AYM’nin Passolig kararı yayımlandı

Anayasa Mahkemesi’nin Passolig kararı yayımlandı. Belit Polat bahsediyor.

Taraftar Hakları ve Dayanışma Merkezi’nin Türkiye Futbol Federasyonu ve Aktif Bank aleyhine Passolig uygulamasının iptali için açtığı davada Ankara 16. Tüketici Mahkemesi, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un söz konusu e-bilet uygulamasına olanak tanıyan hükümlerinin iptali istemiyle konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştı.

Tüketici Mahkemesi, ilgili maddelerin Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğunu iddia ediyordu. Anayasa Mahkemesi ile iptal istemiyle yapılan başvuruyu oyçoğunluğuyla reddetmişti. Federasyonların, kart bilgilerinin kulüpler adına reklam ve pazarlamasındaki yetkilerini kısmen veya tamamen üçüncü kişilere devredebileceğine yönelik hükmün ise iptaline karar vermişti.

Yüksek Mahkeme’nin gerekçeli kararı bugün Resmi Gazete’de yayımlandı. Kararı hızlıca gözden geçirdiğimizde, Passolig uygulamasının sporda şiddetin önlenmesine katkı sağlayabileceği ve kamu yararı amacına hizmet edebileceği vurgusunun yer aldığını görüyoruz. Federasyona verilen yetki ise bu amacı gerçekleştirmeye elverişli görülmüyor ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılıyor. Kısacası, maça gitmeyi özlemeye devam edeceğim  gibi görünüyor.

Detayları sonraya bırakmak üzere, kararı okumayı dilerseniz buradan ulaşabilirsiniz.

AB Komisyonu’nun açtığı davaya ret

Asansör karteli olarak bilinen soruşturmanın yankıları devam ediyor. Güniz Çiçek son durumu paylaştı.

Birçoğumuzun hatırlayacağı gibi 2007 yılında AB Komisyonu, kartel oluşturdukları gerekçesiyle asansör ve yürüyen merdiven sektörünün devleri ThyssenKrupp, Schindler, KONE ve Otis’e 992 milyon avroluk rekor düzeyde bir para cezası vermişti. Komisyon, teşebbüslerin iştirakleriyle birlikte Almanya, Hollanda, Belçika ve Lüksemburg’da asansör satışı, kurulumu, bakımı ve modernizasyon alanlarında 1996-2004 yıllarında sabit fiyat uyguladıkları, ihalelere fesat karıştırdıkları ve gizli ticari bilgileri paylaştıkları gerekçesiyle böyle bir karar vermişti.

3020867-poster-p-1-how-an-elevator-will-change-the-skylineDiğer yandan Komisyon, kartelin etkili olduğu dönemde Belçika ve Lüksemburg’daki ofislerinin asansörlerini değiştirdiği için kartelden tüketici olarak zarar gördüğünü öne sürmüş ve Haziran 2008’de Brüksel Ticaret Mahkemesinde dört teşebbüse karşı 7 milyon Avro tazminat talepli bir dava açmıştı. Komisyon bu davada, uğranılan zarar olarak, bahsi geçen ihaleler nedeniyle ihaleye davet sürecinde yapmış olduğu masrafları ve ihlal süresince söz konusu asansör şirketleriyle akdettiği bakım ve modernizasyon sözleşmelerini göstermişti.

Bahsi geçen davada ilk derece mahkemesi öncelikle Komisyon’un kendi ortaya çıkarıp cezalandırdığı kartelden bu defa tüketici olarak tazminat talep etmesinin, mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliği prensipleri bakımından AİHS’nin 6. maddesine uygunluğu ve diğer yandan Komisyon’un AB Kurumları adına hareket edebilme yetkisi konusunda inceleme yapmıştı. Yerel mahkeme, yapmış olduğu inceleme sonucunda Komisyon’un silahların eşitliği çerçevesinde hareket ettiğine karar vermiş ve yine Komisyon’un AB Kurumları adına da hareket ederek bu davayı açmış olmasını hukuka uygun bulmuştu.

Davanın sonraki aşamalarında ise Brüksel yerel mahkemesi tazminata hükmedebilmek için gerekli olan şartların varlığına ilişkin yaptığı incelemede Komisyon’un vermiş olduğu kartel kararı ile bağlı olduğundan hukuka aykırı fiil şartının gerçekleştiği tespitini yapmış ancak, “zarar”ın varlığı konusundaki değerlendirmesi uzun sürmüştü.

