İngiltere’den online satışlara korumacı tavır!

Serhat Mert, İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi’nin online satışlara yönelik yaklaşımını aktarıyor.

ABD merkezli golf kulübü üreticisi Ping Europe Limited (“Ping”), iki İngiliz perakendecisini Ping üretimi golf sopalarını online satma konusunda engellediği için İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition & Markets Authority – CMA) tarafından 1.45 milyon sterlinle cezalandırıldı. Soruşturma sonunda, Ping’in inceleme konusu davranışlarıyla 1998 tarihli Rekabet Kanunu’nun birinci bölümündeki yasağı ve Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (Treaty On The Functioning Of The European Union – TFEU) 101. maddesini ihlal ettiği tespit edildi. İngiliz Rekabet Kanunu’nun bu bölümünde rekabet karşıtı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları düzenleniyor ve söz konusu yasak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile aynı yönde.

CMA, 24.08.2017 tarihli ihlal kararında, Ping’ten online satış yasaklarına son vermesini ve başka perakendeciler için eşdeğer koşullar uygulamamasını istedi. CMA’in belirttiği gibi, her ne kadar Ping’ten alıcılara online satış yasağı getirmemesi beklense de, söz konusu teşebbüsün online satışlar konusunda alıcılara, satış yapılan internet sitesinin belli kalite standartlarını taşıması veya online kanaldan alışveriş yapan müşterilere belli hizmetlerin sunulması gibi birtakım koşullar getirmesi mümkün. Fakat bu koşulların rekabet hukukuna uyarlı olması bekleniyor.

Kasım 2015’te başlayan soruşturma sürecinin sonunda verilen kararda, Ping’in getirdiği yasakların geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amaca sahip olduğuna ve fakat teşebbüsün bu amaca ulaşmak için mevzuatta izin verilen “daha az kısıtlayıcı yöntemlere” başvurması gerektiğine dikkat çekiliyor.

İnternetin önemi giderek artan bir dağıtım kanalı olduğuna dikkat çeken CMA’e göre, perakende satıcıların internet üzerinden satış yapabilme ve bu yolla mümkün olduğunca geniş bir müşteri tabanına ulaşabilme yeteneklerinin gereğinden fazla kısıtlanmaması gerekiyor. Bu bakımdan, e-ticaret yasakları alıcıların önemli miktarda müşteriye ulaşmalarının önünde engel oluşturma amacı güdüyorsa sorun oluşturabilir[1].

Ping’e verilen bu ceza teşebbüslere, kendi ürünlerinin online (yeniden) satışlarını engellemenin rekabete aykırı olabileceği yönünde bir uyarı niteliğinde. Bu kararla, geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amacın bile bazzı durumlarda rekabeti ihlal edebildiği ortaya konulmuş oldu

Diğer taraftan, internet satışlarına ilişkin olarak mevcut Türk Rekabet Hukuku mevzuatında, internet satışlarının pasif satış yöntemi niteliği taşıdığının belirtilmesi dışında herhangi bir düzenleme bulunmuyor. Halbuki Türkiye’deki artan internet kullanım oranları ve e-ticaret verileri de düzenleyici çerçevede ciddi eksikliklerin bulunduğuna işaret etmekte. Rekabet Kurumu internet satışlarına ve birtakım başka konulara yönelik düzenlemelerin eksikliğinin farkına vararak, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun güncellenmesi girişiminde bulundu. Kılavuz taslağı incelendiğinde AB düzenlemelerine ve CMA’in söz konusu kararına paralel olarak internet kanalının cazibesinin olabildiğince korunduğu kolayca görülecektir. Taslağa göre kural olarak her alıcı internet üzerinden satış yapabilmekte özgür olmalı. Taslak mevcut haliyle yürürlüğe girerse konumuzla alakalı şu iki sınırlama, dikey anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracak:

  • İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi
  • Dağıtıcının internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması

Bu sınırlamalar pasif satışın engellenmesiyle aynı muameleyi görecek ve bunlardan özellikle birincisi ağır sınırlama olarak değerlendirilecek.

Taslakta, sağlayıcının hem doğrudan hem de dolaylı olarak (örneğin, indirim sistemi yoluyla) farklı toptan satış fiyatı uygulaması da ikinci sınırlama kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, sağlayıcının, internet ve fiziki satış fiyatları arasındaki farkı yükseltmek suretiyle alıcının dağıtım kanalı tercihini etkileme gücü elde etmesi, online satış yapmak isteyen alıcının bu alanda faaliyet göstermesini bazı koşullara istinaden engelleyebilecek.

Öte yandan sağlayıcı, (CMA kararında da vurgulandığı gibi) satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik, ürünlerinin satışa sunulduğu internet sitesine ilişkin belirli kalite standartları, internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulması veya belli sayıda fiziki satış noktasına sahip olma yükümlülüğü gibi bazı koşullar öngörebilecektir. Ayrıca sağlayıcı, alıcının belirli standart ve koşulları karşılayan satış platformları üzerinden satış yapmasını da isteyebilecek. Ancak bu koşulların amacı doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarını engellemek olmamalı.

Taslağa göre, fiziki satış ile internet üzerinden satış koşulları arasındaki farklılıklar sebebiyle bu iki dağıtım kanalı için getirilen kriterlerin tamamen aynı olması gerekmemekte ancak, bu kriterlerin aynı amaca hizmet etmesi, karşılaştırılabilir sonuçları sağlaması ve bu iki dağıtım kanalının doğasından kaynaklanan farklılıkları doğrulayacak niteliğe sahip olması gerekmekte (“eşdeğerlik prensibi”).

İnternet satışları açısından uyumlaştırılan bir başka düzenleme de seçici dağıtım sistemine ilişkin mevcut Kılavuzdaki düzenleme. Getirilecek yeni kurallara göre, seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar, internet kanalı da dâhil olmak üzere, diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabilecekler. Öte yandan, sistem üyesi bir alıcının internet satışları için internet sitesi açması, yeni bir fiziki satış noktası açmak olarak kabul edilmeyecek.

