2015’de Neler Oldu?

Tabi neler olduğunu yalnızca “rekabet kuralları” bakımından yazmak istiyorum. Eskisi gibi. Gerçeğine kalem dayanmaz.

O halde başlayalım 2015 Rekabet Almanağına…

2015’in ‘en’leri kıvamında Top (5) Listesi:

  • En pahalı bilet: Danıştay Rekabet Kurulu’nun AFM-Mars birleşme işlemine iznini iptal etti derken, bu karar da bozuldu ve izin kararı yine yürütülebilir duruma geldi.
  • En taraflı pazar: Rekabet Kurumu, çift taraflı pazarlardan bazılarına daha el attı ve geçmişte en çok kayrılan müşteri şartına ilişkin olarak almış olduğu tek kararına yenilerini ekleyeceğini gösterdi.
  • En çoğalan soruşturma: Tüketici elektroniği ve bilgisayar/konsol alanında faaliyet gösteren teşebbüslere yenileri eklenerek soruşturma açıldı. Video oyun severlerden birinin soruşturma hakkındaki görüşlerini buradan izlemenizi öneririm.
  • En üzücü hat trick: Passolig ismiyle yürütülen e-bilet uygulamasına soruşturma açılmadı. Mevcut haliyle üç sezon boyunca bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesine karar verildi. Anayasa Mahkemesi ise ilgili Kanun ve uygulamanın kamu yararına vurgu yaptı. Belit iki senedir maçlara gidemedi.
  • En ilk RUP: Lesaffre tarafından Dosu Maya’nın devralınmasına ilişkin başvuruda, Kurum tarihinde ilk defa, Rekabet Uyum Programı yürütülmesi taahhüt olarak kabul edildi.

Rekabet Kurumu bu sene 200’e yakın birleşme işlemine baktı ve 40’a yakın muafiyet başvurusunu ele aldı. Kurum ayrıca 20 civarı soruşturma açtı ve 10 soruşturmayı sonlandırdı.

Peki bunlar dışında neler oldu?

  • Rekabet Kurulu’na Başkan, İkinci Başkan ve Üye atamaları tamamlandı ve telaş içerisinde beklenen kararlar alınabildi.
  • Anadolu Endüstri Holding’in Migros üzerindeki kontrolüne dair başvuru, taahhütler kapsamında onaylandı.
  • Koç Holding iştiraki Setur tarafından Beta Marina ve Pendik Turizm hisselerinin devralınması işlemine geçit verilmedi.
  • Aygaz’ın bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlediği iddiası yeniden Kurul’a intikal etti ve Aygaz’a soruşturma açıldı.
  • Türk Hava Yolları  dışlayıcı eylem iddiasıyla yine gündemdeydi, ancak Rekabet Kurulu teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmadığına karar verdi.
  • Özelleştirmeler tam gaz ilerledi.
  • Ceza Yönetmeliği’nin uygunluğu konusunda İdare Mahkemesi-Danıştay çatışması sürdü.
  • Rekabet Kurumu, BTK’dan sonra EPDK ile de el sıkıştı.
  • Rekabet incelemelerinde dijital delillerin kullanılmasına yönelik tartışmalar hız kesmedi.
  • Motorlu taşıtlara yönelik grup muafiyeti kurallarının değiştirilmesine yönelik adımlar atılmaya devam etti. Onun yerine akaryakıt ve LPG sektörü ile AR-GE anlaşmalarına ilişkin tebliğlerle tanışıldı.
  • AB İlerleme Raporu’ndaki değerlendirmeler kendini tekrarladı.
  • Kurul kararları kısalmaya devam etti.
  • Rekabet Kanunu Tasarısı ise uzaktan el sallamaya ve bizi bekletmeye devam etti (BEKLEYEMEDİ).

Seneye güzel başlangıçlarla görüşmek üzere.

Rekabet cezalarına açık kapı

Türkiye’de rekabet hukukuyla uğraşanlar bilir; birkaç yıl önce yapılan değişiklik ile Rekabet Kurulu kararlarının iptali hakkında başvurulacak merci artık Danıştay değil, Ankara İdare Mahkemeleri olarak belirlendi. Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ve Kurul’un atandığı doksanlı yılların ikinci yarısını müteakip, geride bıraktığımız on beş yıl içinde yüzlerce kararı gözden geçiren ve çok sayıda içtihat geliştiren Danıştay, artık iptal davalarında ilk derece mahkemesi konumunda değil. Artık bu görevi Ankara İdare Mahkemeleri üstlenmiş durumda.

