Lobi faaliyetlerini tadında bırakmalı

Belçika Rekabet Otoritesi, üç çimento üreticisine yaklaşık 14.5 milyon Avro, Belçika Çimento Endüstrileri Birliği’ne ve Belçika Çimento Endüstrisi Ulusal Teknik ve Bilimsel Araştırma Merkezine ise 100 bin Avro para cezası vermişti. Kararın gerekçesine göre ise, bu teşebbüs ve birlikler uyumlu eylem içerisinde yeni bir mevzuat maddesinin hazır beton üretiminde kullanılmasını engelleme amacına yönelik lobi faaliyetleri içerisindeydi. Diğer noktalardan biri de, söz konusu uygulamanın yeni bir üreticinin Belçika pazarına girmesini engellemek amacını da içermesiydi.

Karar Temyiz Mahkemesi’nin önüne geldi. Mahkeme, yargılamanın uzunluğuna ilişkin usuli itirazları, tarafların savunma haklarının açıkça ihlal edildiğinin ortaya konulamaması gerekçesiyle reddetti. Mahkeme ayrıca, söz konusu lobi faaliyetlerinin yeterli derecede değerlendiremediğini belirterek kararı esastan bozdu. Bahsi geçen karar alma organlarının, hakkında karar verilen çimento üreticilerinin kontrolü altında olmadığına da önemle değinen Mahkeme, bu üreticilerin görüş bildirme ve karar alma süreçlerindeki katılımının ise açık, tarafsız ve ayrımcılık teşkil etmeyecek nitelikte olduğuna dikkat çekti. Mahkeme, teşebbüslerin söz konusu süreçlerdeki katılımlarının karar verme organını kontrol etme veya bu organın yerine geçme niteliğinde olmadığı, bu nedenle teşebbüslerin faaliyetlerinin izin verilen lobi faaliyetlerinin ötesine geçmediği sonucuna ulaştığı.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?

Pişmanlıkta da mı kartel?!

Pazardaki beraberlik devlet kapısında da devam ediyor. Gözümüzden kaçmayan hikayeyi Ceren Üstünel anlatıyor.

177_Ekmek_getiren_firinci_soygunu_enGün geçmiyor ki Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yeni bir kartel soruşturması haberiyle daha karşılaşmayalım. Zaten her sene “adı çıkmış dokuza inmez sekize” diyerek tabir ettiğim sektörlere yönelik mutlaka bir soruşturma açılıyordu, bir de onun üzerine küçük esnaf eklendi, tam evlere şenlik bir tablo ortaya çıktı. Otomotiv bayilerinden tutun da fırınlara, sürücü kurslarından yapı denetim firmalarına, kuyumculardan gözlükçülere… İşin komik kısmı nedense kartel deyince Avrupa Komisyonu’nun videolarında olduğu gibi hep sigara dumanı dolu odalar, şifreli telefon konuşmaları, anlaşılması zor e-posta yazışmaları hayal edilirdi hep. Halbuki bizim yan sokaktaki şişman, göbekli Hasan Amcayla tüm gün tavla atan Mehmet Abimiz de işi gücü bırakıp yok çeyreğin fiyatı ne olsun, aman yarım altın da şu fiyatın üzerine verme ha diye konuşabiliyormuş.

Peki, nereden çıktı bu kartel muhabbeti… Yaklaşık iki ay önce yine bir kartel haberi yayınlandı. Aksaray merkezde faaliyet gösteren 45 fırına karşı ekmek satış fiyatlarını birlikte belirledikleri şüphesi ile soruşturma açılmıştı. Kısa karara göre fırınların hepsi Kanun’un 4. Maddesini ihlal ettiklerinden yani kartel kurup fiyatları birlikte belirlediklerinden ceza aldılar.

Buraya kadar her şey normal. Garip olan şu ki soruşturma açılan 45 teşebbüsün tamamı da yani 45’i de pişmanlık başvurusunda bulunuyor. Biri, ikisi, beşi, onu değil hepsi. Gerekçeli kararı görmeden yorum yapmak doğru olmaz tabi ama şimdiye kadar Kurum’a yapılan toplam pişmanlık başvurusu 45’i bulmamıştır yahu, aynı kartel soruşturmasına taraf tüm fırınlar, ne iş demeden de edemiyor insan.