İlgili AB mevzuatı, bu mevzuat paralelinde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’a getirilmesi planlanan yeni kurallar ve CMA’in yazımıza konu ettiğimiz kararı da açıkça gösteriyor ki, bu otoriteler, internet satışlarını tümden yasaklamak yerine rekabeti çok daha az kısıtlayıcı alternatiflerin olduğuna işaret etmekte. Bu içtihat ve düzenlemeler ışığında denilebilir ki, teşebbüslerin marka imajı veya bedavacılık problemi gibi savunmalara yanaşmadan evvel alıcılarına getirdikleri internet (yeniden) satış yasaklarının haklı olup olmadığı hususunda bir kez daha düşünmeleri gerekiyor.

[1] https://www.gov.uk/government/news/cma-fines-ping-145m-for-online-sales-ban-on-golf-clubs

Google’a rekor ceza

Google’a verilen cezayı Gülce Korkmaz anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Google’a, internet arama hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle, tarihindeki en yüksek cezayı vererek 2 milyar 42 milyon Euro ceza kesti.

Avrupa Komisyonu, Google’ın kendi karşılaştırmalı alışveriş sonuçları servisinin içeriklerini arama sonuçlarında en üstte göstererek, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetti.

Google’ın pazardaki durumu incelendiğinde görülüyor ki, dünyanın en büyük arama motoru, Avrupa ekonomik alanında (bir diğer deyişle 31 Avrupa Birliği üyesi ülkede) internet arama hizmetleri pazarında hakim durumda bulunuyor. Komisyon’un basın açıklamasına göre, söz konusu soruşturmada incelemeye esas olan 2008-2017 yılları arasında, Google, Avrupa ekonomik alanında %90’ı aşan pazar payıyla internet arama hizmetleri pazarında ezici bir güçle lider konumda.

Google, 2004 yılında Avrupa’da (adı sonradan “Google Product Search” ve ardından “Google Shopping” olarak değiştirilen) “Froogle” isimli servisi ile, ürünleri ve fiyatlarını karşılaştırma hizmeti vermeye başladı. Google, karşılaştırma hizmeti pazarına girdiğinde, halihazırda faaliyet gösteren aktörler vardı ve Google’ın pazardaki performansı zayıftı ve pazar payı rakiplerinin gerisindeydi. Komisyon’un soruşturma kapsamında Google’dan elde ettiği 2006 tarihli bir iç yazışma dokümanında da bu durum şöyle ortaya konulmuş: “Açıkça söylemek gerekirse, Froogle işe yaramıyor”. Ardından dev arama motoru, 2008 yılında, arama sonuçlarında kendi karşılaştırma hizmetini öne çıkararak daha fazla tıklama almasını sağlayacak ve benzer biçimde ürün/fiyat karşılaştırma hizmeti veren rakiplerin sonuçlarını geride bırakacak şekilde çalışan bir algoritma kullanmaya başladı.

Algoritmanın sonucu olarak, Google üzerinden yapılan arama sonuçlarında Google’ın kendi karşılaştırma hizmeti, rakiplerinkine göre öne çıkarıldı ve kullanıcılar tarafından daha çok tıklandı. Böylece, Google arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu, karşılaştırma hizmetleri pazarında kötüye kullanarak rakipleri karşısında haksız avantaj elde etti. Bahsi geçen uygulamanın temelinde yer alan algoritma, Komisyon tarafından  1.7 milyar arama sonucunu içeren bir analiz üzerine ortaya çıkarıldı.

Söz konusu rekabet karşıtı uygulama 2008 yılında Almanya ve İngiltere’de başladı. Ardından 2010 yılında Fransa’da, 2011 yılında İtalya, Hollanda, İspanya ve 2013’te Çek Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Danimarka, Polonya ve İsveç’te gerçekleştirilmeye başlanan bu rekabet karşıtı uygulama, 13 Avrupa ülkesinde kullanıldı.

Avrupa Komisyonu rekabet politikasından sorumlu Komisyon üyesi Vestager’in basın açıklamasına göre, Google’ın, hakim durumdaki arama motoru olarak, bir başka Google ürününe arama sonuçları penceresinde en üstte yer vermesi, AB rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil ediyor. Vestager, “Google, hayatımızda fark yaratan pek çok yenilikçi ürün ve hizmet sundu. Bu harika bir şey. Ancak Google’ın alışveriş hizmetlerini ilişkilendirirken gözettiği stratejisi sadece kendi ürünlerini rakiplerinkinden daha iyi hâle getirmek değil. Bunun yerine, Google kendi hizmetlerini arama sonuçlarında öne çıkararak pazar hâkimiyetini açıkça kötüye kullanmış ve rakiplerini alt sıralara indirmiştir.” açıklamasında bulundu.

Google’ın bu rekabet karşıtı uygulaması, Komisyon tarafından, tarihinde bir şirkete verilen en yüksek ceza ile karşılandı. Buna ek olarak, Google’ın söz konusu eylemlerini 90 gün içinde sonlandırması gerekiyor. Aksi takdirde, ihlalin sürdürüldüğü gün başına (ana şirket Alphabet’in) dünya cirosunun %5’ine tekabül eden miktar olan 10 milyon 600 bin Euro ceza ödenmesi söz konusu olacak.

Google tarafından ise, “Bu karara saygı duymakla birlikte katılmadığımızı ifade ediyoruz. Komisyon’un kararını temyiz sürecinde detaylı olarak değerlendireceğiz” şeklinde bir açıklama yapıldı.

EURIBOR kartelinin acı sonu

EURIBOR kararını Can Yıldız aktarıyor.

Bundan üç yıl önce açılan soruşturma ile AB Komisyonu, Avrupa’nın önde gelen bankalarının -tıpkı LIBOR vakasında olduğu gibi- EURIBOR’u manipüle etmek amacıyla kartel kurduğu iddialarını incelemeye almıştı. Geçtiğimiz hafta son karar çıktı; üç bankaya 485 milyon euro ceza verildi.