Peki, bu neyi etkiliyor?

indirİlk bakışta, özellikle ilk aylarda bu haberi alanların kafasında koca bir soru işareti olduğunu söylemek yanlış olmaz. Aslına bakılırsa büyük belirsizliğin hâkim olduğu bu atmosferde, İdare Mahkemeleri’nde görevli hâkimlerin yerleşik Danıştay içtihatlarından asla sapmayacağı, daha az riskli kararlar alacağı beklenmiş olabilir. Oysa her geçen gün böyle düşünenleri yanıltan, zaman zaman hayrete düşüren ve hatta heyecanlandıran kararlara bir yenisi eklenir durumda. İdare Mahkemeleri, işine kendinden beklenenden çok daha sıkı sarılmış gibi görünüyor. Olay yalnızca söz konusu davaların eskisinden on kilometre mesafedeki yeni bir binada görülmesinden ibaret değil.

Gelelim başlıkta okuduğunuz mevzuya; nedir bu açık kapı?

Son yıllardaki Kurul kararlarının karşı oy bölümlerini epey meşgul eden bir husus var. Reşit Gürpınar’ın yıllardır her fırsatta kaleme aldığı mesele, gerek idare hukukçularını gerekse cezaya çarptırılan teşebbüs temsilcilerini düşündürmüş, heveslendirmiş durumdaydı. Buna göre, 2009 yılına yürürlüğe giren Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan kartel tanımı ve 5. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen yeni temel ceza oranları, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesine aykırıydı. Nitekim, 16. maddede belirlenen tek sınır, cezaların cironun %10’unu geçemeyeceği olup hükümde bu tarz belirlemeler yapma yetkisini Kurum’a tanıyan bir ifade de yer almıyordu. Oysa idare hukukçularının sıkça öne sürdüğü bir kural olarak, ikincil düzenlemeler, detaylandıracakları kanunların kendilerine çizdikleri sınırların dışına çıkamazlar, yeni yetkiler üretemezler, yeni düzenlemeler yapamazlar.

Bu mesele uzunca bir süre tartışıldıktan sonra Kurul kararlarına karşı iptal davası açan tarafların savunmalarında da sıkça yer almaya başladı. Danıştay’ın bu konudaki görüşü merak edilir olmuştu. 2013 yılının sonlarına doğru alınan piliç eti üreticileri kararının gerekçesinde Danıştay’dan tam aksi yönde bir yorum geldi: yönetmeliğin hiçbir hükmü kanuna aykırı bulunmamıştı.

Ancak şaşırtıcı bir biçimde, hikâye şimdilik böyle olmadı. 2015’in ilk aylarında, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nden sürpriz bir karar geldi. Frito Lay’in rekabet ihlali sebebiyle aldığı cezanın iptaline ilişkin görülen davada mahkeme, önce tartışılan Yönetmelik ve Kanun hükümlerini art arda sıralayıp ilgili kısımların altını çizdikten sonra Danıştay’ın yapmadığı yorumu yaptı. Buna göre Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini çeşitli şekillerde ihlal ettiği kabul edilen Frito Lay’in cezası mahkemece, Anayasa’nın 124. maddesine, normlar hiyerarşisine, kanuna aykırı yönetmelik çıkarılamayacağına dayanılarak, teşebbüslerin aleyhine olan Yönetmeliğin yasaya açıkça aykırı bulunduğu vurgulanarak iptal edildi.

Elbette bu kararın davalı idare tarafından temyiz edildiğini ve olayı bu kez temyiz merci olarak inceleyecek Danıştay’ın kararının merakla beklendiğini eklemek gerek. Ancak İdare Mahkemesi’nin verdiği bu karar, rekabet ihlalinden cezaya çarptırılmış olan herkese “Acaba?” dedirten bir karar oldu, bunu belirtmemiz şart.

Bundan sonra ne olacağını zaman gösterecek, fakat zaman zaman cesur, etkileyici, başarılı kararlar verdiğini gördüğümüz İdare Mahkemeleri, Danıştay’ın rekabet hukukuna yıllardır yerleştirdiği bazı ezberleri bozacağa benziyor. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin Frito Lay kararı da bu yolda büyük bir adım gibi duruyor.

İdare Mahkemesi: Ceza öyle verilmez!

Mahkeme, Rekabet Kurulu’nun MPS kararını iptal ederek Kanun-Yönetmelik çatışması hakkındaki soru işaretlerini gideriyor. Belit Polat anlattı.