Yerel mahkeme, zararın varlığına ilişkin değerlendirmede ihlal (kartel) hiç gerçekleşmeseydi nasıl bir durum söz konusu olacaktı, diğer bir ifade ile “ihlal olmasaydı senaryosu” ya da “karşıolgusal senaryo” adı verilen yöntemi kullanarak Komisyonun sunduğu deliller üzerinde ayrıntılı bir inceleme gerçekleştirdi. Davanın açıldığı sırada (2008) ilgili mevzuat henüz yürürlükte olmadığından yerel mahkeme kartellerin zarara neden olduğu adi karinesine ilişkin başvuruyu dikkate almadı. Diğer yandan yerel mahkeme, ilgili piyasadaki fiyatların yükselmesinin nedenlerinin çok değişken olabileceği nedeniyle varsayımsal karşıolgusal senaryonun çok fazla kesin olmayan olgulara dayanması nedeniyle Komisyon tarafından davada sunulan delillerin zararın varlığı konusunda yetersiz olduğunu değerlendirildi ve sonuç olarak davayı reddetti.

Diğer yandan, Rekabet Zararlarına İlişkin Direktif’in (Antitrust Damages Directive) (2014/104/EU), Brüksel yerel mahkemesinin red kararını açıklamasından yalnızca bir iki gün önce yürürlüğe girmesi de son derece ironik bir gelişmeydi. Nitekim söz konusu düzenleme rekabet ihlallerinden zarar gören tüketicilerin ve işletmelerin bu zararlarını açacakları toplu tazminat davaları (class action) yoluyla gidermelerinin yolunu açıyor. Ayrıca Direktif, zararın varlığı konusunda tespit edilen ihlalin tüketicileri zarara uğrattığını adi karine olarak kabul etmesi ve ispat külfetinin davalı tarafta olduğunu belirlemiş olması rekabet ihlallerine karşı açılan tazminat davaları konusunda tüketicilere büyük kolaylık getiriyor.

Diğer yandan, söz konusu Direktifin yürürlüğe girmiş olması akıllarda yeni bir sorunun oluşmasını engellemeye yetmiyor. Acaba Direktif, Komisyon’un açtığı davaya konu edilen kartelin etkili olduğu dönemde yürürlüğe girmiş olsa idi bu durum davanın seyrini ve sonucunu değiştirecek miydi? Bu sorunun cevabını bilemeyeceğiz ancak Direktifin yürürlüğe girmesiyle birlikte rekabet ihlallerinden doğan tazminat taleplerinde artış olacağına kesin gözüyle bakabiliriz.

 

 

 

Eyvah! Rekabet baskına geldi!

…sözleriyle başlayan ve günümüzde büyük ölçekli global şirketlerden KOBİ’lere kadar birçok şirketin tecrübe ettiği rekabet baskınları, hukuki terimiyle yerinde incelemeler, yeniden gündemimde yer buldu. Rekabet Otoritelerinin oldukça geniş yetkilere sahip olduğu, şirketlerin de hak ve yükümlülüklerinin titizlikle bilincinde olması gereken yerinde incelemeleri daha önce birçok farklı yönleriyle ele almıştık. Mesela seneler önce, kurumsal şirketlerin bir nevi günah keçisi olan in-house avukatların şirket içindeki yazışmalarının avukat-müvekkil gizliliğine tabi olup olmadığını konuşmuştuk. Bir seferde de meşhur Akzo Nobel kararını tekrar ele alıp, avukatlar Belçika’dan gelen desteği anlatmıştık. Nispeten yakın bir tarihte de, yerinde incelemelerinin insan hakları ve temel özgürlüklerine aykırı olup olmadığını masaya yatırmıştık. Şimdi bu bilgilerimizi güncelleme vakti.

Öncelikle “Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi rekabet kurallarına da uygulanır mı?” sorusunun cevabı belli. O halde bilmeyenler için yakın uncertaintytarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karardan bahsedelim.

Hikaye şöyle: 2007 yılında, Mahkeme kararıyla Fransız Rekabet Otoritesi tarafından Vinci ve GMT şirketlerine yerinde inceleme yapılıyor. Buraya kadar her şey tamamsa da, asıl tartışmalar bundan sonra başlıyor. Çünkü şirketler, incelemede el konulan sayısız belgenin avukat-müvekkil yazışmalarının yanında, inceleme konusuyla ilgisi olmayan şahsi belgeleri de içerdiğini iddia ederek Yüksek Mahkeme’ye başvuruyor. Ancak Yüksek Mahkeme, şirketlerin tüm iddialarını reddederek söz konusu incelemelerin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğine kanaat getiriyor. Davacı şirketler bu kararı temyiz etse de, sonuç değişmiyor.