Hatırlanacağı üzere, yedi dev bankanın; ABD’den JPMorgan Chase, İngiltere’den Barclays ve HSBC, Almanya’dan Deutsche Bank, İskoçya’dan Royal Bank of Scotland ve Fransa’dan Credit Agricole ile Societe Generale, 2005-2008 yılları arasında kafa kafaya verip iletişim içinde olarak euro faiz oranı türevlerini belirledikleri iddia ediliyordu.

İddiaları kabul eden bankalar, %10 indirimi kapmış ve iki yıl evvel 820 milyon euroluk toplam cezayı ödemişlerdi. Credit Agricole, HSBC ve JPMorgan Chase hakkındaki incelemeler ise sürüyordu. AB Komisyonu’ndan sert bir açıklama beraberinde bu bankalara da ceza çıktı.

Bankaların kartel faaliyetlerinden göze çarpan bir örnek, 19 Mart 2007 Pazartesi günü yapılan büyük vurgun sonrasındaki konuşmalar. EURIBOR’daki ufak oynamalar bile uluslararası ticari işlemlerde çok büyük sonuçlara yol açabilecekken, bankalar bu günü EURIBOR’u önemli ölçüde aşağı çekmek için gözlerine kestirmişler, bu etkiyi yaratacak şekilde gereken her şeyi de planlı olarak gerçekleştirmişlerdi. Hemen ardından çeşitli çalışanların birbirlerine tebrik ve teşekkürlerini ilettikleri mesajlar mevcuttu. Bu ölçüde bir “bilgi paylaşımı” söz konusu olunca, ihlal kararı da kaçınılmaz oldu.

Elbette bu durum, sadece bankaları ilgilendirmiyor. Zira Komisyon Üyesi Vestager’in de dediği gibi bankalar, trilyon dolarlık bir piyasayı manipüle ederek kredi ve çeşitli yatırım araçları kullanan şirketleri ve hatta tüketicileri zarara uğratmış olarak kabul edilmekte. Durum yalnızca bu milyar euro’luk ceza ile kalmıyor. Avrupa ortak pazarında yer alan ve kartelden zarar görmüş bulunan bütün şirket ve tüketiciler, üye devlet mahkemelerinde dava açarak zararlarının tazminini isteyebilecekler. Bu ayın son günlerinde yürürlüğe girecek ve rekabet meselelerinden doğan özel hukuk tazminatı ile ilgili süreçleri yeknesaklaştıracak AB direktifi ile birlikte, her zarar gören üye devletin mahkemesine başvurabilecek. Dolayısıyla ilerleyen aylarda bankaları milyarlarca dolarlık tazminat davaları bekliyor olacak.

Üstelik AB Komisyonu’nun açıklaması, finans sektöründeki işlerinin henüz bitmediği, rekabet karşıtı unsurları ortadan kaldırmak adına gereken her şeyi yapacakları yönünde olmuş.

Ülkemizde de son zamanların popüler konularından biri olan kartel tazminatları konusunda AB’de bankaların nelerle karşı karşıya kalacağını görmeyi heyecanla bekliyoruz.

AB’de gun jumping cezaları

Daha önce de bahsetmiştik. Genel olarak gun jumping, bir birleşme devralma işleminde tarafların işleme izin verilmeden önce birlikte hareket etmelerini, işbirliği içinde bulunmalarını ifade etmekte. Usuli olarak gun jumping işlem taraflarının bildirim ve izin gerekliliklerini göz önünde bulundurmada başarısız olmaları halinde ortaya çıkarken, diğer taraftan birbirlerinin rakibi olmaları ve işlemin tamamlanmadan önce koordinasyon içerisinde olmaları halinde ise maddi anlamda gun jumping ortaya çıkmakta.

keep_calm_and_focus_on_jumping_the_gun_button-r95fc69e129664d479f38f02e80a07d71_x7j18_8byvr_324Gun jumping denetiminin geçmişi ABD’de Hart-Scott-Rodino mevzuatı bakımından uzun yıllar öncesine dayanmakta iken AB Komisyonu ve üye ülke otoriteleri bu uygulamaya mevzuatlarında yeni yeni yer vermeye başladı. Adalet Divanı ve AB Komisyonu uygulamaları da göz önünde tutulduğunda, gun jumping uygulamalarına yönelik yaptırımları açısından uyumlu oldukları söylenebilir. Adalet Divanı’nın bir davada 20 milyon euro’luk ceza öngörmesinin ardından Komisyon’un başka bir davadaki gun jumping uygulamasında yine aynı miktarda cezaya hükmettiği görülebiliyor. Hatta yaşanan bu gelişmeler sonrasında 20 milyon euro’nun gun jumping davaları için bir benchmark olup olmadığı da epey tartışma konusu yapılıyor. Mevcut durumda teşebbüsler, belirlenen eşikleri aşan ve kontrol değişikliği içeren her işlem için bildirimde bulunmak ve Komisyon’a bildirmek zorunda olduğundan, bu öncelikli kontrol Avrupa Birliği birleşme kontrol sisteminin mihenk taşı olarak görülüyor.

Bahsedilen iki davada ise, azınlık payları kontrol değişikliğine yol açıyor ve dolayısıyla izin gerekliliği ortaya çıkıyor. Bu doğrultuda Komisyon, kalan hisselerin bölünmesi ve Genel Kurul’a katılan paydaşların oranının Electrabel ve Marine Harvest’a tek başına kontrol imkanı verdiğini belirtiyor. Bahse konu davalar, kontrol değişikliği içeren ancak %50’nin altında bir orandaki payların devrini öngören işlemler bakımından Komisyon’a başvurma zorunluluğunun doğabileceğini göstermesi bakımından bize önemli bir ipucu veriyor.

Pistorius ve ispat standardı

Paralimpik atlet Oscar Pistorius’un kız arkadaşını öldürmesi davasında karar açıklandı. İspat standardı konusunda karmaşık düşünceler içindeyim.

