AYM’nin Passolig kararı yayımlandı

Anayasa Mahkemesi’nin Passolig kararı yayımlandı. Belit Polat bahsediyor.

Taraftar Hakları ve Dayanışma Merkezi’nin Türkiye Futbol Federasyonu ve Aktif Bank aleyhine Passolig uygulamasının iptali için açtığı davada Ankara 16. Tüketici Mahkemesi, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un söz konusu e-bilet uygulamasına olanak tanıyan hükümlerinin iptali istemiyle konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştı.

Tüketici Mahkemesi, ilgili maddelerin Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğunu iddia ediyordu. Anayasa Mahkemesi ile iptal istemiyle yapılan başvuruyu oyçoğunluğuyla reddetmişti. Federasyonların, kart bilgilerinin kulüpler adına reklam ve pazarlamasındaki yetkilerini kısmen veya tamamen üçüncü kişilere devredebileceğine yönelik hükmün ise iptaline karar vermişti.

Yüksek Mahkeme’nin gerekçeli kararı bugün Resmi Gazete’de yayımlandı. Kararı hızlıca gözden geçirdiğimizde, Passolig uygulamasının sporda şiddetin önlenmesine katkı sağlayabileceği ve kamu yararı amacına hizmet edebileceği vurgusunun yer aldığını görüyoruz. Federasyona verilen yetki ise bu amacı gerçekleştirmeye elverişli görülmüyor ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılıyor. Kısacası, maça gitmeyi özlemeye devam edeceğim  gibi görünüyor.

Detayları sonraya bırakmak üzere, kararı okumayı dilerseniz buradan ulaşabilirsiniz.

AYM’den elektrik piyasası mevzuatında değişiklik

Anayasa Mahkemesi tarafından elektrik piyasası mevzuatında yapılan değişiklikleri Can İtez irdeledi.

Anayasa Mahkemesi, Elektrik Piyasası Kanunu’nun bazı maddelerini iptal etti. Konunun önemine binaen, öncelikle iptali istenen maddeleri aşağıda sıralayalım:

  • 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesini,
  • 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesini, (7) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri, (9) numaralı fıkrasında yer alan “… ile mevcut sayaçların bir program dahilinde mülkiyetinin devralınması…” ibaresi,
  • 10. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkrasının birinci cümleleri,
  • 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesi,
  • 15. maddesinin (3) numaralı fıkrası,
  • 16. maddesinin (6) numaralı fıkrası,
  • 22. maddesinin son cümlesi,
  • Geçici 8. maddesi,
  • Geçici 14. maddesinin birinci fıkrası.

AYM, geçici 8 ve 14. maddeler hariç olmak üzere, diğer madde, fıkra ve ibarelerin iptali istemini anayasaya aykırı olmadıkları gerekçesiyle reddetti. Bu madde, fıkra ve ibarelerin yürürlüklerinin durdurulması da reddedilirken, geçici 8. maddenin iptalinin 6 ay ertelenmesi nedeniyle ve geçici 14. maddenin ise koşullar oluşmadığı gerekçesiyle yürürlüklerinin durdurulması istemi reddedildi. Anayasaya aykırı bulunup iptal edilen geçici 8. madde şu şekilde:

“EÜAŞ veya bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarına ve 4046 sayılı Kanun kapsamında oluşturulacak kamu üretim şirketlerine, bunların özelleştirilmeleri halinde de geçerli olmak üzere, çevre mevzuatına uyumuna yönelik yatırımların gerçekleştirilmesi ve çevre mevzuatı açısından gerekli izinlerin tamamlanması amacıyla 31/12/2018 tarihine kadar süre tanınır. Bu sürenin üç yıla kadar uzatılmasına Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu süre zarfında ve önceki dönemlere ilişkin olarak bu gerekçeyle, EÜAŞ veya bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarında ve 4046 sayılı Kanun kapsamında oluşturulacak kamu üretim şirketlerinde, bunların özelleştirilmeleri halinde de geçerli olmak üzere, elektrik üretim faaliyeti durdurulamaz, idari para cezası uygulanmaz.”

elektrik-diregiBu maddenin iptali ile kamu ve özelleştirilen üretim santrallerine çevre mevzuatına uyum konusunda tanınan süre (2013 için 5 [+3] yıl) artık bulunmuyor, sadece kararın resmi gazetede yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girmesi söz konusu. Yani yukarıda tanımlanan şirketler tesislerinin 6 ay içinde çevre mevzuatı ile uyumunu sağlayamazlarsa, iptal edilen madde ile korundukları yaptırımlar olarak idari para cezası ve üretim faaliyetinin durdurulması riski ile karşılaşabilirler.

