AB Komisyonu’nun bilgi edinme usulüne ayar

Güniz Çiçek, Komisyon’un bilgi edinme usulüne dair Adalet Divanı kararını anlatıyor.

AB Adalet Divanı 10 Mart 2016 tarihinde verdiği bir kararla, 8 çimento üreticine karşı başlatılan kartel soruşturması çerçevesinde AB Komisyonu tarafından verilen çimento üreticilerinden bilgi alınmasına ilişkin kararı, yeteri derecede açık olmadığı ve yeterli ölçüde gerekçelendirilmediği düşüncesiyle hukuka aykırı buldu.

cartelAB Komisyonu, bundan 6 sene önce çimento sektöründeki 8 üreticiye birçok kez baskın düzenlemiş ve 2010 yılında ilgili firmalar hakkında çimento ve benzer ürünlere ilişkin piyasa paylaşımı, fiyat tespiti ve ithalat kısıtlaması getirme şeklinde anlaşma yaptıkları şüphesine binaen kartel soruşturması başlatmıştı. 2011 yılında Komisyon, soruşturma kapsamında her bir firmaya yönelik karar alarak firmalara yürürlükteki mevzuat uyarınca doldurmaları için 78-94 sayfadan oluşan soru formu göndermişti. Ancak ilgili çimento firmaları söz konusu Komisyon kararına karşı dava açmışlar ve davada temel olarak Komisyon’un kendilerinden bilgi alınmasına yönelik kararda yeterli düzeyde ve açıklıkla gerekçe gösterilmemiş olduğunu iddia etmişlerdi. Ancak açılan dava 2014’te ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş, bunun üzerinde çimento üreticileri kararı Adalet Divanı’nda temyiz etmişlerdi.

Geçtiğimiz günlerde (10 Mart 2016 tarihinde) Adalet Divanı söz konusu başvuruyu inceledi ve çimento üreticilerini haklı buldu. Adalet Divanı kararında, Komisyon’un bilgi almak üzere başvuru sahiplerine soru gönderilmesine ilişkin kararı, AB rekabet mevzuatına ilişkin 1/2003 sayılı Yönetmeliğin 18(3) maddesi çerçevesinde yeterli derecede açık ve kabul edilebilir ölçüde gerekçelendirilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı buldu ve bu çerçevede ilk derece mahkemesinin kararını bozdu.

Ancak 6 sene sonra gelen bu karardan önce Komisyon, 2015 Temmuz ayında üreticilerin söz konusu rekabet ihlallerini gerçekleştirdiklerine ilişkin yeterli delil olmadığı gerekçesiyle soruşturmayı kapatmıştı. Sonuç olarak kartel dosyası kapandığı için ilgili karar neticesinde sektöre yönelik herhangi bir ceza tahakkuk ettirilmedi. Ancak yine de Adalet Divanının vermiş olduğu bu kararın, rekabet ihlallerine yönelik soruşturmalarda delillerin toplanması usulü açısından önemli bir emsal karar olarak kayıtlara geçtiğini söyleyebiliriz.

 

Amaç mı? Etki mi?

Rekabete aykırı bir anlaşmanın/hükmün per se ihlal mi yoksa etki analizine tabi tutularak değerlendirilmesi gerektiğine yönelik tartışmalar/kararlar daha önce pek çok defa ele alındı. Özellikle Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın 102. maddesi bakımından etki bazlı ve tüketici refahına odaklanan yaklaşımların benimsenmesi de bu tartışmaların başında yer alıyordu.

Benim bugün kısaca bahsedeceğim karar ise, aynı Anlaşma’nın 101. maddesi bakımından rekabet etmeme yükümlülüklerinin nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin.

Adalet Divanı, bir gıda perakendecisi olan SIA Maxima Latvija (“Maxima”)’nın alışveriş merkezleri ile yapmış olduğu anlaşmalarda bulunan rekabet etmeme hükümlerini Anlaşma’nın 101. maddesine göre ele aldı ve ilgi çekebilecek bir yönde görüş verdi.

