amaç doğrudan bu olmasa dahi- “çok zekice bir iş kararı” ile şekillenebilir ve herhangi bir toplantı, eposta veya el yazısı not ile ortaya çıkabilir. Çalışanların davranışları her zaman sorumlu yöneticilerin kontrolü altında bulunmadığından şirketlerde güçlü bir rekabet kültürünün oluşturulması zaruridir. Hatta, bir üst seviyede, sorumlu yöneticilerin rekabet ihlali oluşturabilecek davranışlarının da şirketlerin hissedarlarının kontrolü altında bulunmaması da bu zaruriyetin sağlayıcısıdır. İşte Uyum Programları bu farkındalığı yaratmak için şarttır. Şirketlerin rekabet uyum programları gerçekleştirmesinin başlıca gerekçesi ise “güçlü bir kurumsal rekabet kültürünün oluşturulması” olmalıdır. Bu konuyu dönemsel “bahar temizliği”, günah savma, “riycın bunu istiyo!” şeklinde karşılayan bir yönetici rekabet hukukunda gol yemeye mahkûmdur. Bu tip yaklaşımlar ise genelde rekabet kurallarını ihlal ettiğine ilişkin yoğun algısı olan şirketlerde görülmektedir. Hele ki, kartel gibi kasıtlı ihlaller söz konusu olduğunda, Rekabet Uyum Programları bir antreman, test sürüşü, olarak algılanabilmektedir.

Şirketler rekabet uyum programlarının uygulanması için zaman, para ve işgücü harcamak zorundadırlar. Bu bir uyum (compliance) sorunsalıdır. Nasıl ki, mobbing, ırkçılık, cinsiyet ayrımı, kişisel bilgilere tecavüz gibi eylemlerin önüne geçmek şirketlerin sosyal nitelikli kanuni yükümlülükleri olarak düzenlenmekteyse; nasıl ki kurumsal yönetim, yozlaşmama (anti-corruption) ve rüşvetle iş yapmama (anti-bribery) gibi iş yapma ve karar alma süreçlerinin ilkeli hale getirilmesi ve şeffaflaştırılması kanuni etik yükümlülükler olarak düzenlenmekteyse, rekabet kurallarına uyum da, vergi mevzuatına uyum, iş kanununa uyum gibi temel bir yükümlülüktür.

Bence yukarıdaki kurgu yüzde yüz doğru. Ancak, derinlikten yoksun. Evet, rekabet kurallarına sahip coğrafyalarda hâlihazırda bu kurallara uyum çabalarının salt bir kurumsal sosyal sorumluluk olarak tanımlanmadığı görülmekte. Veya şöyle diyelim, kurumsal sosyal sorumluluğun tanımı “uyulması zaruri olan hukuk kurallarına saygılı olunması”nı kapsayacak şekilde esnetilmemekte. Kurumsal sorumluluktan bahsedebilmek için şirketlerden hukuki yükümlülüklerinin ötesinde artı değer yaratması beklenir. Buradan buyurun: bir şirketin, içerisinde bulunduğu kartelin farkına Rekabet Uyum Programı yoluyla vardığında, kendisi ve hissedarları için zararı en aza indirgemek adına (veya salt Rekabet Uyum Programı’na olan inancının bir göstergesi olarak) bu rekabeti bozucu davranışını derhal pişmanlık yoluyla bildirmesi gerekmez mi? Bu yaklaşım, Şubat 2012’de Fransa Rekabet Otoritesi tarafından açıkça ifade edildi. Bu aslında Rekabet Uyum Programları’nın doğrudan hafifletici sebep sayılması gerektiği fikrini savunanların önüne konan enteresan bir antagoni. Bu çözümsüz yaklaşımın makul olduğunu düşündüğümüz noktada, şirketlerin Rekabet Uyum Programı’na olan inancını kıstas alarak “kurumsal sosyal sorumluluğunun” derecesinin ölçümü mümkündür. Bu imkânsız bir döngüdür. Hatta kurumsal işleyişi ve serbest piyasa ekonomisinin dinamiklerini statikleştiren bir yaklaşım. Bir kartel soruşturması özelinde pekala bir rekabet otoritesi tarafından niyet sorgusunda kullanılabilecek böyle bir argümanın genel yaklaşım haline getirilmesi anlamsız. Her şeyden önce, bir şirketin Rekabet Uyum Programı yaptırıyor olması mutlaka itiraf edecek bir ihlalin var olduğu göstergesi değildir.