Bu konuda bir iyi bir de kötü haber, ya da naçizane yorum desek daha doğru olur sanırım: İyisiyle başlayalım, devlet üretim tesislerinin ve bunların özelleştirilenlerinin, adeta devlet (ve hatta artı üç yıl da hükumet) eliyle pek çok hassas kişiyi üzebilecek şekilde çevre mevzuatına uyumlu olmamak gibi bir hakkı bulunmayacak artık. Elbette bu durumda, rahatça bahsedilebilecek şekilde, çevre düzenlemeleri açısından teşvik/ceza mekanizmalarının çalışmadığı bir ortamda negatif dışsallıkların yarattığı sosyal maliyetlerin farkında olmak gerekiyor. En basiti, fabrikasından gürül gürül duman çıkan, yeni özelleştirilmiş KömürKarası termik santralinin baca filtresinin takılması için devlet eliyle verilmiş dört yıllık bir ara artık olamayacak (yanlış anlaşılmasın, bu madde kapsamında olan üretim santralleri içinde kömür kullanan bir termik santral vardır ve bu santral yeni özelleştirilmiştir veya bu santralin halihazırda baca filtresi yoktur gibi bir mesaj vermeye çalışmıyorum). Tabi bunun bir de piyasa işleyişinde belirlilik, saydamlık gibi yatırımcının yatırım yapma kararını etkileyen etmenlerden olan hukuki belirlilik yanı bulunmakta. Hem de enerji özelleştirmeleri düşünüldüğünde, yatırımların boyutu oldukça çok yüksek ve bu mevzuat değişikliği gibi her marjinal maliyetin daha hassas bir etki yaratacağı durumlar için. Ancak her halükarda yatırımcıyı korumak, özelleştirilecek tesisleri daha cazip kılmak adına çevre ve insan sağlığını ikinci plana itmenin sosyal devlet ile yakından uzaktan bir ilgisi olmadığı gibi, üçüncü dünya ülkesi kapitalizminin de güzel bir örneğidir. Bu nedenle maddenin iptal edilmesinin yatırımcı üzerinde yarattığı belirsizlikten çok, yeni sayılabilecek bu kanunda en başından neden böyle bir maddenin eklenmesi gerekliliğinin hissedildiği tartışılmalıdır.

İkinci iptal ise geçici 14. maddenin ilk fıkrası ve ilk fıkranın iptaliyle ikinci ve üçüncü fıkralarında bir geçerliliği kalmadı. Bu fıkra şu şekilde:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce geçerli bir üretim lisansına dayalı olarak santral inşaatına başlamış ancak lisansı herhangi bir sebeple iptal edilmiş veya durdurulmuş olan lisans sahiplerine; Bakanlıkça üretim tesisi yatırımının geri dönülemez bir noktaya geldiğinin tespit edilmesi ve kamu yararı görülmesi şartıyla, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde Kuruma başvurulması halinde Kurum tarafından lisans verilir. Bu fıkra hidroelektrik üretim tesislerini kapsamaz.”

Bu maddenin geçerliliği ise artık kalmamış bulunuyor. 30 Mart 2013’te Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun’un üzerinden bir yıl geçti ve bu madde kapsamında EPDK’ya artık başvuru yapılması söz konusu değil. Ayrıca AYM iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi (Anayasa’nın 153. maddesi) neticesinde bir yıl içinde başvurusu yapılmış ve bu kanun kapsamında tekrar lisans almış projelerin etkilenmesi de söz konusu olmayacak.

Danıştay Kanunu değişiyor!

Rapor tamamlandı. Bazı metinler taslaktan çıkarıldı, bazıları ise Danıştay Kanunu’ndan Ceza Muhakemesine kadar devam eden değişiklikleri beraberinde getirdi. Belit Polat anlatıyor.

TBMM Adalet Komisyonu, Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’na ilişkin Raporunu tamamladı. İdari yargılama usulünün geliştirilmesi ve makul sürede yargılama yapılması amaçlarına yönelik olarak hazırlanan Tasarı, rekabet&regülasyon&PPP dava süreçlerini de etkileyecek şekilde Danıştay Kanunu’ndan Ceza Muhakemesine kadar birçok değişiklik ve usule yönelik geliştirme içeriyor.