Oscar Pistorius’un adını çoğunuz daha kız arkadaşı Reeva Steenkamp’ı öldürdüğü o meşum gece yaşanmadan önce duymuşsunuzdur. Paralimpik atlet, sabahın bir saatinde banyo kapısının arkasındaki fotomodel sevgilisini (kısmetsiz kadına bir de maken deyip mezarında döndürmeyelim) ilişkilerinin kötü gittiği söylenen bir dönemde 4 el ateş ederek öldürmüştü.

Pistorius, banyodan gelen seslere uyandığını,  eve hırsız girdiğini zannettiği için kapıya ateş açtığını sonra da balkona çıkıp bağırdığını savundu. Öyküsüne göre yatmadan beş saat önce yemek yemişlerdi ve o gece kavga etmemişlerdi.

Maktulün midesi analiz edildiğinde ölümden iki saat önce yemek yediği anlaşıldı. Bazı komşular tartışma sesleri duyduklarını söylemişler. Savcı, Steenkamp’ın kavga sonucunda kendisini banyoya kitleyerek savunmaya çalıştığını iddia etti. Pistorius’un daha önceden iki adet silahla ateş açma kaydı bulunuyor. İddialar için buraya bakabilirsiniz.

Oscar Pistorius Reeva Steenkamp

Böyle bir dava önünüze gelseydi ne düşünürdünüz? Pistorius gibi bir ulusal şampiyonun başarısı gözlerinizi kör eder ve onun aksi açıkça ispat edilemeyen haklılığına mı inanırdınız? Yoksa bugün eski ortakları tarafından tukaka edilmiş olan hakim/savcı takımının bir zamanlar binlerce kişinin hayatını karartmak için kullandıkları “hayatın olağan akışına aykırı” argümanına mı dayanırdınız?

Hakim Thokozile Matilda bugün açıkladığı kararında suçun cinayet değil taksirle adam öldürme olduğuna karar verdi. Yani Pistorious banyo kapısına ateş ederken arkasında kız arkadaşının olduğunu bilmediği savunmasına inanmış. (Kimse hakime dememiş mi, hırsız öldürmek cinayet sayılmıyorsa bizim buralar karışır?)

Peki bütün bu öykünün bizim Pazarlardan Haberler ile ne ilgisi var? İlki, kararın hem yetersizliği hem de erkeğin kadına şiddetini bir kez daha bu şekilde onaması sabah sabah beni rahatsız etti. Neden bir tane de ünlü kadın erkek partnerini öldürdükten sonra böyle aklanmalara layık görülmedi? (Çünkü öyle bir cinayet daha işlenmedi).

İkincisi de Rekabet Kurulu önündeki sözlü savunmalarda çokça dile getirdiğim “rekabet soruşturmalarında ispat standardının çok düştüğü” konusundaki eleştirime adeta, “Al sana! Böyle mi olsun istiyorsun?! şeklinde bir yanıta benzetmem.

Yine de, ceza verilmeden önce masum olunmadığı ispat edilsin, derim. Oscar, sen üstüne alınma!

 

 

Intel kararı hala gündemde

Genel Mahkeme’nin Intel kararı birçok yönüyle oldukça şaşırtıcı. Detayları Tolga Han Aytemizel ele aldı.

Son dönemin en önemli rekabet meselelerinden biri olarak, AB’nin Intel’e verdiği 1.06 milyar euro tutarındaki rekor ceza kararı, uzun bir beklemeden sonra Genel Mahkeme tarafından ele alındı. Mahkeme, AB’nin Intel’e verdiği cezayı onasa da, yaptığı değerlendirmeler AB’de hâkim durumun kötüye kullanılması konusunun değerlendirilmesinde ileriye yönelik soru işaretleri yaratıyor. Dahası, örnek aldığımız AB’de de bazı işlerin düzgün yapılmadığı durumların olabileceğine tanık oluyoruz.

Konu AB tarafından bilgisayar işlemcisi (X86 CPU) üreticisi Intel’e, bilgisayar üreticilerine işlemci ihtiyaçlarını Intel’den sağlamaya teşvik etmek amacıyla indirim ve diğer işlemcileri kullanan bilgisayar satışlarının yapılmaması için bilgisayar üreticilerine ödeme gibi uygulamaları üzerine açılan soruşturmaya dayanıyor. AB, hakim durumdaki teşebbüsün bu faaliyetlerinin rakipleri (AMD) piyasadan dışlama amacını taşıyan bir stratejinin parçası olduğuna ve bu nedenle ceza verilmesine karar verdi. Intel ise verilen indirimlerin kötüye kullanma olarak nitelendirilemeyeceğini, ispat standartının karşılanmadığını ve verilen cezanın orantısızlığını öne sürerek konuyu üst mahkemeye taşıdı.

power1Bu kararın önemi rekor cezadan ziyade rekabet hukukunda tartışmalı bir konu olan indirim sistemleri konusunda etki temelli (effects-based) analizlerin ilk defa kullanmasıydı. Piyasaların doğal işleyişi içerisinde bir rekabet aracı olarak indirimlerin, hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında rakiplerin piyasadaki varlığını zorlaştıracak haksız bir avantaja yol açması ve uzun vadede tüketici zararına yol açması da söz konusu. Avrupa’daki içtihat, söz konusu uygulamaları hakim durumdaki teşebbüsler tarafından kullanıldığında pazardaki ortaya çıkan etkilerden bağımsız olarak, doğrudan ihlal olarak değerlendiriliyordu. Ancak, bu yaklaşımın çok katı olması ve indirim ve benzer sistemlerin rekabetçi etkilerini göz ardı etmesi, ayrıca hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet alanını daraltması gibi eleştirilerle karşılaşmasıyla 2009 yılı başında bu gibi fiyat uygulamalarında daha etki temelli bir yaklaşım ön gören Kılavuz yayımlandı.