Akşamüstü çay molası zamanı okumaya alışkın olduğumuz blog yazılarımızdan birinin alışılmamış bir saatte kapınızı çalmasının bir sebebi var elbet. O da oldukça önemli bir İdare Mahkemesi kararı; bunu paylaşmadan edemezdik.

sahRekabet Kurulu’nun MPS Plastik ve BEKAP Metal İnşaat hakkında aldığı karar iptal edildi. 2012 yılında teşebbüslerin çember alım ihalelerinde danışıklı hareket ettiği ve diğer müşterilere uygulanacak satış koşullarını birlikte belirleyerek ve ayrıca bilgi paylaşımında bulunarak Kanun’u ihlal ettikleri gerekçesiyle rekabet cezası verilmişti. Ancak İdare Mahkemesi, aldığı kararla Rekabet Kurulu’nun kararını iptal etti ve belki de kulaklarını çok çınlatacak bir karara imza attı. Zira bu kararla Mahkeme, rekabet dünyasında tartışma konusu yapılan, ve hatta Rekabet Kurulu Üyesi Reşit Gürpınar tarafından da karşı oy yazılarında sıkça dile getirilen Kanun-Yönetmelik çatışması konusundaki görüşünü ortaya koymuş oldu.

Her ne kadar Mahkeme tarafından teşebbüslerin Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal ettiği sabit bir şekilde ortaya konsa da, teşebbüslere uygulanacak cezanın tespiti bakımından “normlar hiyerarşisi”nin de dikkate alınması gerektiği ve Rekabet Kurulu’nun bu ilkeyi göz ardı ederek ceza takdirinde bulunduğu tespit edildi. Şöyle ki, Kanun’un 16. maddesi gereği teşebbüslere uygulanabilecek idari para cezası oranı cironun %0 ila %10’u arası olarak belirlenmişken, Ceza Yönetmeliği’nde “kartel” ve “diğer ihlaller” için tespit edilebilecek ceza oranı aralığı da belirlenmiş durumda. Böylelikle, her ne kadar %10 sınırı aşılmayacak olsa da, Ceza Yönetmeliği gereği idari para cezalarına alt sınır getirilmiş durumda. İdare Mahkemesi de, getirilen bu alt sınırın, daha az bir oranda ceza verilmesinin önünü kapadığını, dolayısıyla Kanunla düzenlenen bir yetkinin teşebbüslerin aleyhine olacak şekilde Yönetmelikle kısıtlandığının altını çiziyor. Mahkeme ayrıca, Yönetmeliklerin normlar hiyerarşisi gereği üst norm niteliğindeki Kanunlarla çelişmemesi gerektiğinin, çatışma halinde ise elbette Kanuna değer verileceğini vurgulayarak kararı iptal ediyor. Biz de böylelikle, teşebbüslere belki de daha az oranda ceza verilebileceğini, Kanun’a dayanarak takdiri ve ayrıca indirim ve artırım nedenlerini de uygulanarak cezanın hesaplanması gerektiğini söyleyebiliriz.

 

Rekabet Kanunu Tasarısı ve Ceza Yönetmeliği Taslağı

Rekabet Hukuku Dünyasını en çok heyecanlandıran iki konuyu tartışmak üzere bu Cuma buluşuyoruz. Belit Polat haber verdi.

Çok yazılıp çizileceğe benzeyen bu iki birbirinden önemli konu, İstanbul Barosu tarafından düzenlenen panelde masaya yatırılıyor.

Daha önce yine PazarlardanHaberler’de duyurduğumuz üzere, Rekabet Kanunu Tasarısı rekabet kurallarına yönelik pek çok köklü değişikliği beraberinde getiriyor. Ceza Yönetmeliği ise, rekabeti ihlal eden teşebbüslere verilecek cezanın tespitine yönelik yenilikleriyle Rekabet Kurumu’nun gündeminde yer alıyor.

Kısaca hatırlatacak olursak; Kanun Tasarısı ile öngörülen “uzlaşma” müessesesinden Kurum’un yerinde inceleme yetkilerine ve hatta hakim durum incelemelerinde kullanılan testlerin değişmesine kadar birçok konunun rekabet hukuku dünyası tarafından tartışılması gerekiyor. Ceza Yönetmeliği Taslağı bakımından ise, para cezasında alınacak tutara yönelik yenilikler zaten başlı başına her bir teşebbüsü ve uygulamacıları ilgilendiriyor. Bu tartışmalar kapsamında, Şahin Ardıyok ve Ali Ilıcak’a da mikrofon uzatılıyor.

İstanbul Barosu Tüketici Hakları ve Rekabet Hukuku Merkezi tarafından düzenlenecek panel, tüm bu tartışmalara 2 Mayıs Cuma günü ev sahipliği yapacak. İstanbul Çağlayan Adliyesi Konferans Salonu’nda gerçekleştirilecek panele hepimiz katılıyoruz. Siz de gelmek isterseniz, programın detaylarını buradan okuyabilirsiniz.