1006153_485136288236276_66855930_nLetonya Rekabet Otoritesi, Maxima’nın alışveriş merkezleri ile yaptığı anlaşmalarda bulunan, ana kiracı olarak, rakip perakendecilerin aynı alışveriş merkezi ile yapacağı kira sözleşmelerini engelleyebileceği hükmünün “amaç” bakımından rekabeti sınırlayıcı olarak nitelendirmişti. İtirazlarının reddedilmesi üzerine Maxima şansını Letonya Yüksek Mahkemesi nezdinde denemiş ve konu Adalet Divanı’na taşınmıştı.

Olayda, öncelikle 101. maddeye göre bir anlaşmanın amaç bakımından rekabeti ihlal edici niteliği olup olmadığı değerlendirmesinde göz önüne alınacak kriterler belirleniyor. Daha önce alınan kararlardan hareketle, bir anlaşmanın amaç bakımından rekabeti ihlal etmesi teşebbüsler arasındaki işbirliğine bakılabileceği ve ilgili anlaşmanın pazardaki etkisini ölçmeye gerek kalmaksızın rekabete aykırı olabileceği hatırlatılıyor.  Bununla birlikte, Maxima’nın taraf olduğu sözleşmelere benzer şekilde, içeriğinde rekabet etmeme yükümlülüğü olan anlaşmaların doğrudan rekabeti engelleyici amaca dayanak olarak gösterilemeyeceği dile getiriliyor.

Adalet Divanı, rakiplerle yapılacak kira sözleşmelerinin engellenmesi yönündeki hükmün tek başına ilgili pazarda rakibin dışlanması olarak nitelendirilemeyeceğinden hareketle bahsi geçen sözleşmelerin de rekabeti ihlal edip etmediğinin tespiti için pazardaki etkisinin analiz edilmesi gerektiğini belirtiyor. Bu analiz için de öncelikle, anlaşmaların hem hukuki hem hukuki hem de iktisadi anlamda değerlendirmeleri yönündeki gereklilikten bahsediliyor. Bu bağlamda, örneğin ilgili arsanın konumu, pazardaki oyuncu sayısı ve büyüklüğü, pazarın yoğunluk derecesi ve müşteri sadakati gibi hususların da incelemeye dahil edilmesinden bahsediliyor. Yapılan değerlendirmenin yanında, pazarın gerçekten rakibe kapatılıp kapatılmadığının tespiti bakımından da taraf teşebbüslerin pazardaki konumları veya anlaşma süresinin de değerlendirmede dikkate alınması gerektiği vurgulanıyor.

Yerinde İncelemeler ve Temel Hak İhlalleri

Globalleşen dünyada, rekabet ihlallerinin arttığı günümüzde oyunu kuralına göre oynamayan rekabet otoritelerinin görevlileri de gün geçtikçe sıkı bir denetime tabi tutuluyor. Bilindiği üzere yerinde incelemelerin teşebbüslere karşı istilacı bir doğası bulunmakta ve bunlara ilişkin olarak temel hakların ihlaline yönelik endişelerin ortaya çıkması sürpriz bir durum değil. Bu duruma yönelik, Avrupa Toplulukları düzeyinde Avrupa Adalet Divanı etkili bir yerinde inceleme ve bu esnada teşebbüslerin temel haklarına saygı gösterilmesi arasındaki dengeyi, Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi’nde tanınan İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri ilkelerini taban alarak koruduğu gözlemleniyor. Bu doğrultuda, rekabet uygulamalarında temel hakların ihlaline ilişkin başvurular genellikle dört başlık altında inceleniyor. Bu başlıklar; soruşturma kararının kapsamının çok geniş tutulup teşebbüslerin savunma hakkının ihlal edilmesi, adli izin alınmadan yapılan soruşturmalarının özel hayatın gizliliği ve etkin bir çözüm yoluna başvuru hakkının kısıtlanması, denetçiler tarafından alınan önlemlerin aşırı derecede zorlayıcı olması ve teşebbüslerin suçu yüklenmelerini mecbur edici bir yaklaşım izlenmesi olarak sıralanabilir.

