Rekabet Kurumu ile iş yaparken düşülebilecek 3 hata

Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerinde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için makalemize bakmanızda fayda var.

Şirketlerin Rekabet Kanunu’nun uygulanması ile ilgili süreçler sırasında yapabilecekleri hataları, Av. Burcu Seven ile birlikte yazdığım makalede ilginç -ve bahtsız- örnekleri ile birlikte anlattık. Yerinde incelemelerde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için faydalı olması dileğiyle sizlerle paylaşıyoruz. Makaleye aşağıdaki başlığı tıklayarak ulaşabilirsiniz.

Turkish Competition Law: 3 Major Mistakes to Avoid When Dealing with the Competition Authority

“Bunu hukuka sorduk mu?”

Hukuki görüş alınan bir konuda ceza talep edilebilir mi?

Belit Polat yanıtlıyor.

Yeni bir tartışma gündemimizde: Hukuk departmanından/danışmandan/avukattan görüş ve onayı alınmış bir konunun ihlal oluşturduğu sonucuna varılırsa ne olur?

Çoğu şirket bünyesinde günah keçisi olarak görülen hukuk departmanlarının, danışmanlığın veya avukatlığın getirdiği sorumluluktan bahsetmiyorum. Buradaki konu, bizzat şirketlerin rekabet soruşturmaları karşısında bu anlaşmaya/uygulamaya hukuki görüş almıştık” savunmasının kabul edilebilirliği.

AA017973

Belki core business diye adlandırabileceğimiz ana iş konusu olmamakla birlikte, hizmet verilen alanlarına rekabet hukuku danışmanlığını da ekleyen birçok firma söz konusu. Ama düşündüğünüzde, dünyanın neresine giderseniz gidin, rekabet kuralları tek temel yasak ve onun doğal sonucu olarak gelişen ihlallerden oluşuyor. Marifet ise, kanunda sayılmayan, uygulamayla ve pratikle gelişen literatürü doğru yorumlayabilmekten geçiyor. Çünkü günümüzde bu kurallar artık self-assessment denilen sürece girmiş durumda ve şirketler ile uygulamacıların bu düzene git gide daha çok alışması gerekiyor. Bugün bir birleşme&devralma işlemi sırasında, veya bir uygulamanın rekabeti kısıtlaması riskine karşı muafiyet değerlendirmesi öncesinde, Rekabet Kurumu şirketlerin öncelikle kendi değerlendirmelerini yaparak Kurum’a başvurmalarını bekliyor. Sorun ise, bu değerlendirmenin ne kapsamda ve derinlikte yapıldığı.

Geçtiğimiz aylarda Adalet Divanı’nın önüne gelen bir dosya bu konuyla ilgiliydi. Alınan kararda, açıkça, rekabet ihlali yaratan bir uygulamanın olumlu yönde alınan hukuki bir görüşe dayansa dahi ceza almaktan kurtulamayacağı söylendi. Kararda ayrıca, benzer konuyla ilgili olarak daha önce alınmış bir Rekabet Otoritesi kararının varlığının da şirketleri cezadan muaf tutamayacağı belirtildi.

Pek tabi, aksini düşünmek komik olurdu. Ancak kararın yorumlarında da belirtildiği gibi, bu karar sonucunda, hukuki görüş almanın anlamsız hale geleceği değil, aksine, şirketlerin değişebilen koşulları da göz önüne alarak ileriye yönelik olay bazında analiz yapabilecek düzeyde danışmanlarla çalışmaları gerektiği belirtiliyor. Günlük olarak yerel ve uluslararası rekabet literatürü -doğal olarak- takip edilmeden, iktisatla hukukun çalkantılı ilişkisi stratejik bir bakış açısıyla rekabet savunmalarına dahil edilmeden, dolayısıyla bahsettiğimiz anlaşma ve uygulamalara da yalnızca mevcut rekabet dünyası ve mevzuatı kapsamında bakılan bir durumda o hukuki görüşün şirketi ne kadar güvende tuttuğu tartışılır.

Rekabet Kurumu ile Uzlaşıp Cezadan Kurtulmak

Rekabet Otoritesi ile uzlaşmanın bir örneğine Brezilya’da rastlıyoruz. Türkiye’deki uygulama ise çok daha farklı.

Belit Polat inceledi.

Brezilyalılar için rekabet ihlallerinde Rekabet Otoritesi CADE ile uzlaşarak cezanın miktarında kayda değer değişiklikler yapabilmek mümkün. 2010 yılında Uluslararası Barolar Birliği tarafından dünyada kartellerle mücadelede en iyi ve saygı duyulan Rekabet Otoritelerinden biri olarak belirlenen CADE, bu yeni düzenlemesiyle uygulamanın ne kadar değiştiğini gösteriyor.

olive branchYeni kurallara göre, ‘uzlaşma‘ denilen mekanizma yoluyla şirketlerin teşvik edilmesi amaçlanıyor ve kartel soruşturmaları kapsamında cezada indirim öngörülebiliyor. Üstelik uzlaşmanın Otorite uzmanları tarafından da öne sürülmesi ve hatta soruşturma devam ederken dahi işletilmesi mümkün, ancak bu durumda soruşturmanın tüm gereklerinin yerine getirilmesi ve şirketin de Otorite ile işbirliği içerisinde olması zorunlu. Cezada ne kadar indirim yapılacağı ise bu işbirliğinin boyutuna bağlı. Diğer kriter uzlaşma teklifinin zamanına göre değişiyor; örneğin ilk teklif için 30% – 50% gibi bir indirim, devam eden tekliflerde %25’e düşüyor.

İhlalin uzlaşma masasına oturtulması, Rekabet Otoriteleri ile şirketler arasındaki şeffaflığı ve iletişimi güçlendirebilir. Hatta tıpkı diğer bazı hukuk dallarında olduğu gibi daha ufak kapsamlı incelemelerin süzgeçten geçmesini ve kaynak tasarrufunu da sağlayabilir. Ancak böyle bir uygulama Türk Rekabet Hukuku’nda bulunmuyor (Yok dedik ama, uzlaşmanın akla pişmanlık mekanizmasını getirdiği de bir gerçek. Ancak uzlaşmada süreci devam eden kartel soruşturmaları söz konusu iken, pişmanlıkta ise bilinmeyen kartellerin ortaya çıkarılması amaçlanıyor. Uzlaşmaya benzetilebilen Rekabet Kanunu’nun 9/3.maddesi ise etkinlik doğurabilecek şekilde uygulama alanı yaratmıyor. Daha detayı ve Kurul’un 5 yıllık soruşturma performansını ILICAK ve ARDIYOK’un makalesinden inceleyebilirsiniz).

Türkiye’de uygulansa dahi pek tabi ki son takdir Otoritelere ait olduğundan, bu yolun tercih edilmesi için de öncelikle; cezanın ihlaller ve teşebbüsler için caydırıcı ve ölçülü olması gerekliliği, iktisadi savunmaların ve örneğin regüle piyasaların gerçeklerine ilişkin açıklamaların enine boyuna incelenmesi, dosyaya girişlerde şeffaflığın sağlanması gibi sorunların çözülmesi gerektiğini düşünüyorum.