Yüklü para cezalarına çarptırılan global şirketlerin neredeyse tamamında rekabet uyum programlarının bulunduğunu varsayarsak (ki bu varsayım çok da yanlış değil), ve son yıllardaki birçok global veya AB boyutlu kartelin pişmanlık yoluyla ortaya çıktığı ve son dönemlerde de uzlaşma mekanizmasıyla sonuçlandığı da bir gerçekse, bu durum bu şirketlerin bir anlamda rekabet nosyonuna olan inançlarının göstergesi olarak değerlendirilebilir mi? Buna karar vermeden önce şu soruyu soralım: Acaba yakalanan karteller ticari hayatın içerisindeki kartellerin yüzde kaçını temsil etmekte? Purdue’dan John Connor’ın meşhur bir kartel çalışması vardır. Orada der ki “rekabet otoriteleri bu kartellerin üçte birinden daha azını tespit edebilmektedirler…”. Bu veriyi esas alırsak ve bunun yanında rekabet kurallarının denetimi için Dünya’daki ağırlıklı eğilimin doğrudan yargı yerine idari nitelikli kurumların oluşturulması yönünde olduğunu bir kenara yazarsak, ortada büyük bir kapasite açığı olduğunu kabul etmek gerekecek. Nitekim, bu idari kurumların birincil görevi “rekabetçi bir piyasa oluşumu için gerekli düzenlemeleri yapmak”tır. Yani adalet dağıtmak ve/veya yargısal bir tam ikame olarak ortaya çıkmak değildir. Bu şartlar altında değerlendirildiğinde bir şirketin Rekabet Uyum Programı yaptırıyor olması “o kadar da burun kıvrılacak bir davranış” olmamalı.

Not: Rekabet Kurumu, 2011 Rekabet Mektubu’nun hemen ardından 11 Mayıs 2011’de “Rekabet Hukuku Uyum Programı” başlıklı bir çalışmayı kamuoyu dikkatine sundu. Bu, Rekabet Kurumu’nun Rekabet uyum programlarına olan inancının göstergesidir. Ayrıca, 11-16/287-92 sayılı önaraştırma kararında Rekabet Uyum Programı doğrudan bir hafifletici neden olarak ele alınmış ve soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararının şekillenmesindeki belirleyici unsurlardan biri olduğu tescillenmiştir. Elbette, Rekabet Kurumu sözkonusu şirkette gerçekleştirilen uyum programının içeriğinden tatmin olmuş ki böyle bir karar vermiş. Yoksa, Rekabet Uyum Programı açıklamalı faturayı ibraz eden ceza indirimi için kuyruğa girerdi! Aman Allahım! Başa mı dönüyoruz ne?

Rekabet Uyum Programı

Otoritelere göre çözüm, ceza riskini azaltmaktan, bu ise rekabet uyum programlarından geçiyor.

Yalnızca 2010 yılında, Avrupa Komisyonu 70 teşebbüse 3 Milyar Euro kartel cezası verdi. İngiltere Rekabet Otoritesi OFT de tütün üreticilerini tarihindeki en yüksek cezaya çarptırdı. Türk Rekabet Kurumu’nun rekoru ise 270 Milyon TL’ye ulaşmış durumda.

Otoritelere göre çözüm, ceza riskini azaltmaktan, bu ise rekabet uyum programlarından geçiyor.

Geçtiğimiz günlerde, Kurumların bu programlar hakkında birkaç lafı olduğunu söylemiştik. Komisyon ile OFT’nin bakış açılarında bazen farklılıklar olsa da, kilit nokta, şirketlerin bu programı uygulayıp günlük işlerine ve gündemlerine dahil etmeleri. Rekabet Kurumu’nun da özellikle 2010’dan bu yana uyum programlarına sıkça değinmesinin sebebi bu. Bunu bilen şirketler de rekabet uyum programlarına başvurmakta, hatta bu programların tüm çalışanlar üzerinde öğretici ve sonuçların raporlanacağı şekilde online sunulanları çıktı.

Peki, Kurumların şirketlere uyum programı önermelerinin sonucu ne?

–          Çalışanların, mesela bir satış personelinin, günlük iş hayatının bir parçası zannettikleri yazışmalardan kaynaklanan hatalardan dolayı şirketlerin ceza görme riski azalır.