city-paris-france-eiffel-tower-the-architecture-under-the-eiffelÜye ülkeler de, yerinde incelemelerde bu başlıkları kapsayan usule ilişkin düzenlemelerde bulunuyor. Örneğin yakın tarihte Fransa Temyiz Mahkemesi’nin aldığı karar bu konuya değinen önemli kararlardan biri. Bu karar, Fransa Rekabet Otoritesi’nin 2007 yılında Credit Agricole’a yaptığı b askında ele geçirilen belgelerin, şirket avukatının denetim sırasında içeri sokulmasının engellendiği için tarafın savunma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle toplanılan delillerin geri verilmesi gerektiğini irdeliyor. Fransa’da 2008 yılına kadar rekabet hukukuna ilişkin konuların incelemesinin Ekonomi Bakanlığı yetkisinde gerçekleşmesi nedeniyle avukat gözetiminde yerinde inceleme yürütme hakkına ilişkin belirsizlikleri gündeme getiren bu karar, soruşturmanın devamlılığı hakkında akla gelen soruları açık uçlu bıraktığı gözlemleniyor. Her ne kadar 2007 yılında Credit Agricole baskınının soruşturması halihazırda devam etse de, yerinde incelemede elde edilen delilerin geri alınmasının bahsedilen soruşturmayı ve 2008 yılı öncesinde gerçekleşen ilgili soruşturmaları nasıl etkileyeceği şuan meçhul gözüküyor.

Bir yandan yerinde incelemelerin usule uygunluğu daha sıkı bir denetime tabi tutulurken, diğer yandan da gelişen teknolojiye ayak uydurma kaygısında görevlilerin yetki alanlarında değişikliklerle karşılaşıldığını gözlemliyoruz. Bu değişiklikler de temel hakların korunması konusunu gündeme getiriyor. Bu doğrultuda; bir tarafta elektronik ortamda elde edilen belgelere yönelik müvekkil-avukat gizliliği kapsamında ele geçirilen delillerin savunma hakkı çerçevesinde geliştirilmesi gerektiği yorumuna varılırken; diğer tarafta e-posta verilerinin bölünmez olduğu gerekçesiyle bu alanda görevlilerin yetki alanlarının geniş tutulması gerektiği savunuluyor. eu-flagÖrneğin; Avrupa Komisyonu’nun 18 Mart 2013 tarihinde yayınladığı yerinde incelemelerdeki usulü revize eden yönetmelikte, elektronik platformdaki bilgi ve belgelerin dâhili klavye ve adli bilgi teknolojisi araçları yardımıyla ayıklanabileceği ve bu durumda avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki bilgilerin alınmaması gerektiği vurgulanıyor. Bu gelişmelerin aksine, Avrupa’da bazı üye ülke mahkemelerinin vardığı kararların hukuki imtiyazı olumsuz olarak etkilemesi nedeniyle ağır eleştirilere maruz kaldığı gözlemlenmekte. Örneğin; Fransa Temyiz Mahkemesi, her ne kadar temel hakların korunmasına yönelik yukarıda sözü geçen konu hakkında olumlu bir adım atmış gibi görünse de, Fransız Ticaret Kanunu’nun madde 450-4’üne göre yerinde incelemelerde elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliği kapsamında elde edilen bilgilerin tümüne rekabet otoritesi uzmanları tarafından soruşturma kapsamında el konulabileceği savunulabilir. Yakın tarihte, Fransız Yüksek Mahkemesi’nin elektronik ortamda avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin belgelerin yerinde inceleme sırasında el konulmasının hukuki imtiyazın ihlaline yol açtığını savunduğu kararını geçersiz kılan Versailles Temyiz Mahkemesi, elektronik ortamda elde edilen belgelere bütün olarak el konulabileceğini ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında ihlale ilişkin belgelerin soruşturma sonrasında gerçekleştirilecek bir başvuru sonrası teşebbüse geri verilebileceğini ileri sürüyor. Her ne kadar teoride avukat-müvekkil gizliliğine tabi kalınsa da, bu süreçte rekabet otoritesi görevlilerinin bu bilgileri gözden geçirmesi nedeniyle, pratikte bu konunun ihlal edildiği yorumu getirebilir.