Az da olsa heyecan burada başlıyor: Konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyan davacılar, söz konusu yerinde incelemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı ve özel hayatın korunmasına yönelik maddelerini ihlal ettiğini ileri sürüyor. Etkili başvuru hakkının ihlali bakımından gerektiği şekilde temyiz haklarını kullanamadıklarını ve zaten yerinde inceleme yapma yetkisini veren Mahkeme’ye başvurmak durumunda olduklarından, Mahkeme’nin tarafsız karar verebilmek için gerekli koşulları sağlayamayacağını belirtiyor. Bunun yanında, adil yargılanma haklarının ihlal ettiğini belirterek, şahsi belgelerin incelenmesi ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gereken sayısız yazışmaya el konulmasının da savunma haklarını kısıtladığına dikkat çekiyor.

Gelelim, yakın bir tarihte alınan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına…

İlk olarak, davacı şirketlerin etkili başvuru ve adil yargılanma haklarının kısıtlandığına yönelik iddiaları reddediliyor. Özel hayatın korunmasına yönelik iddialar bakımından ise, çok daha kapsamlı bir değerlendirme yapılıyor. Belgelere veya e-postalara el konulmasının, ilgili mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar veren Mahkeme, bu incelemelerin ne denli ölçülü olduğu konusunda duraksıyor. Belgelerin bir kopyasının şirketlere verilmiş olması ve söz konusu incelemenin ölçülülüğe ilişkin mevzuat ile güvence altına alındığını belirterek inceleme kapsamının çok geniş tutulup ilgili-ilgisiz tüm belgelerin alındığına yönelik iddiaları reddediyor. Ancak, bu belgelerin hangilerinin inceleme ile doğrudan ilgisi olup olmadığının Rekabet Otoritesi yetkilileri ile tartışılamadığı, kopyaları verilse bile inceleme yapılırken davacıların bu belgelerin içeriğine bakamadıklarına dikkat çekiyor.

Daha da ötesi, belgeler incelenemediği için içeriklerinde avukat-müvekkil yazışması olup olmadığına yönelik de bir itiraz yapılamadığının altını çiziyor. Her ne kadar davacı şirketler Yüksek Mahkeme’de bu itirazlarını dile getirmiş olsa, Yüksek Mahkeme’nin yalnızca yerinde inceleme usulünü incelediği ve belgelerin şahsi bilgi ya da avukat-müvekkil yazışması içerip içermediği hakkında bir değerlendirme yapmadığını hatırlatıyor. Bunun üzerine, belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği ve şahsi ya da avukat-müvekkil yazışması içeren belgelerin iade edilmesi gerektiğine karar veriyor. Yapılan incelemenin bu bakımdan ölçülü olmadığına vurgu yapan Mahkeme, ayrıca davacı şirketlere tazminat ödenmesine hükmediyor.

letsbeclearKendimize dönüp, kararı Türkiye bakımından değerlendirirsek, en temel eksikliğin bahsi geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuatın bulunmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Bu da, mevzuatta düzenlenen hususların yanında birçok tartışmanın uygulamayla yönlenmesi anlamına geliyor. Örneğin avukat-müvekkil gizliliğini tüm detaylarıyla inceleyen bir Rekabet Kurulu kararında, bu değerlendirmenin Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’na göre yorumlama bazında yapıldığını, uygulamada bu yazışmalara el konulabildiğini görüyoruz. Yerinde inceleme sırasında uzmanlarla olan iletişim ve belgeleri inceleyebilme imkanı yukarıdaki örnekte olduğu kadar vahim olmasa da, yerinde inceleme yetkisinin dayanağına dair tartışmalar hala devam ederken, uygulamada belirsizlikler olduğunu kabul etmek zorundayız. Bahsettiğimiz karar bazı konulara (umarım) az çok netlik kazandırsa da, teknoloji ve bilişim meselelerinin yavaş yavaş çözümlendiği AB’ye kıyasen, yerinde inceleme yetkisinin oldukça kapsamlı kullanıldığı Türkiye uygulamasında usule yönelik bu tartışmalara son vermek için temel bir mevzuat hazırlanması ve artık Danıştay ve İdare Mahkemelerinin bu tartışmaları besleyecek kararlar alması gerektiğini düşünüyorum.

İspat et!