–          Çalışanların, ticaret ya da borçlar hukukuna aykırı değil diye rekabet hukukuna da aykırı olmadığını sandıkları yazışmalar yüzünden ceza almaları engellenebilir.

–          Pişmanlık kavramıyla tanışan şirketler, hem ihlalin tam ortasında olup hem de cezadan kurtulabildiklerinin farkına varırlar.

(Bu sayede belki de, uzmanın elinden delilleri çekiştirmek-hatta bazılarını komik yollarla yok etmek/uzmanları kovalamak gibi sebeplerle ceza almazlar.)

Buraya kadar tamam da, iş işten geçtikten sonra ne olacak?

Kurum uzmanları geldi, delilleri topladı, soruşturmayı açtı, şirketinize ceza talep etti, artık Rekabet Kurulu karar aşamasında… Bu aşamada sarfedilen “Biz rekabet uyum programı gerçekleştiriyoruz” cümlesinin de doğrudan faydası yok mu? Bu soruya bazı Rekabet Otoriteleri olumlu cevap veriyor, bazılarıysa çekimser.

Mesela Avrupa Komisyonu’nun rekabet politikalarından sorumlu üyesi, uyum programı alan şirketin buna rağmen rekabet ihlali içerisinde olmasının o programın yetersizliğinden kaynaklandığını söylüyor.

OFT buna katılmıyor.

OFT’ye göre, rekabet ihlallerine uyum konusunda yeterli çabayı gösterdiğine ikna eden şirketlerin cezadan %10 oranında muaf tutulması mümkün. Hatta bu programın ihlalden önce ya da sonra alınmış olması önemli değil.

İlk okuduğumda ben de şaşırmıştım.

Farklı görünse de, verdiğim iki örneğin temel ortak noktaları var:

1. Rekabet kurallarına uyum çabası

2. Rekabet uyum programlarının niteliği

Türkiye’ye dönelim. Rekabet Kurumu bir kararında “rekabet kurallarına uyum çabası” noktasını ele almıştı, biz de bunu size bildirmiştik. Karara göre, şirketin çalışanlarına rekabet kitapçığı dağıtması, rekabet kurallarına uyum konusundaki niyetini gösteriyor. İkinci noktaya dönersek, rekabet uyum programlarının içeriği genel çerçevesiyle nasıl olmalı? Kurum onu da söylüyor:

–          Şirket çalışanlarına belirli aralıklarla eğitim verilmesi

Söylediğim gibi, çalışanların günlük işlerinde ihlal olacağını hiç tahmin etmeyecekleri öyle konular var ki; hatta bazen yapılan işin doğal bir parçası olarak görülüyor.

–          Rekabet hukukunun esas ve usullerini ortaya koyan şirket içi bir kılavuz hazırlanması

Rekabet Kurulu’nun son dönemdeki soruşturmalarına bir göz atarsanız görürsünüz (mesela otomotiv soruşturmasında böyleydi). Onca cezaya sebep olan yazışmalar genel müdürlere değil, belki bir satış temsilcisine belki de başka bir departmandan bir çalışana ait. Ama ceza şirkete çıkıyor, hatta bazen çalışanlara… Esasında fatura şirketin yatırımcılarına kesiliyor. Hal böyle olunca, o yazışmaya başlamadan, kılavuzun sayfalarını aralayıp neyin kırmızı ışığa yakalandığını görmek rahatlatıcı oluyor.

–          Takip ve denetim

Bu yazıyı okuyanların çoğunun, yerinde incelemenin nasıl gerçekleştiği hakkında fikri vardır. Burada bahsedilen de, baskınların bir nevi simülasyonu şeklinde, danışmanlar tarafından denetim yapılması. Rekabet Kurulu uzmanları önceden haber vermeden binanıza gelir, genel müdürünüzle-departman müdürleriyle vs görüşmek istediklerini ve bilgisayar ile evraklar üzerinde inceleme yapacaklarını söyler. Uzun süre bekletilmemeleri gerekir ve engel olursanız bu sefer polisle gelir. Yerinde inceleme, nam-ı diğer şafak baskınları (bu baskınlar bazı ülkelerde sabahın 5’inde başlıyor), uzmanlara kanunen verilen bir yetkidir.

Rekabet Kurumu bu noktaya yer vermemiş ama, denetim kısmının en eğlenceli tarafı da; denetime gittiğiniz şirketteki bir çalışanın sizi gerçekten Rekabet Kurumu uzmanı olarak düşünmesi. Bu durumda, sizin Rekabet Kurumu uzmanı değil de, şirketin danışmanı olduğunuzu açıklamanızın zamanlaması hayal gücünüze kalmış.