Türkiye’de yukarıda sözü geçen konular hakkında düzenleyici bir mevzuat bulunmaması nedeniyle, yerinde inceleme usulü ve yetkisine yönelik değerlendirmeler uygulamalara dayanıyor. Yerinde incelemelerin avukat denetiminde yapılmasının mecburi olmaması nedeniyle bu konuda ortaya çıkabilecek savunma hakkına ilişkin değerlendirmelere rastlamak mümkün değil. Bu konuya yönelik Rekabet Kurumu uzmanlarının baskın zamanında şirket avukatını makul bir zaman dilimi çerçevesinde beklemesi kabul edilmiş bir eylem olarak nitelendiriliyor. Aynı zamanda, avukat-müvekkil gizliliğinin değerlendirilmesinde Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda geçen maddelerin yorumlanmasına dayanıldığı ve elektronik ortamda el konulan belgelerin yorumlanmasının tartışmaya açık olduğu ülkemizde, bu konulara ilişkin bir Kılavuz çıkarılmasının yararlı olacağını söylemek hiç de yanlış olmaz.

Herkes gider Mersin’e AB Komisyonu gider tersine!

Amacınız o yönde olmasa da bir anlaşmanın rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılırsa ne olur? Ceren Üstünel AB’den yeni bir haberi paylaşıyor.

Rekabet hukukunda ekonomik analizin yerinin gün geçtikçe arttığı bir gerçek. Özellikle kartel soruşturmalarında yalnızca bazı iddialar ve savunmalar uygun düştüğü ölçüde hala geçerliliklerini koruyor ve özellikle Soruşturma Heyeti’nin bolca e-mail yazışmasını delil olarak kullandığı vakalarda işe yarıyorlar. Ancak işin azımsanmayacak bir diğer diğer boyutu var ki o da ekonomik veya ekonometrik analiz. Soruşturma Heyeti’nin iddialarına yalnızca niyet, amaç, yazışmalar gözünden bakmayıp olaya farklı bir açıdan yaklaşabilen “bakın o dönem maliyet artışı fiyatlara şu şekilde yansıyor, fiyat-maliyet arasındaki korelasyon bu, fiyatı ve talebi etkileyen parametreler üzerinde oluşturduğumuz ekonomik modeller tam aksini kanıtlıyor” gibi iddia konusu anlaşma veya uyumlu eylemin etkilerini ölçmeye yönelik, çürütülmesi zor, esaslı dayanağı olan savunmalar, ki bizler de bu analizleri sıklıkla gerçekleştiriyoruz. 

keep-calm-im-not-importantBundan bahsetmemin sebebi ise AB Komisyonu tarafından yayınlanan De-Minimis Bildirisi. Bilmeyenler için açıklayalım. AB üyesi ülkeler arasındaki ticareti etkileyen, rekabete aykırı bir amaç veya etkisi olan ve fakat pazardaki rekabeti kayda değer kısıtlamadığı varsayılan belirli tip anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar; rekabet kurallarından muaf tutuluyor. Bir diğer anlatımla De-minimis, aslında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmaya belirli parametreler altında izin verilmesi anlamına geliyor. Mevcut durumda halen geçerli olan kurala göre temel parametreyi anlaşma taraflarının pazar payları oluşturuyor. İnceleme konusu yatay bir anlaşma ise tarafların toplam pazar paylarının %10’u, dikey bir anlaşma içinse %15’i aşmaması gerekiyor. Bu korumadan tarafların pazar payı veya anlaşmanın etkisi ne olursa olsun fiyat sabitleme, yeniden satış fiyatının tespiti, pazar paylaşımı gibi “hard-core” ihlaller yararlanamıyor.

AB Komisyonu De-minimis Bildirisi ile yukarıda özetlediğimiz kurala esaslı bir değişiklik getirdi. Aslında bu değişikliğin sinyalini Avrupa Adalet Divanı’nın 2012 yılında aldığı Expedia kararı ile de görmüştük. Kararda Adalet Divanı, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya kararın başka herhangi bir parametre değerlendirilmeksizin rekabet üzerinde kayda değer bir kısıtlama yaratacağını belirtti. Yani:

  • Amacı rekabeti kısıtlamak olmayan; ancak etkisi rekabeti kısıtlayan bir anlaşma yukarıda saydığımız parametrelerin yerine getirilmesi halinde De-minimis kuralından yararlanabilir.
  • Amacı rekabeti kısıtlamak olan; ancak etkisi çok minimal olan bir anlaşma başka hiçbir parametreye dayanmaksızın (pazarın yapısı, tarafların pazar payı gibi) De-minimis’ten yararlanamaz.