Ceza Yönetmeliği de değişiyor

Teşebbüslere verilecek rekabet cezalarına ilişkin kurallar değişiyor! Ceren Üstünel de bu değişiklikleri ve etkilerini sıralıyor.

Rekabet Kurumu bir süredir önemli gelişme ve haberleri mesai bitiminde yayınlamayı alışkanlık haline getirmiş durumda. Artık günlük iş yoğunluğundan mı, yoksa örneğin bankalara ve Tüpraş’a verilen rekor cezalar günden güne kötüye giden borsaları daha fazla etkilemesin diye mi bilinmez. Cuma akşamı işten eve dönüş yolu ve malum İstanbul trafiğinde sıkışıp kalmış; Twitter, Instagram, Facebook üçlüsünde kim ne yapmış ne etmiş diye bakınırken Tüpraş-Opet soruşturmasının sonuçlandığını ve “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı”nın yayınlandığını gördüm. Tüpraş-Opet kararını detaylarıyla yazdık. Ceza Yönetmeliğine de ayrı bir başlık ayırmak gerekiyor elbette.

bos009633

Ceza Yönetmeliği Taslağı köklü değişiklikleri beraberinde getiriyor. Bunlardan bazısı aslında Kurul tarafından fiilen uygulanmakta ve yasal bir dayanağının olmaması sebebiyle eleştirilmekte idi. Diğer değişiklikler ise ağırlıklı olarak verilecek para cezasının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin. Eleştirilecek konuların sayısı ise bir hayli fazla. Örneğin temel para cezasının tespitinde Kurul’a tanınan takdir yetkisinin oldukça geniş olması gibi.

Taslağa ilişkin görüş, öneri ve değerlendirmeleri 17 Şubat tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresine göndermek mümkün. Metne ise buradan ulaşabilirsiniz.

Ceza Yönetmeliği Taslağı ile ilk olarak gözüme çarpan değişikler şu şekilde:

  • Temel para cezası teşebbüsün tüm faaliyetlerini içine alan toplam cirosu üzerinden hesaplanıyordu. Değişiklik ile birlikte artık ilgili ürün pazarı cirosu esas alınacak (Hatırlayalım, en yakın örneği bankacılık soruşturmasında tartışmalı olarak zaten ilgili ürün pazarı cirosu esas alınarak ceza tespiti yapılmıştı);
  • Temel para cezası ihlalin ağırlığı, süresi, teşebbüsün piyasa gücü, ihlalin niteliği gibi etmenler göz önünde bulundurularak tespit edilen cironun %30’una kadar belirlenen miktarın ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarpılması yoluyla hesaplanacak (örneğin ilgili ürün pazarı cirosu 10 milyon TL olan ve 3 yıl boyunca ihlali sürdürdüğü tespit edilen teşebbüs için belirlenecek temel para cezası: Kurul’un 10 milyon TL’nin %30’una kadar tespit edeceği miktar × 3 yıl olacak. Oranı %1 alırsak 100.000 × 3 = 300.000TL olurken eğer oranı %30 alırsak 3 milyon TL × 3 = 9 milyon TL temel para cezası oluyor);
  • Kartel gibi ağır ihlallerin varlığı halinde temel para cezası oranının üst hadde yani %30’a yakın tespit edilmesi esas olacak;
  • Ağırlaştırıcı unsurların varlığı halinde temel para cezası her bir ağırlaştırıcı unsur için %50’yi, toplamda ise bir katını aşmamak üzere Kurul tarafından artırılacak;
  • Hafifletici unsurların varlığı halinde ise idari para cezasında her bir unsur için 1/3 oranına kadar indirim uygulanacak;
  • Mevcut durumda da ağırlaştırıcı bir unsur olarak sayılan tekerrür bakımından zamanaşımı 8 yıl ile sınırlı tutulurken ihlallerin aynı nitelikte olması gerekmeyecek. Yani 2 yıl arayla hakim durumun kötüye kullanılması ve dikey nitelikte fiyat tespiti sebebiyle ceza alan bir teşebbüsün cezası bir katına kadar artırılacak.

Mahkeme’den banyo karteli cezasında indirim

Rekabet cezasında indirim yapılmasının dayanağı nedir? Belit Polat anlatıyor.