Intel kararında da bu kılavuza paralel olarak bilgisayar üreticilerine verilen indirimlerin Intel’den başka üreticiden alım yapma seçeneği bırakmadığını ve dolayısıyla rakip işlemci üreticilerinin satış yapması engellenerek piyasadaki varlıklarının zorlaştırdığına gösteren eş etkinlikte rakip testi yer almıştı. Bu test, piyasadaki rakiplerin hakim durumdaki teşebbüsün büyük satışlar üzerinden verdiği indirimlere, piyasa şartları gereği daha düşük olan satışlarında fiyatları azaltarak karşılık verip veremeyeceklerine bakıyor. Bu da, indirimlerin eşit etkinlikte rakiplerin piyasada genişlemesine veya potansiyel girişlerin engellenip engellenmediğini ortaya çıkarmak için uygun bir ölçüt. AB de Intel’in indirimlerinin en büyük rakip AMD’yi zararına fiyatlama yapmaya zorlayacağını göstermişti.

ff_patents_fÜst mahkemeler ise bu yeni anlayışa pek ayak uydurmuş görünmüyor. Zira Genel Mahkeme değerlendirmesinde Intel’in indirim uygulamaların müşterilerin bütün veya büyük oranda alımlarının tamamını Intel’den olması koşulu nedeniyle ‘dışlayıcı’ kategorisine alıp, bu gibi sistemlerin doğası gereği rekabeti kısıtlama potansiyeli taşıdığına ve rakiplerin pazarın kapanıp kapanmayacağını anlamak için inceleme yapmaya (eş etkinlikte rakip testi gibi) gerek olmadığına karar verdi.Ceza onanırken neden böyle bir değerlendirme yapıldığı içtihada ters düşmemek amacıyla açıklanabilir. Fakat bunun son yıllardaki gelişime sekte vuracak bir karar olduğu açık. Sonuçta Genel Mahkeme’nin savunduğu şekilci yaklaşım ile modernizasyon çabaları sonucu ortaya çıkan etki temelli yaklaşım arasındaki fark büyük.

Peki bu konu neden önemli?

Rekabet politikasının esasen temel aldığı iktisat disiplini açısından, münhasırlık özellikleri taşıyan anlaşmaların (Intel’inki gibi indirim sistemleri de buna dahil ediliyor) rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı nedeniyle her zaman rekabeti kısıtladığı savı tam olarak doğrulanabilir değil. Zira rekabet fikrinin aslı rakiplerin birbirlerinin faaliyetlerini zorlaştırması olarak düşünülebilir. İndirim sistemleri ele alındığında, rakiplerin pazarın önemli bir bölümünde satış yapmaları engellenmediği sürece üreticinin alıcıların talebinin büyük bir bölümünü garantiye almak için ödeme yapması ya da indirim rekabete aykırı yerine farklı bir şekilde rekabet olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Intel kararında Genel Mahkeme haklı olsa dahi karar mercileri tarafından uygulanabilirliği esas alan ve zararlı uygulamaları yararlı olanlardan ayırmak için ortaya çıkarılmış somut temellere dayanan analizleri göz ardı eden şekilci yaklaşımların hata yapma ihtimali büyük. Daha küçük rakiplerin biraz da gözü kapalı bir şekilde korunmasıyla hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet etme hakkının da engellenmesi söz konusu olabilir.

Sonuç olarak rekabet politikası bu şekilde uygulandığında hakim durumdaki teşebbüslerin her türlü indirim ve benzer uygulamalarını tasarlarken dikkat etmesi ve bahsedilen şekilci yaklaşıma ters düşmemesi gerekiyor. AB’de yaşanan bu gelişmenin Türkiye’ye etkisi ise kaçınılmaz.

IMG_1329

Tüpraş’a ceza manidar mı?

Tüpraş’a verilen 412 milyon TL’lik rekor rekabet cezası, zamanlaması ve büyüklüğü ile manidar mı? Ali Ilıcak yazdı.

Çarşı karıştı, of hem de nasıl! Devletin düzü, derini ya da paraleli ile ilişiğimiz olmadığından hiç adetim olmamasına rağmen bu aralar iki düşünüp bir yazıyorum. Ki, olayları herhangi bir yere çekmek, zamanlama manidar deyip kara çalmak, algı yönetmek, operasyon yapmak, bir zümreyi diğerinin üstüne koymak, erkleri birleştirmek, sonra da hepsini dağıtıp uhdemize almak gibi bir amacımız yok. Bunu açık ve net, altını çizerek, kalın harflerle ve italik olarak ifade ediyorum.

Dün Rekabet Kurulu Tüpraş’a 412 milyon TL ceza verdi. Verilen ceza çok büyük, hatta şimdiye kadar tek bir firmaya verilen en büyük ceza. Ancak Kurul’un ceza verirken belirlediği yıllık ciro oranlarına göre aslında çok da büyük değil. Büyük olan Tüpraş. Şöyle ki, Kurul Ağustos ayında Frito Lay’e 17 milyon TL ceza verdiğinde, bu rakam cirosunun %2.25’ine denk geliyordu. Tüpraş ise 2013 cirosunun %1’i ile cezalandırıldı.

Konuyu  -benim gibi- komplo teorileriden gına getirenler için madde madde özetleyelim:

1) Tüpraşa’a soruşturma  Başbakan ile Koç Grubu arasında son kalan iplerin de atıldığı Gezi Direnişi’nden (üç aşağı beş yukarı) 6 ay önce açılmıştı.

2) Kurul’un soruşturmaları Kanunda belirtilen sürelerde yapılıyor ve bitiriliyor. Yani “neden şimdi?” sorusunun bir anlamı  yok. Kararın bu ay açıklanacağı soruşturmanın açıldığı gün belliydi.

3) Koç Grubu ile Başbakan’ın arası bozulmasaydı o ceza kesilmez miydi? Bir önceki en büyük ceza geçen sene Şahenk’in Garanti Bankası’na verilmişti: 213 milyon TL. Dolayısıyla hükümetin tercihleri ile kesilen cezalar arasında bir korelasyon bulunmuyor.

