Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

Eyvah! Rekabet baskına geldi!

…sözleriyle başlayan ve günümüzde büyük ölçekli global şirketlerden KOBİ’lere kadar birçok şirketin tecrübe ettiği rekabet baskınları, hukuki terimiyle yerinde incelemeler, yeniden gündemimde yer buldu. Rekabet Otoritelerinin oldukça geniş yetkilere sahip olduğu, şirketlerin de hak ve yükümlülüklerinin titizlikle bilincinde olması gereken yerinde incelemeleri daha önce birçok farklı yönleriyle ele almıştık. Mesela seneler önce, kurumsal şirketlerin bir nevi günah keçisi olan in-house avukatların şirket içindeki yazışmalarının avukat-müvekkil gizliliğine tabi olup olmadığını konuşmuştuk. Bir seferde de meşhur Akzo Nobel kararını tekrar ele alıp, avukatlar Belçika’dan gelen desteği anlatmıştık. Nispeten yakın bir tarihte de, yerinde incelemelerinin insan hakları ve temel özgürlüklerine aykırı olup olmadığını masaya yatırmıştık. Şimdi bu bilgilerimizi güncelleme vakti.

Öncelikle “Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi rekabet kurallarına da uygulanır mı?” sorusunun cevabı belli. O halde bilmeyenler için yakın uncertaintytarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karardan bahsedelim.

Hikaye şöyle: 2007 yılında, Mahkeme kararıyla Fransız Rekabet Otoritesi tarafından Vinci ve GMT şirketlerine yerinde inceleme yapılıyor. Buraya kadar her şey tamamsa da, asıl tartışmalar bundan sonra başlıyor. Çünkü şirketler, incelemede el konulan sayısız belgenin avukat-müvekkil yazışmalarının yanında, inceleme konusuyla ilgisi olmayan şahsi belgeleri de içerdiğini iddia ederek Yüksek Mahkeme’ye başvuruyor. Ancak Yüksek Mahkeme, şirketlerin tüm iddialarını reddederek söz konusu incelemelerin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğine kanaat getiriyor. Davacı şirketler bu kararı temyiz etse de, sonuç değişmiyor.

Az da olsa heyecan burada başlıyor: Konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyan davacılar, söz konusu yerinde incelemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı ve özel hayatın korunmasına yönelik maddelerini ihlal ettiğini ileri sürüyor. Etkili başvuru hakkının ihlali bakımından gerektiği şekilde temyiz haklarını kullanamadıklarını ve zaten yerinde inceleme yapma yetkisini veren Mahkeme’ye başvurmak durumunda olduklarından, Mahkeme’nin tarafsız karar verebilmek için gerekli koşulları sağlayamayacağını belirtiyor. Bunun yanında, adil yargılanma haklarının ihlal ettiğini belirterek, şahsi belgelerin incelenmesi ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken sayısız yazışmaya el konulmasının da savunma haklarını kısıtladığına dikkat çekiyor.

Gelelim, yakın bir tarihte alınan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına…

İlk olarak, davacı şirketlerin etkili başvuru ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığına yönelik iddiaları reddediliyor. Özel hayatın korunmasına yönelik iddialar bakımından ise, çok daha kapsamlı bir değerlendirme yapılıyor. Belgelere veya e-postalara el konulmasının, ilgili mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar veren Mahkeme, bu incelemelerin ne denli ölçülü olduğu konusunda duraksıyor. Belgelerin bir kopyasının şirketlere verilmiş olması ve söz konusu incelemenin ölçülülüğe ilişkin mevzuat ile güvence altına alındığını belirterek inceleme kapsamının çok geniş tutulup ilgili-ilgisiz tüm belgelerin alındığına yönelik iddiaları reddediyor. Ancak, bu belgelerin hangilerinin inceleme ile doğrudan ilgisi olup olmadığının Rekabet Otoritesi yetkilileri ile tartışılamadığı, kopyaları verilse bile inceleme yapılırken davacıların bu belgelerin içeriğine bakamadıklarına dikkat çekiyor.