Avrupa’daki banyo karteli soruşturmasında, rekabet cezası alan her şirketin dileyeceği bir gelişme yaşandı. Kararın geçmişine bakarsak, Avrupa Komisyonu “devam eden uzlaşma” kapsamında bazı banyo malzemesi üreticilerine toplamda 622 Milyon Euro’yu aşan para cezasına hükmetmişti. 2010 yılında alınan kararı Pazarlardan Haberler’e de yazmıştık. Başı yanan şirketlerden bazıları, kararı iptal etmek amacıyla İlk Derece Mahkemesi’ne götürdü. Mahkeme’nin aldığı karar ise birçok şirketi memnun etti: Her şirket için ayrı ayrı cezada indirim.

Gerekçe ise, ihlal süresinin Komisyon tarafından yanlış değerlendirilmesine dayanıyordu. Cezasında indirim yapılan şirketler, ihlalin yalnızca bazı kısımlarına ve farklı sürelerle dahil olmuştu.  Bu şirketleri “şanslı” olarak nitelendirmek doğru olmaz. Bu tespit zaten olması gereken, yani mevzuat gereği soruşturmanın en başından takdir edilmesi gereken bir indirim. Türkiye’deki rekabet hukuku uygulamasında da elbette paralel mevzuat ve uygulama bulunuyor. Kimi zaman Rekabet Kurulu karar alırken ihlalin süresi ve kapsamına dair takdirinden hareketle ceza miktarını daha düşük olarak belirleyebilir, kimi zaman da iptal davası açmak için yetkili merci olan Danıştay (yeni değişiklikle birlikte İdare Mahkemesi) cezanın hatalı belirlendiğine hükmedebilir.

Photoxpress_49658-520x245

Bu değerlendirmenin dayanağı ise, Rekabet Kurumu’nun Ceza Yönetmeliği’nde bulunuyor. Ancak dikkat edilecek nokta,
belirlenen miktarın bir ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olmadığı. Yönetmelik gereği, bir yıldan uzun süren ihlallerde temel para cezası daha yüksek belirlenebiliyor. Dolayısıyla ihlalin süresinin bir yıldan kısa olması bir hafifletici sebep olarak ileri sürülemiyor. Bu süre, yalnızca temel para cezasının daha düşük belirlenmesine yönelik bir gerekçe teşkil edebiliyor. Rekabet Kurulu kararlarını iptal edebilme imkanı şirketler için elbette bir umut ışığı. Ancak iptal/temyiz süreçlerinde cezada indirim yapılması ihtimali veya cezanın ağırlaştırılması, yalnızca Rekabet Kurulu’nun işin esasında hataya düşmesi, diğer bir deyişle örneğin ceza miktarının yanlış tespit edilmesi ihtimalinde söz konusu olabilir. Aksi ihtimal, yani “Kurul bu şirkete az ceza vermiş, daha fazla vermeliydi” şeklinde bir değerlendirme, aleyhle bozma (reformatio in peius) yasağı kapsamına girer ki, bu da, aleyhe sonuç riskine karşı kararların iptal edilme hakkını imkansız kılar. Böylece kanun yoluna başvuracaklar bakımından, bu başvuru sonunda herhangi bir aleyhe sonuçla karşılaşmayacağı güvencesi verilmiş olur.
.

Almanya’da Kartel İhlaline Ağır Ceza

Almanya’da Yüksek Mahkeme, Rekabet Otoritesi’nin teşebbüse verdiği cezayı ağırlaştırdı.

Nedenini ve Türkiye uygulamasını Göksu Utecht anlatıyor.

Geçtiğimiz aylarda Düsseldorf Yüksek Mahkemesi, kartele taraf olan teşebbüsler için Alman Rekabet Otoritesinin verdiği cezayı az buldu ve Otoritenin kararını bozarak daha ağır bir para cezası takdir etti.

BOS005027Alman rekabet otoritesi, 2005 yılında LPG sektöründe faaliyet gösteren 5 teşebbüsün müşteri paylaşmak, müşterilerin firmalar arası geçişine izin vermemek yoluyla beş yıla yayılan bir kartel oluşumu içine girdikleri gerekçesi ile 182 milyon Euro ceza vermişti. Soruşturma sonunda ceza alan teşebbüsler, kararı Düsseldorf Yüksek Mahkemesi’ne götürmüştü. Ancak kartel soruşturmasıyla karşılaşan bu teşebbüsler, Yüksek Mahkeme’de hayal kırıklığına uğradı. Bir ilk derece mahkemesi görevi gören Yüksek Mahkeme rekabet otoritesinin kararını bozarak € 182 milyonluk cezayı arttırdı ve € 244 milyonluk bir para cezasına hükmetti.