Sonuç olarak, en azından bu cezanın zamanlaması, büyüklüğü ya da tarafı ile ilgili bir mânâ çıkartamıyorum. Ama asıl yorumu kararın gerekçesi yayımlanınca, delillere ve Kurul’un değerlendirmelerine bakınca yapabileceğim.

divan-oteli

Son bir not: Bazı şeyler unutulmaz, ne kadar küfrederlerse etsinler. Divan Oteli, çalışanlarıyla, yöneticisiyle, onların arkasında mertçe duran sahibiyle benim ve daha milyonlarca insanın yüreğinde Rahibe Teresa mertebesine erişmiştir. İnsanlığın iki kuruşa düştüğü bir zaman ve uzamda işte asıl bu manidar!

Kartele en uzun hapis cezası!

Rekabet tarihinin en yüksek hapis cezası Can İtez anlatıyor. 90lardan bu yana hapis cezalarına dair ilgi çekici oranları da bizimle paylaşıyor.

Amerika Birleşik Devletleri’nde rekabet tarihinin en uzun hapis cezası verildi. Aralık ayının başında Porto Riko bölge mahkemesi hakimi tarafından Sea Star isimli deniz ticareti şirketinin eski başkanı Frank Peake 25.000 Dolar ve 5 yıl hapse mahkum edildi.

6446-000031Adalet Bakanlığı (Department of Justice) tarafından hala yürütülmekte olan soruşturmanın bir parçası olarak taraflar toplam 46 milyon Dolar cezaya çarptırılmış, cezanın 14,2 milyon Dolarlık kısmı ise 2011 yılında Sea Star tarafından ödenmişti. İhlal Porto Riko ve ABD arasında ticari deniz taşımacılığı yapan en büyük üç şirketin aralarında yaptıkları anlaşma ile fiyat sabitleme, birlikte fiyat artırma ve müşteri paylaşımını içermekteydi. Adalet Bakanlığı’ndan yapılan açıklamada, bu ihlal ile Porto Rikolu ve Amerikalı deniz taşımacılığı tüketicilerinin uğradığı zararın açık olduğu ve Rekabet Departmanı’nın bu tür ihlalleri aktif bir şekilde takip ettiğini belirtildi.

Devam eden soruşturmada gelinen aşamada son olarak Frank Peake ile birlikte beş kişi, 7 aydan 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırıldı. Hakkında soruşturma açılan başka bir şirket çalışanının davası da Mayıs 2014’te görülecek.

DoJ’un 2013 kriminal programındaki istatistiklere baktığımızda kartel aktivitelerinden yargılanıp suçlu bulunan şahısların %78’inin hapis cezası aldıkları, ortalama hapis cezasının ise neredeyse 2 yıl kadar olduğu görülebiliyor. 2013 yılı için verilen bu oranlar geçmiş yıllara göre artış göstermekte; yani hem hapis cezası verilme oranları hem de hapiste geçirilen süre belirgin bir şekilde artmakta[1]. Peake’a verilen bu ceza ortalamanın oldukça üstünde kalarak istatistikleri daha da artıracak gibi gözüküyor. ABD’nin Hapishane kapasitesinin[2] limitinde ve tutukluluk oranının en yüksek olduğu ülke olmasını[3] bir kenara koyarsak (ya da bir kenara koymasak bile rekabet ihlalleri nedeniyle hapse giren kişilerin toplam tutuklu popülasyondaki payı kabaca %0,002), kartel davranışını caydırma konusunda sorumlulara hapis cezası uygulaması artarak ve sertleşerek devam ediyor.

Not: Soruşturmanın hala devam ediyor olması nedeniyle, Porto Riko-ABD arasında ticari deniz taşımacılığı hakkında konu ile bağlantılı bilgi sahibi olabilecek kişilerin DoJ’un Rekabet Departmanı ile iletişime geçmeleri gerekmektedir.


[1] Hapis cezası verilen kişilerin oranı 1990-1999 yılları ortalamasında %37, 2000-2009 yılları ortalamasında %62 ve 2010-2012 yılları ortalamasında %71. Ceza süreleri ise 1990-1999 ortalamasında 8 ay, 2000-2009 ortalamasında 20 ay ve 2010-2012 ortalamasında 25 ay.

[2] ABD’de Hapishanelerin resmi kapasitesi 2.265.000 (resmi rakam) ve bu hapishanelerin doluluk oranı %99,0 (resmi rakamlara dayanarak!). Daha fazla bilgi için: http://www.prisonstudies.org

[3] Ülkede her 100.000 kişiden 716’sı tutuklu. 2009’da ABD için bu oran her 100.000 kişiden 743’üyle en yüksek oran olarak gerçekleşirken aynı tarihte en yüksek ikinci oran olan her 100.000 kişiden 577 ise Rusya’ya aitti. Daha fazla bilgi için: http://www.prisonstudies.org

Turkcell’e otuzdokuzmilyonyediyüzyirmiyedibinüçyüzsekiz lira yirmi kuruş ceza

RK: Turkcell, araç takip hizmeti sunan firmalar ile fiili münhasırlık temelinde çalışıyor ve bu firmaların diğer GSM operatörleri ile çalışmalarını engelliyordu.

Okuması zor bari şöyle bir kolaylık yapalım: 39.727.308,20 TL. Her yerden paralar fışkırıken pek bir meblağ değil ama bizim gözümüzü yormaya yetiyor.

Dün akşam Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayınlanan tefhim metni ile Turkcell hakkında bir süredir devam eden soruşturma sonuçlandı.

Turkcell’in araç takip hizmetlerine yönelik GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğuna ve “münhasır uygulamalar” aracılığıyla rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığına hükmeden Kurul, 2012 yılı gayrı safi gelirinin takdiren ‰ 4,5’i oranında bir cezaya hükmetti. Karara göre Turkcell, araç takip hizmeti sunan firmalar ile fiili münhasırlık temelinde çalışıyor ve bu firmaların diğer GSM operatörleri ile çalışmalarını engelliyordu.