Çimentoyu 200 kilometrenin ötesine taşımak…

Yıl 1997. Doğuda bir çimento fabrikasının rekabet uyumu için tüm gün eğitim, denetim, soru-cevap seansları yapmışım. Günün sonu…

Yıl 1997. Doğuda bir çimento fabrikasının rekabet uyumu için tüm gün eğitim, denetim, soru-cevap seansları yapmışım. Günün sonu… Genel Müdür ile yemekte “genel” bir değerlendirme yapıyoruz. Konu döndü dolaştı, sorunlu bir bayilikte tıkandı. Fabrika bayiyi istemiyor… Yukarıda Allah var, o günlerdeki rekabet hukuku bilgimle, tüm TEDA, TESA vecibeleriyle konuyu değerlendirdiğimde fabrikanın pek ala bu bayi ile ilişkisini kesmesi mümkün…  (Meraklısına not: fabrika bayi ile ilişkisini bayi rekabetçi diye bitiriyor değildi…).

Neyse, sofradayız; ben rekabet çömezi halimle (Rekabet çömezi: olayları değerlendirirken dünyanın 4054’ten ibaret olduğuna kalpten inanan) ısrar ediyorum…

– “Genel müdürüm” diyorum. “Bu bayi ile çalışmak zorunda değilsiniz!”.

– Yok yapamayız…

– Feshedebilirsiniz sözleşmenizi…

– Fevzi Bey yapamayız…

– Niye ki?…

– Tararlar…

– Ha!?

– Tararlar Fevzi Bey tararlar…

– Nası yani?

– Makineliyle tararlar işte… Bu bayi bu bölgelerin önemli ailelerinden… Kendilerine ‘bayilikten atıldılar’ dedirtmezler…

Tuzağına düşmüştüm… Kızdım kendime… Nasıl da golü atmıştı 4054’e!

Hafiften de gülümsüyordu, zaferinin tadını çıkartıyordu…

Yıl 2012.

Meslek hayatıma Elzinga&Hogarty* ile veda edeceğim gibi geliyor.

Artık iyice inanıyorum Türkiye çimento pazarında bir piyasa aksaklığı olduğuna.

 YÜCE TÜRK MİLLETİ ADINA:

1. Rekabet Kurumu’nun ÇİTOSAN özelleştirme dönemindeki piyasa koşullarını dikkate alarak, adeta o dönemde faaliyetteymiş gibi bir Özelleştirme Görüşü kaleme almasına,

2. Çimento endüstrisini 2013 Rekabet Raporu’na dahil etmesine,

3. Çimentocuların, zararına bile olsa çimentoyu 200 kilometrenin ötesine taşıyarak en azından Rekabet Kurulu kararlarının yazım şeklinin değişmesini sağlamalarına,

4. Kerem Cem Sanlı tarafından “Çimento Endüstrisinde Pazar Tanımı: Güncel Sorunlar ve Öneriler” başlıklı yarım günlük bir oturum organize edilmesine,

5. Sanlı’nın “Bu kararda benim ne işim var şimdi” demesi durumunda kendisine ‘temel kolaylık’ haline geldiğinin tebliğine, bunun mümkün olmaması durumunda gözlerinin içine “bırak şimdi, fikri sen de sevdin!” dercesine kısık gözlerle bakılmasına,

vicdan muhasebesi yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

LIFO’yla LOFI’ye** sevgilerimle…

* Elzinga Hogarty testi coğrafi pazar tanımı yapabilmek için kullanılır. Bu test, ürünlerin nerede tüketildiğine, bu bölgeye ve bu bölgeden yapılan mal giriş çıkışlarının hesaplanmasına dayanır.

** LIFO: Little In From Outside; LOFI: Little Out From Inside

Doğu Anadolu Çimento Soruşturması Tamamlandı

Rekabet Kurulu kararının sonucu ne?