AB Komisyonu yayınladığı yeni Bildiri ile Avrupa Adalet Divanı’nın yukarıda özetlediğimiz bu yaklaşımını benimsediğini açıkladı. Bundan böyle yalnızca “hard-core” ihlaller değil amacı rekabeti kısıtlamak olan her tür anlaşma, etkisine bakılmaksızın De-minimis’in sağladığı korumadan yararlanamayacak. Buna karşılık amacı rekabeti kısıtlamak olmayan ve fakat doğurduğu etki sebebiyle aslında rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, söz konusu şartları yerine getirmeleri halinde De-minimis’ten yararlanmaya devam edecekler.

Bu demek oluyor ki Komisyon, kendi ispat yükünü hafifletmeye çalışırken şirketler için rekabet uyum programlarının önemi ise giderek artıyor.

Yardım Kurumları Rekabet Kanunu kapsamına girer mi?

Kanun’a göre “teşebbüs” sayılmak için aranan koşullar, Yardım Kurumları için geçerli olabilir mi? Avrupa Adalet Divanı son kararında konuyu detaylıca inceledi. Ceren Üstünel anlatıyor.

Teknik olarak mümkün değil aslında. Zira bir rekabet soruşturmasına maruz kalabilmeniz için pek tabii bizde Rekabet Kanunu kapsamına giren bir süje, daha doğrusu “teşebbüs“ olmanız gerekiyor. Kanun’un 3. maddesinde ise teşebbüs: “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler“ olarak tanımlanıyor. Durum Avrupa bakımından da aynı.

kids-charityDolayısıyla aslında herhangi bir ekonomik amaç gütmeyen ve fakat yalnızca kanunla yasaklanmamış ortak bazı amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş yardım kurumları, dernek, vakıf gibi yapılanmaların rekabet hukuku kapsamında “teşebbüs“ kabul edilememeleri gerekiyor. Ancak Avrupa Adalet Divanı’nın uluslararası taşımacılık karteline ilişkin vermiş olduğu karar ise bunun tam tersini söylüyor.

Avrupa Komisyonu 2008 yılında Belçika’da uluslararası taşımacılık alanında faaliyet gösteren tam 11 firmanın 1984’ten 2003’e dek uzanan dokuz sene boyunca temelde fiyat tespitini içeren bir kartel oluşumuna imza attıklarını tespit etmiş ve bu teşebbüslere toplamda 32 milyon Euro ceza vermişti.

Kartele taraf olan teşebbüsler arasında Gosselin Group da yer almaktaydı. Ne var ki ihlal döneminde Gosselin Group hisselerinin %100’ü bir yardım kuruluşu olan Portielje’ye aitti. Dolayısıyla Komisyon ana teşebbüs – iştirak ilişkisinden yola çıktı ve Portielje’yi, Gosselin Group’a verilen cezadan müştereken ve müteselsilen sorumlu tuttu.

Temyiz aşamasında ise Genel Mahkeme, yukarıda sıraladığımız teknik gerekçeyi yineleyerek Portielje bakımından kararı bozdu. Yani Portielje’nin ekonomik faaliyet gösteren bir teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğini belirtti ve hisselerin %100’üne sahip olsa da ihlale konu dönemde Gosselin Group’un yönetimine ilişkin herhangi bir resmi karar alınmadığını da ekleyerek Portielje’nin, Gosselin Group’un ticari kararları üzerinde belirleyici etki uygulama olanağının olmadığına hükmetti.

Avrupa Adalet Divanı ise Genel Mahkeme’nin vermiş olduğu kararı temelde iki yönden hatalı buldu. Portielje’nin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunup bulunmamasının dava konusu ile alakasız olduğunu söyleyen Divan, önemli olan konunun Gosselin Group’un ticari kararlarını Portielje’den bağımsız olarak alıp alamaması olduğunu vurguladı. İlgili dönemde Portielje’nin, Gosselin Group’un yönetimine ilişkin herhangi bir resmi karar almaması da bağımsızlığı kanıtlamada yeterli görülmedi.

Avrupa Adalet Divanı’nın yaklaşımı bana göre rekabet hukukunun ve düzenlemelerin lafzından çok özünü esas aldığından daha doğru görünüyor. Eğer yalnızca ekonomik faaliyette bulunmadığından yola çıkılarak Genel Mahkeme’nin kararı onansaydı, bu durumda ana teşebbüs – iştirak ilişkisinin de hiçbir önemi kalmayacak, bahsettiğimiz türde bir yardım kuruluşu, dernek çatısı altında iştirakleri yoluyla rekabeti ihlal eden ana teşebbüsün cezalandırılabilmesinin önü kapatılmış olacaktı.