Kararda ayrıca Turkcell’in fiili münhasırlık yaratan uygulamalardan kaçınması ve iş ortağı araç takip firmaları ile bayilerine rakip operatörler yani Avea ve Vodafone ile çalışmaları önünde hiçbir engel olmadığını duyurma yükümlülüğü de getirildi.

Avea’nın temsilcileri olarak konuyu Rekabet Kurumu nezdinde gündeme getirdiğimiz bu süreçte alınan kararın tefhim metnine buradan ulaşabilirsiniz.

Almanya’da Kartel İhlaline Ağır Ceza

Almanya’da Yüksek Mahkeme, Rekabet Otoritesi’nin teşebbüse verdiği cezayı ağırlaştırdı.

Nedenini ve Türkiye uygulamasını Göksu Utecht anlatıyor.

Geçtiğimiz aylarda Düsseldorf Yüksek Mahkemesi, kartele taraf olan teşebbüsler için Alman Rekabet Otoritesinin verdiği cezayı az buldu ve Otoritenin kararını bozarak daha ağır bir para cezası takdir etti.

BOS005027Alman rekabet otoritesi, 2005 yılında LPG sektöründe faaliyet gösteren 5 teşebbüsün müşteri paylaşmak, müşterilerin firmalar arası geçişine izin vermemek yoluyla beş yıla yayılan bir kartel oluşumu içine girdikleri gerekçesi ile 182 milyon Euro ceza vermişti. Soruşturma sonunda ceza alan teşebbüsler, kararı Düsseldorf Yüksek Mahkemesi’ne götürmüştü. Ancak kartel soruşturmasıyla karşılaşan bu teşebbüsler, Yüksek Mahkeme’de hayal kırıklığına uğradı. Bir ilk derece mahkemesi görevi gören Yüksek Mahkeme rekabet otoritesinin kararını bozarak € 182 milyonluk cezayı arttırdı ve € 244 milyonluk bir para cezasına hükmetti.

Karar sonrası açıklamalarda bulunan Bundeskartellamt başkanı, Yüksek Mahkeme’nin kararına ilişkin duydukları memnuniyete vurgu yaparken, söz konusu arttırılmış ceza hükmünü ‘kartel dosyaları için daha ağır cezalar verilmeli’ şeklinde bir uyarı olarak değerlendirdiklerini de açıklamalarına ekledi.

Rekabet Kurulu 2010 yılı ve sonrasını Rekabet Savunuculuğu yılı ilan ederek daha sert politikalar uygulayacağını duyurmuştu. Bu duyuru kamuoyunda, Rekabet Kurulu’nun, rekabet ihlallerine karşı caydırıcılık politikası güdeceği düşüncesini uyandırmış, Kurul’dan çıkacak cezalarda artış beklentisi oluşmuştu. Fakat 2010 yılından bu yana geçen döneme baktığımızda ben Rekabet Kurulu’nun duyurdukları ile uygulamaları arasında tam bir paralellik olduğunu düşünmüyorum.

Gerçekten de 2010 yılı ve sonrasında Kurul, Rekabet Savunuculuğu politikasına uygun olarak birçok endüstride soruşturmalar başlattı. Hatta soruşturmaların bazılarından yüzlerce milyon liralara varan cezalar çıktığı bile görüldü. Özellikle de para cezası miktarı Ceza Yönetmeliği uyarınca, teşebbüsün nihai karardan bir önceki mali yıla ait toplam cirosu üzerinden hesaplandığından; cirosu yüksek teşebbüslere verilen cezalar Rekabet Kurulu’nun tüm soruşturmalarda cezalarda artırıma gittiği izlenimi uyandırmış olabilir. Fakat bazı soruşturmaların ayrıntısına inildiğinde cezaların miktar bakımından yüksek görünse de oransal bazda düşük kaldığı, Kurul’un hala Avrupa Birliği ile paralel oranda yaptırım uygulamadığı görülmektedir.

Davacıyız Hakim Bey!

Rekabeti ihlal eden şirketlere karşı açılabilen toplu davaların ilginç bir örneğiyle karşı karşıyayız.

Ceren Üstünel detayları anlatıyor.

-Davacıyız Hakim Bey!
-Anlat evladım.
-Valla Hakim Bey, şimdi biz hepimiz bu ALV’nin hisselerini aldık sattık. Ama öğrendik ki ALV rakipleri ile anlaşmış, fiyatları birlikte belirlemişler…

Rekabetin ihlal edilmesinden dolayı zarar görenlerin, bu zararlarının tazmin edilmesini isteyebileceklerini pek çok kez belirtmiş ve henüz Türkiye’de yasal dayanağına ilişkin tartışmalar sürerken AB ve ABD’de de “grup davası” açmanın oldukça yaygın olduğunu anlatmıştık.

İşte, iki elin sesi var diyerek yine bir grup davasıyla karşı karşıyayız.

Ocak 2011’de Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı (DOJ) tarafından otomotiv parça sağlayıcılarına karşı başlatılan soruşturma rekor cezalarla sonuçlandı. Firmaların emniyet kemeri, airbag, direksiyon sistemi gibi güvenlik ekipmanları fiyatlarını birlikte belirledikleri tespit edilen soruşturma sonucunda Autoliv (ALV) firması da 14.5 milyon Dolar ceza ödemeyi kabul etmek durumunda kaldı.

ALV hisse senetlerini 26 Ocak 2010 ile 1 Ağustos 2011 tarihleri arasında alan tüketiciler ise, kararın hemen ardından bir grup davası açtı. Tüketiciler söz konusu dönemde ALV’nin hisse değerlerinin gerçeği yansıtmadığını, DOJ tarafından açılan soruşturmanın bilerek açıklanmadığını ve tabiri caizse hisse değerlerinin yine bilerek “şişirildiğini”, dolayısıyla bu dönemde hisse alıp satarak zarara uğradıklarını belirttiler. Zira yaklaşık 1.5 senelik zaman zarfında ALV’nin hisseleri önemli oranda düştü.