Uyuma Uy

Rekabet uyum programları!

İngiltere Rekabet Kurumu Başkanı:Rekabete uyum, pazarların tüketiciler açısından doğru çalışması için 1. derecede önemlidir. Bizler bu Kılavuzlarla, şirketlere rekabeti ihlal etmekten kaçınmak konusunda yardım ediyor ve onları uyarıyoruz, uyum sağlamayanlara ise ağır yaptırımlar uyguluyoruz. ” (OFT Rekabet Uyum Kılavuzu’ndan)

Türk Rekabet Kurumu Başkanı: Teşebbüs ve yöneticilerinin, uyum konusundaki çalışma ve gayretleri yalnızca rekabetçi düzenin kurumsallaşmasına katkı sağlamayacak, ağır idari yaptırımlarla karşı karşıya gelmelerini de önleyecektir.” (Rekabet Kurumu Rekabet Uyum Raporu’ndan) 

Yani, Rekabet Kurumu Uzmanları “tüm e-posta ve evraklarınızı inceleyeceğiz” diyerek habersizce yöneticilerin kapısını çaldığında ve belki de şirketinize “hakkınızda soruşturma açılıp para cezası talep edildiğine dair bildirim yazısı” ulaştığında, “şirketimizin rekabeti ihlal etme iradesi yoktur” şeklindeki savunmalar, yerini, bu sürecin en başında “şirketimizin rekabeti ihlal etme iradesi yoktur, biz uyum programı uyguluyoruz” sözlerine bırakıyor.

Kurum’un yaptığı baskınlar, son yıllarda art arda başlattığı soruşturmalar, belki de bir çalışanın hatasıyla kelebek etkisi gibi doğrudan şirkete ya da beraberinde yöneticilere de uygulanan cezalar artışa geçti. Bu cezalara dayanak olan delillerdeki ifadeler, çalışanların hatta yöneticilerin rekabet ihlali oluşturan karar ve yazışmalarını ticari hayatın gereği gibi gördüklerini gösteriyor.

Rekabet Kurumu da bu noktada devreye girerek, halihazırda ceza verdiği ya da vermediği tüm şirketlere yönelip, rekabetin ticari hayatta eli kolu bağlamadığını, işlerin uyum programlarıyla yürüyerek risklerin nasıl eleneceğini göstermiş durumda.

Zira OFT (İngiltere Rekabet Otoritesi – Office of Fair Trade) bunu daha önce dile getirmiş, ardından rekabet uyum programlarını tavsiye eden ikinci otorite olarak Türk Rekabet Kurumu, Başkanın biraz önceki sözleriyle Rekabet Uyum Programı’nı tanıtarak bu programın neleri kapsaması gerektiğine yer vermişti. Uyumun hem hukuki hem de ahlaki bir mesele olduğuna değinilen raporda, şirketlerin ya kendi bünyelerinde Kurum’un mevzuatını ve uygulamalarını takip ederek ya da rekabet danışmanlığı hizmeti alarak uyumu sağlamaları öngörülmüştü. Buna, “yap-yapma” listelerinin hazırlanması, hatta tercihen önceden haber vermeksizin, uyumla ilgili çabaları gözlemlemek amacıyla danışmanlar tarafından denetim yapılması önerileri de dahildi (Kurum’un Uyum Programı hakkındaki haberimiz).

OFT de kamuoyuna sunduğu taslak raporunu tamamladı ve Rekabet Kurumu’nun yaptığı gibi uyum programlarının gerekliliğini ortaya koyan, bu programları tavsiye eden ve uyum standartlarını belirleyen Kılavuzunu yayımladı. OFT bu sürede yaptığı araştırmalara dayanarak, iş dünyasının rekabet hukuku bilgisinin son 4 yılda 2 katı arttığını ve belirtilen standartta uyum programı alan teşebbüslere verilecek muhtemel cezada indirimlere gidileceğini belirtti.

Kılavuz’a göre, uyum kültürü, kanun ihlallerinden ve dolayısıyla cezalardan kaçınmaya yardımcı oluyor. Bu ifadeler, Algida kararında Rekabet Kurulu’nun “şirketin çalışanlarına rekabet hukuku kitapçığı dağıtmış olmasınınrekabet kurallarına (…) uyumu bakımından duyarlı davranmaya çalıştığısözlerini hatırlatıyor.