Daha da ötesi, belgeler incelenemediği için içeriklerinde avukat-müvekkil yazışması olup olmadığına yönelik de bir itiraz yapılamadığının altını çiziyor. Her ne kadar davacı şirketler Yüksek Mahkeme’de bu itirazlarını dile getirmiş olsa, Yüksek Mahkeme’nin yalnızca yerinde inceleme usulünü incelediği ve belgelerin şahsi bilgi ya da avukat-müvekkil yazışması içerip içermediği hakkında bir değerlendirme yapmadığını hatırlatıyor. Bunun üzerine, belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği ve şahsi ya da avukat-müvekkil yazışması içeren belgelerin iade edilmesi gerektiğine karar veriyor. Yapılan incelemenin bu bakımdan ölçülü olmadığına vurgu yapan Mahkeme, ayrıca davacı şirketlere tazminat ödenmesine hükmediyor.

letsbeclearKendimize dönüp, kararı Türkiye bakımından değerlendirirsek, en temel eksikliğin bahsi geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuatın bulunmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Bu da, mevzuatta düzenlenen hususların yanında birçok tartışmanın uygulamayla yönlenmesi anlamına geliyor. Örneğin avukat-müvekkil gizliliğini tüm detaylarıyla inceleyen bir Rekabet Kurulu kararında, bu değerlendirmenin Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’na göre yorumlama bazında yapıldığını, uygulamada bu yazışmalara el konulabildiğini görüyoruz. Yerinde inceleme sırasında uzmanlarla olan iletişim ve belgeleri inceleyebilme imkanı yukarıdaki örnekte olduğu kadar vahim olmasa da, yerinde inceleme yetkisinin dayanağına dair tartışmalar hala devam ederken, uygulamada belirsizlikler olduğunu kabul etmek zorundayız. Bahsettiğimiz karar bazı konulara (umarım) az çok netlik kazandırsa da, teknoloji ve bilişim meselelerinin yavaş yavaş çözümlendiği AB’ye kıyasen, yerinde inceleme yetkisinin oldukça kapsamlı kullanıldığı Türkiye uygulamasında usule yönelik bu tartışmalara son vermek için temel bir mevzuat hazırlanması ve artık Danıştay ve İdare Mahkemelerinin bu tartışmaları besleyecek kararlar alması gerektiğini düşünüyorum.

Yerinde İncelemeler ve Temel Hak İhlalleri

Globalleşen dünyada, rekabet ihlallerinin arttığı günümüzde oyunu kuralına göre oynamayan rekabet otoritelerinin görevlileri de gün geçtikçe sıkı bir denetime tabi tutuluyor. Bilindiği üzere yerinde incelemelerin teşebbüslere karşı istilacı bir doğası bulunmakta ve bunlara ilişkin olarak temel hakların ihlaline yönelik endişelerin ortaya çıkması sürpriz bir durum değil. Bu duruma yönelik, Avrupa Toplulukları düzeyinde Avrupa Adalet Divanı etkili bir yerinde inceleme ve bu esnada teşebbüslerin temel haklarına saygı gösterilmesi arasındaki dengeyi, Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi’nde tanınan İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri ilkelerini taban alarak koruduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, rekabet uygulamalarında temel hakların ihlaline ilişkin başvurular genellikle dört başlık altında inceleniyor. Bu başlıklar; soruşturma kararının kapsamının çok geniş tutulup teşebbüslerin savunma hakkının ihlal edilmesi, adli izin alınmadan yapılan soruşturmalarının özel hayatın gizliliği ve etkin bir çözüm yoluna başvuru hakkının kısıtlanması, denetçiler tarafından alınan önlemlerin aşırı derecede zorlayıcı olması ve teşebbüslerin suçu yüklenmelerini mecbur edici bir yaklaşım izlenmesi olarak sıralanabilir.