Belirlenen tarih aralığında ALV hisselerini satın alan tüketicilerin söz konusu grup davasına katılmak için son tarihin 17 Haziran olduğunu ve halen birçok internet sitesinde davaya katılabilmek adına açılan kampanyaların devam ettiğini hatırlatalım…

Güncel EPDK Cezaları

EPDK yedi şirkete ciddi oranlarda ve farklı sebeplerle ceza verdi. Aynı zamanda, şirketlerden bazılarının da lisansları iptal edildi.

Detayları Can İtez’den dinliyoruz.

Mart’ın son günlerinde Resmi Gazete’de 15 adet EPDK Kararı birden yayınlanmıştı. Kurul yedi şirkete toplam 2,009,424 TL para cezası vermiş, beş şirketten yazılı savunma talebinde ve bir şirkete ihtarda bulunmuş ve son olarak diğer iki şirketin de gerekli belgeleri ibraz etmesi yönünde karar vermişti…

BOS001363Bir şirket, motorini tağşiş etme, ulusal marker seviyesi geçersiz ve teknik düzenlemelere aykırı akaryakıt ikmal etme ve tesisinde gizli tank ve gizli düzenek bulundurmak neticesiyle idari para cezasına çarptırıldı. Geri kalan altı şirket ise daha önce kendilerinden talep edilen belli yıllara ait bildirimleri, yapılan tebliğe rağmen yerine getirmedikleri ve yazılı savunmalarını göndermedikleri için idari para cezasına çarptırıldı. Aynı zamanda, Petrol Piyasası Kanunu’nun 20. maddesinden hareketle bu altı şirketin lisanslarının iptaline karar verildi.

EPDK’nın bu kararından, lisans sahibinin hak ve yükümlülükleri bağlamında bildirim yapması ve bilgi sistemine katılımı zorunlu şirketleri en ağır yaptırımlardan biri ile cezalandırmaktan çekinmeyeceği anlaşılıyor. Bunun Kurum’un güvenilirliği ve piyasalardaki etkinliği açısından önem arz ettiği aşikar, çünkü düzenleyici idari otoritenin etkin bir düzeyde çalışabilmesi, yükümlülüklerini yerine getirebilmesi ve bir otorite olarak tanımlanabilmesi için yaptırım ve caydırıcılık gibi güçleri elinde bulundurması şarttır. Bu anlamda bildirimlerini yapmamış ya da eksik yapmış bir şirketin, oyunun kurallarının dışına çıkmış olmasının EPDK tarafından hoş karşılanmayacağının anlaşılması zor değil.

Ancak lisansın iptali bilindiği üzere faaliyetlerin lisanslamaya tabi olduğu piyasalarda uygulanabilecek en ağır yaptırımlardan biri olarak karşımıza çıkıyor. Özellikle yatırımın yüksek olması ve batık maliyet içeren bir profilinin bulunması, lisans iptalinin ağırlığını daha da artmasına sebep olabiliyor. Bu anlamda lisans iptali yaptırımına başvurulması aslında her zaman için iktisadi olarak verimliliği temsil eder nitelikte olmayabilir. Ayrıca hakkında yazılı savunma istenen suçun, piyasanın verimli ve şeffaf bir şekilde işlemesi sağlanmak için oluşturulmuş, Petrol Piyasası Bilgi Sistemi Yönetmeliği ile desteklenmekte olan sistemin çalışmasını aksatması ihtimalinin yanında, piyasada şirketlerden Kurum’a doğru bilgi akışının sağlıklı bir şekilde gerçekleşmesi ve alışkanlık olarak piyasa aktörleri tarafından içselleştirilmesi karşısında engel teşkil ettiği için, Kurum tarafından ayrıca dikkate alındığı söylenebilir.

Üstün Alman Teknolojisi İçin Zor Zamanlar

Dava, 2007-2010 arasına dair ayrı ayrı beş ihlali içeriyor. Her bir ihlal iki ya da üç tedarikçi ile ilişkili.

Ocak 2010’da Mercedes-Benz ve onun tedarikçilerini soruşturmaya başlamıştı. Haziran’da da The Office of Fair Trading (OFT), Mercedes-Benz ve beş kamyon ve kamyonet tedarikçisinin rekabeti ihlal ettiğini iddia etti. OFT’nin web sitesinde özetlenen iddialar, düzenleyicinin iki yıllık soruşturma sonrası geçici bulgularını içeriyordu.

Dava, 2007-2010 arasına dair ayrı ayrı beş ihlali içeriyor. Her bir ihlal iki ya da üç tedarikçi ile ilişkili. OFT’nin geçici bulgusuna göre Mercedes-Benz de iddia edilen ihlallerin ikisine karışmış durumda.

Kapsam değişse de, iddiaların hepsi değişen seviyelerde en azından bir miktar pazar paylaşımı unsuru, fiyat koordinasyonu ve/veya ticari bakımdan hassas bilgilerin paylaşımını içeriyor. Deliller aynı zamanda iddia edilen iki ihlale ilişkin olarak Mercedes-Benz’in tederikçiler arası anlaşmaları kolaylaştırmaya ya da pekiştirmeye yardım ettiğini ileri sürüyor.

Bunlar geçici bulgular; OFT rekabetin kesin olarak ihlal edildiğine karar vermeden  tüm tarafların savunma hakkı kapsamında cevap verme imkanları bulunuyor.

Görülen o ki OFT’nin otomotiv sektöründeki tetkiki dolayısıyla büyük küçük tüm işletmelerin rekabet hukukunun onlara nasıl uygulandığının bilincine sahip olmaları, bunun yanı sıra mevcut uyum programlarının gözden geçirilmesi İngiltere’deki gibi tüm dünyada; ve otomotiv sektöründe olduğu gibi diğer tüm sektörlerde de çok önemli.