Karar sonrası açıklamalarda bulunan Bundeskartellamt başkanı, Yüksek Mahkeme’nin kararına ilişkin duydukları memnuniyete vurgu yaparken, söz konusu arttırılmış ceza hükmünü ‘kartel dosyaları için daha ağır cezalar verilmeli’ şeklinde bir uyarı olarak değerlendirdiklerini de açıklamalarına ekledi.

Rekabet Kurulu 2010 yılı ve sonrasını Rekabet Savunuculuğu yılı ilan ederek daha sert politikalar uygulayacağını duyurmuştu. Bu duyuru kamuoyunda, Rekabet Kurulu’nun, rekabet ihlallerine karşı caydırıcılık politikası güdeceği düşüncesini uyandırmış, Kurul’dan çıkacak cezalarda artış beklentisi oluşmuştu. Fakat 2010 yılından bu yana geçen döneme baktığımızda ben Rekabet Kurulu’nun duyurdukları ile uygulamaları arasında tam bir paralellik olduğunu düşünmüyorum.

Gerçekten de 2010 yılı ve sonrasında Kurul, Rekabet Savunuculuğu politikasına uygun olarak birçok endüstride soruşturmalar başlattı. Hatta soruşturmaların bazılarından yüzlerce milyon liralara varan cezalar çıktığı bile görüldü. Özellikle de para cezası miktarı Ceza Yönetmeliği uyarınca, teşebbüsün nihai karardan bir önceki mali yıla ait toplam cirosu üzerinden hesaplandığından; cirosu yüksek teşebbüslere verilen cezalar Rekabet Kurulu’nun tüm soruşturmalarda cezalarda artırıma gittiği izlenimi uyandırmış olabilir. Fakat bazı soruşturmaların ayrıntısına inildiğinde cezaların miktar bakımından yüksek görünse de oransal bazda düşük kaldığı, Kurul’un hala Avrupa Birliği ile paralel oranda yaptırım uygulamadığı görülmektedir.

Rekabet Soruşturması Geçiren Şirketler İçin

Ceza almasa dahi yeniden rekabet incelemesine taraf olan şirketler için risk artmıyor mu?

Geçmişte aynı şirketin farklı bir soruşturma ile yeniden rekabet cezası aldığını gördüğümüz gibi, eli sopalı Rekabet Kurumu ile tanışmayan şirketin kalmaz olduğu bu dönemde rekabet kurallarına ceza alarak merhaba diyenleri de gördük. Malum, önümüzdeki günlerde örneğin bankacılık soruşturmasının sonuçlanması bekleniyor. Hatırlarsak, rekabete uyum konusunda geciken bankalar önceki cezanın tesiri geçmeden yeni bir soruşturma ve muhtemel rekabet cezası ile karşı karşıya durumdalar.

Peki, (ceza almasa dahi) yeniden rekabet incelemesine taraf olan şirketler için risk artmıyor mu?

Rekabet Kurumu’nun adeta ‘ben söylemiştim…’ dediği durumlardan biri: İhlalin Tekerrürü. İsmi eski fakat uygulaması yeni diyebiliriz. Kurul kararlarından örnekler de verebiliriz. Ancak 2009 yılında yürürlüğe giren Ceza Yönetmeliği’nde kısaca ‘her bir tekrar eden ihlal için  temel para cezası yarısından bir katına kadar artırılır” dense de halen belirsizlikler bulunmakta. Tekerrürün unsurları nelerdir? Rekabet kurallarının ‘teşebbüs’ tanımından hareketle aynı ekonomik bütünlüğe bağlı teşebbüslerin farklı ihlallerden dolayı sorumluluğu doğar mı? 10 sene önce farklı yapının altında olan şirketimin ihlalinden sorumlu muyum? Pişmanlık başvurusunda bulunsam işime yarar mı?

Papers serimizin yeni sayısı, pek yazılıp çizilmemiş olan bu konuya yoğunlaşıyor. Dostumuz Başak Yılmaz’ın hazırladığı 7. Sayıyı resme tıklayarak hemen okuyabilirsiniz:

Actecon_papers7

Rekabet Uyum Programı bir “Kurumsal Sosyal Sorumluluk” Projesi midir?

Rekabet uyum programlarındaki artış ve bu programların rekabet kurumlarınca teşvik edilmesi, enteresan bir süreci de beraberinde getirdi.