city-paris-france-eiffel-tower-the-architecture-under-the-eiffelÜye ülkeler de, yerinde incelemelerde bu başlıkları kapsayan usule ilişkin düzenlemelerde bulunuyor. Örneğin yakın tarihte Fransa Temyiz Mahkemesi’nin aldığı karar bu konuya değinen önemli kararlardan biri. Bu karar, Fransa Rekabet Otoritesi’nin 2007 yılında Credit Agricole’a yaptığı b askında ele geçirilen belgelerin, şirket avukatının denetim sırasında içeri sokulmasının engellendiği için tarafın savunma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle toplanılan delillerin geri verilmesi gerektiğini irdeliyor. Fransa’da 2008 yılına kadar rekabet hukukuna ilişkin konuların incelemesinin Ekonomi Bakanlığı yetkisinde gerçekleşmesi nedeniyle avukat gözetiminde yerinde inceleme yürütme hakkına ilişkin belirsizlikleri gündeme getiren bu karar, soruşturmanın devamlılığı hakkında akla gelen soruları açık uçlu bıraktığı gözlemleniyor. Her ne kadar 2007 yılında Credit Agricole baskınının soruşturması halihazırda devam etse de, yerinde incelemede elde edilen delilerin geri alınmasının bahsedilen soruşturmayı ve 2008 yılı öncesinde gerçekleşen ilgili soruşturmaları nasıl etkileyeceği şuan meçhul gözüküyor.

Bir yandan yerinde incelemelerin usule uygunluğu daha sıkı bir denetime tabi tutulurken, diğer yandan da gelişen teknolojiye ayak uydurma kaygısında görevlilerin yetki alanlarında değişikliklerle karşılaşıldığını gözlemliyoruz. Bu değişiklikler de temel hakların korunması konusunu gündeme getiriyor. Bu doğrultuda; bir tarafta elektronik ortamda elde edilen belgelere yönelik müvekkil-avukat gizliliği kapsamında ele geçirilen delillerin savunma hakkı çerçevesinde geliştirilmesi gerektiği yorumuna varılırken; diğer tarafta e-posta verilerinin bölünmez olduğu gerekçesiyle bu alanda görevlilerin yetki alanlarının geniş tutulması gerektiği savunuluyor. eu-flagÖrneğin; Avrupa Komisyonu’nun 18 Mart 2013 tarihinde yayınladığı yerinde incelemelerdeki usulü revize eden yönetmelikte, elektronik platformdaki bilgi ve belgelerin dâhili klavye ve adli bilgi teknolojisi araçları yardımıyla ayıklanabileceği ve bu durumda avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki bilgilerin alınmaması gerektiği vurgulanıyor. Bu gelişmelerin aksine, Avrupa’da bazı üye ülke mahkemelerinin vardığı kararların hukuki imtiyazı olumsuz olarak etkilemesi nedeniyle ağır eleştirilere maruz kaldığı gözlemlenmekte. Örneğin; Fransa Temyiz Mahkemesi, her ne kadar temel hakların korunmasına yönelik yukarıda sözü geçen konu hakkında olumlu bir adım atmış gibi görünse de, Fransız Ticaret Kanunu’nun madde 450-4’üne göre yerinde incelemelerde elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliği kapsamında elde edilen bilgilerin tümüne rekabet otoritesi uzmanları tarafından soruşturma kapsamında el konulabileceği savunulabilir. Yakın tarihte, Fransız Yüksek Mahkemesi’nin elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin belgelerin yerinde inceleme sırasında el konulmasının hukuki imtiyazın ihlaline yol açtığını savunduğu kararını geçersiz kılan Versailles Temyiz Mahkemesi, elektronik ortamda elde edilen belgelere bütün olarak el konulabileceğini ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında ihlale ilişkin belgelerin soruşturma sonrasında gerçekleştirilecek bir başvuru sonrası teşebbüse geri verilebileceğini ileri sürüyor. Her ne kadar teoride avukat-müvekkil gizliliğine tabi kalınsa da, bu süreçte rekabet otoritesi görevlilerinin bu bilgileri gözden geçirmesi nedeniyle, pratikte bu konunun ihlal edildiği yorumu getirebilir.

Türkiye’de yukarıda sözü geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuat bulunmaması nedeniyle, yerinde inceleme usulü ve yetkisine yönelik değerlendirmeler uygulamalara dayanıyor. Yerinde incelemelerin avukat denetiminde yapılmasının mecburi olmaması nedeniyle bu konuda ortaya çıkabilecek savunma hakkına ilişkin değerlendirmelere rastlamak mümkün değil. Bu konuya yönelik Rekabet Kurumu uzmanlarının baskın zamanında şirket avukatını makul bir zaman dilimi çerçevesinde beklemesi kabul edilmiş bir eylem olarak nitelendiriliyor. Aynı zamanda, avukat-müvekkil gizliliğinin değerlendirilmesinde Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda geçen maddelerin yorumlanmasına dayanıldığı ve elektronik ortamda el konulan belgelerin yorumlanmasının tartışmaya açık olduğu ülkemizde, bu konulara ilişkin bir Kılavuz çıkarılmasının yararlı olacağını söylemek hiç de yanlış olmaz.