Şüpheden sanık yararlanır ilkesini elbet duymuşsunuzdur. Temeli ceza hukuku yargılamasına dayanan oldukça basit bir ispat kuralı. Eğer bir kişinin suç işlediğini hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edemiyorsanız, o halde o kişiyi suçsuz kabul etmek zorundasınız. Mantığı ise bir suçlunun cezasız kalmasının, bir suçsuzun mahkum olmasına tercih edilmesine dayanıyor.

presumption-of-innocence-Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ise temelinde “masumiyet karinesi” ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkelerini barındırıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), rekabet hukukundan doğan yaptırımları AİHS çerçevesinde cezai alanda yöneltilen suçlamalar olarak kabul ediyor. Bu durum karşısında Rekabet Otoritelerinin ve dolayısıyla Rekabet Kurumu’nun bir ihlalin gerçekleştiğine hükmedebilmesi için makul her türlü şüpheyi, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil araçları ile ortadan kaldırması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz.

Adil yargılanma hakkını ele aldığımızda, Rekabet Kurulu kararlarındaki ispat standardı farklılığını tartışmak adeta bir zorunluluk halini alıyor. Zira bana göre Kurul kararlarında giderek artan bir ispat standardı çelişkisi var. Örneğin adı çıkmış dokuza inmez sekize dediğimiz çimentoculara karşı yürütülen soruşturmaların çoğunda gerçekten bir teşebbüsün kartele katılıp katılmadığı, hangi dönemlerde katıldığı, katılımın ne boyutta kaldığı gibi birçok nokta es geçiliyor. Bir iki e-posta yazışması, aynı tarihli ajanda notları veya fiyatların bir dönem aynı seyretmesi ihlalin varlığına kanaat getirilmesi için yeterli sayılabiliyor. Ancak diğer bazı dosyalara baktığımızda taraflar arasında bir kartel anlaşması olduğunu gösterebilmek için uzmanların adeta dedektif gibi çalıştığını da görebiliyoruz.

Mesleğimiz gereği bizlerin objektifliği de sorgulamaya açık. Bu yüzden işe bir de raportörler gözünden bakmaya çalışalım dersek, gerek rekabet uyum programları gerekse de ağır cezai yaptırımlar karşısında giderek bilinçlenen teşebbüslerin olduğu da yadsınamaz bir gerçek. Artık kartel toplantısı olduğunu kabak gibi gösteren ajanda notları neredeyse hiç tutulmuyor veya e-posta yazışmaları yapılmıyor. O zaman da tek başına pek bir şey ifade etmeyen toplantı veya ajanda notları, başı sonu belli olmayan e-posta yazışmaları elde edilen tek delil olabiliyor. Yine de, delil bulunamıyor diye masumiyet karinesini ezip geçmek veya ispat standardını eleştirel bir düzeye indirgemek doğru değil.

Yalnız söz konusu ispat standardını yalnızca ihlalin varlığını kanıtlama bakımından düşünmemek lazım. Sonucunda ihlalin varlığına hükmetmeseniz dahi, bunu da temelleri, delilleri, argümanları sağlam bir şekilde yine belli bir ispat standardına bağlıyor olmak lazım.

İşte bu bakımdan geçen aylarda yayınlanan Turkcell – Kule A.Ş. kararına haklı bir eleştiride bulunabileceğimizi düşünüyorum. Şikayetçi taraf olarak dosyanın içeriğine hakim olduğumuzu varsayarken gerekçeli karardaki karşı oyu okuduğumuz zaman hakkında inceleme yapılan Turkcell ve Kule A.Ş.’de yerinde inceleme yapılmadığını öğreniyoruz.

Elbette her önaraştırma ve soruşturmada yerinde inceleme yapılacaktır gibi bir kaide yok. Ancak memleketimin adı sanı duyulmamış ilçelerindeki sürücü kurslarına, fırıncılara, kuyumculara karşı açılan önaraştırmalarda üşenmeyip yerinde inceleme yapılıyorsa, şimdiye dek onlarca rekabet ihlaline imza atmış bir teşebbüse karşı, üstelik Danıştay’dan dönen bir dosya bakımından yürütülen soruşturmada yerinde inceleme yapılmaması hayret verici. Üstelik soruşturma dönemi ekstra iki ay daha uzatılan ve karşı oyların birçoğunda “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğinin” ifade edildiği bir dosya.

Rekabet Kanunu tarafından verilen bir yetkiyi kullanmayarak en büyük delil elde etme şansını kendi elinle bertaraf ettiğin bir dosyada, “yeterli derecede inceleme ve araştırma yürütülmediğine” yönelik yapılan itirazlara karşı nasıl bir savunma yapmak gerekir?