Şirketlerin büyük önem verdiği rekabet uyum programlarındaki artış ve bu programların rekabet kurumlarınca teşvik edilmesi, enteresan bir süreci de beraberinde getirdi…

Malum, şirketler kartellere yönelik içerisinde bulundukları rekabet ihlallerine ilişkin kendilerini ihbar ettikleri durumlarda ya hiç ceza almıyorlar, ya da büyük ceza indirimleriyle karşılaşıyorlar. Rekabet ihlallerinde uygulanacak para cezalarına ilişkin düzenlemeler ise Rekabet Kurumu’nun Ceza Yönetmeliğinde detaylıca açıklanmakta. Ayrıca Aktif Pişmanlık adı verilen uygulama da Pişmanlık Yönetmeliği’nde ayrıca detaylandırılmakta. Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar bir şirketin Rekabet Uyum Programı’na sahip olması “doğrudan” bir ceza indirimi sağlamasa da, rekabet kurumlarının şirketlerin rekabet uyumuna verdiği önemi de tamamen göz ardı ettiği söylenemez.

Günümüzde, rekabet hukukunun etkili olarak uygulandığı ülkelerde iş camiası, rekabet uyum programına sahip olunduğu vakit rekabet ihlali durumunda para cezalarının indirilmesi şeklinde mükâfatlandırılmak için yoğun lobi yapmakta. Bu talep Rekabet Uyum Programları’nın bir “kurumsal sosyal sorumluluk projesi” olarak algılanma eğilimine dikkat çekmekte ve “rekabeti ihlal etmeme çabalarının” sosyal refahı arttırıcı bir katma değer yarattığı inancını göstermektedir.

Soru şu şekilde sorulabilir: Acaba Rekabet Uyum Programları şirketlerin para cezalarından kaçınmak için uygulamaya aldıkları bir projeden mi ibarettir yoksa sosyal sorumlu şirketlerin rekabet oyununu bozmamak ve kamu refahına katkı sağlamak adına gönüllü olarak paralarını, zamanlarını ve işgücünü harcadıkları faaliyetler midir? Veya en basit haliyle: şirketler, yüksek para cezaları olmasaydı rekabet uyum programlarına kaynak aktarırlar mıydı?

Rekabet ihlallerinden yüzde yüz oranında kaçınmak ulaşılması imkânsız bir hedeftir. İktisattaki “kusursuz rekabet ortamı”nın varsayımsallığı gibi… Zira rekabeti bozucu bir davranış -amaç doğrudan bu olmasa dahi- “çok zekice bir iş kararı” ile şekillenebilir ve herhangi bir toplantı, eposta veya el yazısı not ile ortaya çıkabilir. Çalışanların davranışları her zaman sorumlu yöneticilerin kontrolü altında bulunmadığından şirketlerde güçlü bir rekabet kültürünün oluşturulması zaruridir. Hatta, bir üst seviyede, sorumlu yöneticilerin rekabet ihlali oluşturabilecek davranışlarının da şirketlerin hissedarlarının kontrolü altında bulunmaması da bu zaruriyetin sağlayıcısıdır. İşte Uyum Programları bu farkındalığı yaratmak için şarttır. Şirketlerin rekabet uyum programları gerçekleştirmesinin başlıca gerekçesi ise “güçlü bir kurumsal rekabet kültürünün oluşturulması” olmalıdır. Bu konuyu dönemsel “bahar temizliği”, günah savma, “riycın bunu istiyo!” şeklinde karşılayan bir yönetici rekabet hukukunda gol yemeye mahkûmdur. Bu tip yaklaşımlar ise genelde rekabet kurallarını ihlal ettiğine ilişkin yoğun algısı olan şirketlerde görülmektedir. Hele ki, kartel gibi kasıtlı ihlaller söz konusu olduğunda, Rekabet Uyum Programları bir antreman, test sürüşü, olarak algılanabilmektedir.

Şirketler rekabet uyum programlarının uygulanması için zaman, para ve işgücü harcamak zorundadırlar. Bu bir uyum (compliance) sorunsalıdır. Nasıl ki, mobbing, ırkçılık, cinsiyet ayrımı, kişisel bilgilere tecavüz gibi eylemlerin önüne geçmek şirketlerin sosyal nitelikli kanuni yükümlülükleri olarak düzenlenmekteyse; nasıl ki kurumsal yönetim, yozlaşmama (anti-corruption) ve rüşvetle iş yapmama (anti-bribery) gibi iş yapma ve karar alma süreçlerinin ilkeli hale getirilmesi ve şeffaflaştırılması kanuni etik yükümlülükler olarak düzenlenmekteyse, rekabet kurallarına uyum da, vergi mevzuatına uyum, iş kanununa uyum gibi temel bir yükümlülüktür.