Yanlış bir işiniz yoksa dinlenmekten korkmayın

Yazarımız Ali Ilıcak, son yılların sıcak konusu olan Rekabet Kurumu baskınlarında avukat-müvekkil iletişiminin gizliliğine riayet edilip edilmediğine, gündemdeki tapeler vesilesiyle yeniden işaret ediyor.

Binali Bey…benzeri bilgece bir kelam etmişti eski mutlu günlerinde Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım. Adeta “dinlenmek kalp ve damar rahatsızlıklarına iyi gelir, aşırı stresten kaynaklanan sorunları giderir”, der gibi. Daha yeni çalışmalar, dinlenmenin öznesinin kim olduğuna göre etkilerinin farklılık gösterdiğini, tedaviye internet gibi gözleri (ve bazen aklı) yorucu şeylerin yasaklanması nevinden önlemlerle devam edilmesi gerektiğini göstermekte.

Peki, “gizliliğin ihlali” olarak sınıflandırabileceğimiz bu sağlık-sıhhat sorunları, tapeleri internete düşmeyecek plaza mahkumları, corporate cardlarından başka kaybedecek bir şeyleri olmayan beyaz yakalı emekçiler için de geçerli değil mi? Hem de ne! Anlatayım da dinleyin.

Yabancı yatırımcının başı Rekabet Kurumu ile belaya girdiğinde yapacağı ilk iş, uygun bir danışman bulmak ve riskin büyüklüğünü, sürecin nasıl yürüdüğünü vb. öğrenmek olur. Sonra da şunu sorarlar: Sizin memlekette avukat-müvekkil ilişkisinin gizliliği ve imtiyazı var mı? Anlayan için şunu demeye çalışır: “Bizim oradaki şirket yöneticisi arkadaşlar etrafı batırmışlar, benim bundan sonra nasıl ilerleyeceğim konusunda yerli uygulamayı bilen birine danışmam lazım. Belki pişmanlık uygulamasından yararlanıp itirafçı olacağım, o yüzden olan biteni sana bütün açıklığıyla anlatayım ki, doğru tavsiye alabileyim. Bunu yaparken devletiniz bu yazışmaları bulup, “ahanda yakaladık, adamın aut diyor” benzeri ergen bir tavırmı gösterecek? Yoksa ileri demokrasilerde olduğu gibi, bulduğu e-mailleri, yazılı görüşleri yavaşça elinden bırakıp aldığı yere mi koyacak?”

Bu soruya, ne yazık ki  kısa ve net bir yanıt veremiyoruz. Avrupa Birliği Adalet Divanı, konuyla ilgili bir kararında “avukat adaletin oluşmasında mahkemelerin yardımcısıdır”, diyor. Bu vizyonun sonucunda da (son duruma göre eğer şirket içinde çalışan bir avukat değilsen) müvekkil ile yapılan yazışmaların ayrı bir zarfa konarak alınıyor ve ancak hakim önünde açılıyor. Bizde ise son duruma göre adaletten  ve avukatın imtiyazlı konumundan devletin ne anladığını aşağıdaki resimlerle hatırlattıktan sonra, Rekabet Kurumu nezdinde de böyle bir ayrıcalığın olmadığını, buna ilişkin ne bir ikincil düzenlemenin ne de bir Kurul kararının mevcut olduğunu belirtelim.

Böyle olunca da Kurum içinde yeknesak bir uygulama da bulunmuyor. Ancak ağırlıklı görüş, Kurum uzmanlarının her türlü delile el koymaları için gerekli yetkiyi Rekabet Kanunundan aldıkları şeklinde. Kurum’un hazırladığı Kanun tasarısı olduğu gibi yasalaşırsa bu durum, kişisel özgürlükler aleyhine daha da netleşmiş olacak.

Ama önemli değil, gocunacak bir iş yapmıyorsanız bundan çekinmenize gerek yok. Bir şey olursa mailler montaj deyip geçersiniz. (IT’ciyi kovmayı da ihmal etmeyin).

mahkemeye-uyudu

avukat2

avukat