Ana teşebbüs – iştirak ilişkisinin ne olduğu, ana teşebbüslerin iştiraklerinin gerçekleştirdiği rekabet ihlallerinden sorumlu tutulup tutulamayacakları, cezalandırmanın hangi teşebbüs üzerinden yapılması gerektiği gibi konular hakkında daha ayrıntılı bilgi almak, Rekabet Kurulu ve Avrupa Komisyonu’nun konu hakkındaki yaklaşımını incelemek isteyenler için “Controversy on the liabilities of parent and subsidiary for competition fines“ isimli makalemi incelemek isteyenler buradan ulaşabilirler.

Kartel Dokümanlarının Üçüncü Kişilere Açılması

Kartel dokümanları üçüncü kişilere açılabilir mi?

Bu soruyu Can İtez yanıtlıyor.

Avrupa Adalet Divanı, Donau Chemie hakkında verdiği karada Avusturya Rekabet Otoritesi’nin (ACC) kartel dokümanlarının üçüncü kişilerin erişimine açılması konusunda uyguladığı hükmün Avrupa Birliği mevzuatına uygun olmadığına karar verdi.

BOS001926Konu dahilindeki kartel soruşturması, Avusturya baskı (matbaa) kimyasallarının toptan dağıtımı pazarında kartel oluşturulduğuna dair iddialar üzerine başlamıştı. Soruşturma sonunda ACC, kartel üyelerine para cezası vererek soruşturmayı karara bağladı. Bunun üzerine bir tüketici derneği soruşturma dokümanlarına erişim için ACC’ye başvuruda bulundu. Ancak ACC ülkenin hukuk kuralları çerçevesinde soruşturma taraflarının her birinin rızası bulunmadan bu talebin karşılanamayacağını gerekçe göstererek tüketici derneğini geri çevirdi. Keza, kartel dokümanlarının tüketici derneğine açılması konusunda yalnızca Avusturya Federal Kartel Otoritesi rıza göstermiş, kartel üyeleri gibi soruşturmanın geri kalan tarafları bu talebi kabul etmemişlerdi.

Bunun üzerine ACC, Avrupa Adalet Divanına söz konusu hükmün AB mevzuatına uyumluluğu konusundaki soruyu yöneltti. Divan, “Courage and Crehan”, “Manfredi” ve “Pfeiderer” kararlarına referansla, tazminat taleplerine uygulanabilecek olan ülke mevzuatının kullanımının fiilen imkansızlaştırılmaması gerektiğini belirtti.

Karara göre, üçüncü kişilerin dokümanlara erişim talebinde bulundukları zaman ülkesel kurallar menfaatlerin dengelenmesi adına somut olay özelinde değerlendirme yapmaya imkan vermelidir. Bu noktada menfaat dengesi ile kast edilen, soruşturma taraflarının gizlilik menfaati ile toplum yararının gözetilmesi arasında ortaya çıkan bir tercih zorunluluğunun varlığıdır. Menfaatler dengesindeki oynama ya da değişim ise müdahale yoluyla mevcut durumda (hukuk kurallarının önerdiği şekilde) dengede ağır basan tarafın menfaatlerinden ziyade diğer menfaat gurubunun faydasını gözetecek şekilde ortaya çıkan düzenlemedir. Bu durumda mevcut kurallar çerçevesinde meşru olan gizlilik hakkının tamamen ortadan kaldırılmaması ya da ACC’nin alacağı kararların ülkesel kurallar ile tezat oluşturmaması adına belli koşulların sağlanması (örneğin toplum yararı) durumunda, menfaat dengesinin değişimi somut olay özelinde bir değerlendirmeye tabi tutularak gerçekleştirilecektir. ADD verdiği kararda, kartel dokümanlarının üçüncü kişilerin erişimine açılmasının – ve kamu yararı menfaatinin gözetilmesi ihtimalinin kanunen desteklenmesinin – pişmanlık (lenniency) programının etkin bir şekilde uygulanması açısından önemli bir durum olduğu açıklamasını da eklemiştir.