Bence yukarıdaki kurgu yüzde yüz doğru. Ancak, derinlikten yoksun. Evet, rekabet kurallarına sahip coğrafyalarda hâlihazırda bu kurallara uyum çabalarının salt bir kurumsal sosyal sorumluluk olarak tanımlanmadığı görülmekte. Veya şöyle diyelim, kurumsal sosyal sorumluluğun tanımı “uyulması zaruri olan hukuk kurallarına saygılı olunması”nı kapsayacak şekilde esnetilmemekte. Kurumsal sorumluluktan bahsedebilmek için şirketlerden hukuki yükümlülüklerinin ötesinde artı değer yaratması beklenir. Buradan buyurun: bir şirketin, içerisinde bulunduğu kartelin farkına Rekabet Uyum Programı yoluyla vardığında, kendisi ve hissedarları için zararı en aza indirgemek adına (veya salt Rekabet Uyum Programı’na olan inancının bir göstergesi olarak) bu rekabeti bozucu davranışını derhal pişmanlık yoluyla bildirmesi gerekmez mi? Bu yaklaşım, Şubat 2012’de Fransa Rekabet Otoritesi tarafından açıkça ifade edildi. Bu aslında Rekabet Uyum Programları’nın doğrudan hafifletici sebep sayılması gerektiği fikrini savunanların önüne konan enteresan bir antagoni. Bu çözümsüz yaklaşımın makul olduğunu düşündüğümüz noktada, şirketlerin Rekabet Uyum Programı’na olan inancını kıstas alarak “kurumsal sosyal sorumluluğunun” derecesinin ölçümü mümkündür. Bu imkânsız bir döngüdür. Hatta kurumsal işleyişi ve serbest piyasa ekonomisinin dinamiklerini statikleştiren bir yaklaşım. Bir kartel soruşturması özelinde pekala bir rekabet otoritesi tarafından niyet sorgusunda kullanılabilecek böyle bir argümanın genel yaklaşım haline getirilmesi anlamsız. Her şeyden önce, bir şirketin Rekabet Uyum Programı yaptırıyor olması mutlaka itiraf edecek bir ihlalin var olduğu göstergesi değildir.

Yüklü para cezalarına çarptırılan global şirketlerin neredeyse tamamında rekabet uyum programlarının bulunduğunu varsayarsak (ki bu varsayım çok da yanlış değil), ve son yıllardaki birçok global veya AB boyutlu kartelin pişmanlık yoluyla ortaya çıktığı ve son dönemlerde de uzlaşma mekanizmasıyla sonuçlandığı da bir gerçekse, bu durum bu şirketlerin bir anlamda rekabet nosyonuna olan inançlarının göstergesi olarak değerlendirilebilir mi? Buna karar vermeden önce şu soruyu soralım: Acaba yakalanan karteller ticari hayatın içerisindeki kartellerin yüzde kaçını temsil etmekte? Purdue’dan John Connor’ın meşhur bir kartel çalışması vardır. Orada der ki “rekabet otoriteleri bu kartellerin üçte birinden daha azını tespit edebilmektedirler…”. Bu veriyi esas alırsak ve bunun yanında rekabet kurallarının denetimi için Dünya’daki ağırlıklı eğilimin doğrudan yargı yerine idari nitelikli kurumların oluşturulması yönünde olduğunu bir kenara yazarsak, ortada büyük bir kapasite açığı olduğunu kabul etmek gerekecek. Nitekim, bu idari kurumların birincil görevi “rekabetçi bir piyasa oluşumu için gerekli düzenlemeleri yapmak”tır. Yani adalet dağıtmak ve/veya yargısal bir tam ikame olarak ortaya çıkmak değildir. Bu şartlar altında değerlendirildiğinde bir şirketin Rekabet Uyum Programı yaptırıyor olması “o kadar da burun kıvrılacak bir davranış” olmamalı.

Not: Rekabet Kurumu, 2011 Rekabet Mektubu’nun hemen ardından 11 Mayıs 2011’de “Rekabet Hukuku Uyum Programı” başlıklı bir çalışmayı kamuoyu dikkatine sundu. Bu, Rekabet Kurumu’nun Rekabet uyum programlarına olan inancının göstergesidir. Ayrıca, 11-16/287-92 sayılı önaraştırma kararında Rekabet Uyum Programı doğrudan bir hafifletici neden olarak ele alınmış ve soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararının şekillenmesindeki belirleyici unsurlardan biri olduğu tescillenmiştir. Elbette, Rekabet Kurumu sözkonusu şirkette gerçekleştirilen uyum programının içeriğinden tatmin olmuş ki böyle bir karar vermiş. Yoksa, Rekabet Uyum Programı açıklamalı faturayı ibraz eden ceza indirimi için kuyruğa girerdi! Aman Allahım! Başa mı dönüyoruz ne?