Uyum Programları Rekabet Kurulu kararına geçti

Rekabet Hukuku Uyum Programı isimli çalışma, Rekabet Kurumu internet sitesinde yayınlandı.

Rekabet Kurumu başkanı Nurettin KALDIRIMCI’nın şirketlere gönderdiği 2011 Rekabet Mektubu’nda rekabet uyum programları hakkında detaylı açıklamalar yaptığını ilgili yazımızda belirtmiştik[1]. 2011 Rekabet Mektubu’nun hemen ardından Rekabet Hukuku Uyum Programı isimli çalışma, Rekabet Kurumu internet sitesinde yayınlandı. Aynı zamanda Rekabet Kurulu çok yeni tarihli bir kararında da Rekabet Uyumu Programları’na verdiği önemi gözler önüne serdi.

Rekabet uyum programları, şirketlerde rekabet hukuku ile ilgili bir kurumsal bilinç oluşması için uygulanan ve temel amacı çalışanların rekabet hukuku konusunda bilgi ve deneyimlerini artırarak, teşebbüsün rekabet hukuku risklerini azaltmak olan programlardır. Bu doğrultuda yetkin ve rekabet hukuku konusunda uzmanlaşmış olan kişilerce hazırlanan bir rekabet uyum programı, şirketleri yüksek para cezalarına karşı koruma işlevinin yanı sıra, onların hukuka uyum yönündeki iradelerini yansıtması açısından da son derece önemli bir enstrüman. Zira Rekabet Kurulu karşısında “şirketimizin rekabete aykırı davranmak yönünde bir iradesi yoktur” diye dert anlatmak yerine, “ şirketimizde rekabet uyum programı uyguladık” demenin kıymeti çok daha büyük ve anlamlı.

Buna örnek olarak Rekabet Kurulu’nun 17.3.2011 tarihli Algida kararı gösterilebilir. Rekabet Kurulu kararında, karara konu şirketin çalışanlarına rekabet hukuku kitapçığı dağıtmış olmasının “gerek personelinin gerekse distribütörlerinin rekabet kurallarına (…) uyumu bakımından duyarlı davranmaya çalıştığı izlenimi” oluşturduğunu açıkça belirtmiştir. Her ne kadar rekabet hukuku kitapçığı dağıtmanın tek başına şirketi kurallara uygun hale sokamayacağı aşikâr olsa da; Rekabet Kurulu karara konu teşebbüs ve onun içinde bulunduğu iyi niyetli çaba özelinde, tüm teşebbüsleri rekabet uyum programı uygulama yönünde teşvik etmektedir.

Rekabet uyum programları, teşebbüslerin rekabet hukuku danışmanları tarafından gerçekleştirilerek uygulanmaktadır. Bu kapsamda en önemli husus, rekabet uyum programlarının basit bir rekabet hukuku eğitiminden daha kapsamlı ele alınması ve konusunun uzmanları tarafından gerçekleştirilecek detaylı süreçler olarak tasarlanması gerekliliğidir. 2011 Rekabet Mektubu’nda rekabet uyum programlarından ayrıntılı bir biçimde bahsedilmesi Rekabet Kurumu’nun bu konuya verdiği önemi göstermesi açısından son derece somut bir örnektir. Bahsi geçen Mektup’ta rekabet uyum programlarında bulunması gereken önemli hususlar ve bu programların neleri kapsamaları gerektiği de ortaya konulmuştur.

ACTECON 2004 yılından beri birçok endüstride sayısız teşebbüse, kurumsal bazda rekabet kurallarına uyum kültürünü geliştirme adına Rekabet Uyum Programı (RUP®) sunmuş ve sunmaktadır. RUP®, ACTECON’un şirketlerin rekabet hukukuna uyumu konusundaki öngörüsü ile hazırlamış olduğu, birçok defa uygulanarak geliştirilmiş ve son derece kapsamlı modüller içeren bir programdır. Rekabet Kurumu’nun rekabet hukukuna uyum programlarında aradığı temel öğelerin hepsini karşılayan ve hatta onları aşan RUP®, Rekabet Kurulu’nun bu konuyu kararlarına dahi taşıması sonucu daha da önemli hale gelmiştir.


[1] Ayrıca bu yazının Mondaq’da yayınlanan İngilizce versiyonuna da buradan ulaşabilirsiniz.