Rekabet Kurulu 16.12.2010 tarihinde Doğu Anadolu ve Güneydoğu Anadolu bölgeleri ile Adana ve Doğu Karadeniz bölümlerinde çimento sektöründe faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında soruşturma açmıştı. Hatta soruşturmanın son ayağı olan sözlü savunma geçtiğimiz hafta yapılmış, Adana ve Mardin Çimento’yu ACTECON’dan Ali Ilıcak, Şahin Ardıyok ve Bahadır Balkı savunmuştu. Kurul, dün internet sitesinde yayınladığı bir duyuru ile soruşturmanın tamamlandığını açıkladı.

Alınan karar sonucunda Kurul, teşebbüslerin yıllık gayrı safi gelirlerinin takdiren %2’si oranında olmak üzere:

–        Adana Çimento’ya 4.959.857,04 TL

–        Çimko Çimento’ya 3.376.238,67 TL

–        Çimsa Çimento’ya 7.758.016,08 TL

–        Kars Çimento’ya 1.120.842,98 TL

–        KÇS Kahramanmaraş Çimento’ya 2.957.990,69 TL

–        Mardin Çimento’ya ise 2.502.165,95 TL idari para cezası verdi.

Soruşturma kapsamında yer alan diğer teşebbüslere ise yıllık gayrı safi gelirlerinin takdiren %3’ü oranında olmak üzere:

–        Aşkale Çimento’ya 10.745.776,24 TL

–        Elazığ Altınova Çimento’ya 2.902.958,76 TL

–        Limak Çimento’ya 10.283.220,47 TL

–        Yurt Çimento’ya 2.557.954,55 TL idari para cezası verilmesine karar verildi.

AB Komisyonu Çimento Şirketlerinden Çok Şey İstedi

5 çimento şirketine dava!

AB Komisyonu’nun hem yükte hem pahada ağır bilgi talebine 5 çimento şirketi  (Cemex, Holcim, Cementos Portland Valderrivas, Heidelberg Cement and Schewenk  Zement) dava açtı. 

Aralık 2010’da AB Komisyonu, bazı çimento üreticilerine rekabeti kısıtlayıcı anlaşma yapmak iddiası ile soruşturma açmıştı.

Bu şirketlerden dört tanesi,  temyiz süreçlerinin sonuna kadar beklenmesi ve Komisyon’un bilgi talebi kararlarının yürütmesinin durdurulması amacıyla dava açtı. Ancak, yerel mahkeme ivedilik şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle söz konusu talebi reddetti!

Oysa Komisyon’un ‘aşırı’ diye tabir edilen bilgi istem yazılarını gören çimentocular oldukça şaşkındı. Açtıkları davada,

  • Bilgi isteminin içeriği itibariyle Komisyon’un yetkisini aştığı, orantısız olduğu,
  • Komisyon’un soruşturmaya ilişkin araştırma görevi ile alakalı olmadığı,
  • İstemin sebeplerinin açıkça yer almadığı,
  • Kendilerine verilen cevap süresinin çok kısa olduğu

gerekçeleriyle Komisyon’un kararını temyiz ettiler.

Türkiye’de de Rekabet Kurulu tarafından en çok soruşturma açılan ve incelemeye maruz kalan sektörlerin başında gelen çimento sektörü bakımından durum pek de farklı değil aslında. 2006 yılında, çimento firmalarının Rekabet Kurulu’nun çimento ve hazır beton pazarlarındaki bütün teşebbüslerden 3 ayda bir ve aynı içerikte olmak üzere üretim, satış ve kapasite gibi bilgilerin aylık dökümlerinin temin edilmesine ilişkin kararına karşı açtıkları iptal davasında Danıştay, bilgi talebinin gerekçesinin belirtilmemesi nedeniyle işlemin yürütmesini durdurmuştu.

Bugün gelinen noktada dahi çimentocular Rekabet Kurulu’nun çok sıkı denetimi altında. Örneğin Kurul halen üç ayda bir çimento sektöründeki firmalardan çok ayrıntılı bilgi talep ediyor. İlginç olan, bu bilgiler yeterli gelmiyor olmalı ki (!) Rekabet Kurulu’na bildirim yapılması gereken her yeni işlemde, örneğin birleşme devralma gibi, Kurul aynı bilgileri bir kez daha istiyor. Aslında sayfalarca yer tutan bu bilgi istemlerinin cevaplarını hazırlamak firmaları bazen çok zor durumda bırakabiliyor…