Metinde ilk olarak göze çarpan husus, makul sürede yargılama yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilemediğine yönelik yapılan eleştiri (Bu eleştiri, aklımıza geçtiğimiz günlerde 20 yılı aşkın zamandır devam eden bir dava ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin davacıyı haklı bulup Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle davacıya manevi tazminat verilmesine hükmettiği kararı getirdi). Bu eleştirilere karşılık getirilen yeniliklerden biri, Rekabet Kurulu ve regülasyon otoritelerinin aldığı kararlarının iptali amacıyla başvurulan İdare Mahkemesi aşamasını takiben temyize yetkili Danıştay’da, makul sürede yargılamaya katkı sağlamak amacıyla bir idari dava dairesi daha kurulması.

Temyiz aşamasında Danıştay’ın bazı konularda kararı ilk derece mahkemesine göndermeden kendisi düzeltebilmesini öngören hüküm ise 10. maddede karşımıza çıkmakta. Bu hükmün örneğin bir Rekabet Kurulu kararında yer alan usul hatasına yönelik uygulanması mümkün görülmüyor; maddi hataların yanında yeniden yargılanma gerektirmeyen eksiklik ve yanlışlıklar için bu imkân tanınıyor. Akla gelen hatalar bakımından ise, kararın asli olmayan unsurları olarak örneğin vekalet ücreti veya yargılama giderinin hesaplamasındaki yanlışlıklar ya da faize hükmedilmesinin unutulması gibi örnekler sayılıyor.

Diğer bir konu Bölge İdare Mahkemeleri’nin durumu. Danıştay’a gelen dosya sayısını azaltmak amacıyla ilk derece mahkemelerine gelen davalar bakımından Bölge İdare Mahkemesi’nin aktif hale getirilmesi hedefleniyor.

Bu davalar 9. maddede sayılanlarla sınırlı bırakıldığından, rekabet&regülasyon&PPP otorite kararlarının iptali için başvurulan İdare Mahkemesi’ne ilişkin böyle bir değişiklikten bahsetmek mümkün değil. Ancak bu otoritelerin karar alma sürecinde başvurulabilen Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uygulaması ise madde kapsamına dâhil edilmiş durumda.

ED000043

Diğer bir değişiklik de dava açma sürelerini düzenliyor. Üçüncü yargı reformuyla rekabet ve regülasyon otorite kararlarının iptali bakımından Danıştay 13. Dairesi’nin yetkisi İdare Mahkemesi’ne verilirken, bu kez de mevcut düzenlemeyle hem ilk derece mahkemesi olarak İdare Mahkemeleri’nde hem de temyiz makamı olarak Danıştay’da dava açma süresi 30 güne indirildi.

Tasarıyla getirilen en önemli değişikliklerden biri, bazı ihale işlemleri, acele kamulaştırma ve özelleştirme kararları ile diğer bazı kanunlara ilişkin işlemlere yönelik olarak ivedi yargılama usulünün getirilmiş olması. Bu usul kapsamında, savunma süresinin kısaltılması ve yürütmenin durdurulması talebine karşı verilecek kararlara itiraz mekanizmasının kaldırılması gibi değişiklikler yer alıyor. Rekabet ve regülasyon kurallarına ilişkin açık bir düzenleme olmamakla birlikte, PPP’nin kendine özgü yapısından dolayı tasarı metninde belirtilen ivedi yargılama usulü hallerinden birinin kapsamına girip girmeyeceği tartışılabilir. Zira tasarı metninin gerekçesinde yer alan şu ifade, akla PPP projelerini de getiriyor: “Gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkansız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir.” Çünkü PPP projeleri yüksek bedelli, hızlı kararlar alınması gereken ve hem devleti hem de özel sektörü risk altında bırakan kapsamlı projeler. Hukuki bir belirsizlik, telafisi güç zararlar doğurabilir. Bu açıdan mevcut tasarı metninde bulunmasa da ivedi yargılama usulünün kapsamına alınması PPP projeleri açısından bir gereklilik olarak düşünülebilir.

Tasarının aynı maddesinde ayrıca, maddi ve hukuki sebep olarak birbirine bağlı nitelikteki davaların grup davası olarak ele alınacağı belirtiliyor ve uygulama usulüne ilişkin bazı soru işaretlerinin yanında grup davası imkânının getirilmesi olumlu görülüyor.

Metinde rekabet&regülasyon&PPP bakımından etki gösteren değişikliklerin yanında, Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’da tutuklama kararına ilişkin olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na paralel olarak da kararın düzeltilmesine ilişkin bazı sınırlama veya süre uzatmaya ilişkin hükümler de karşımıza çıkan diğer hususlar arasında. Ancak idarenin savunmasına cevap hakkına getirilen kısıtlama ve dava açma süreleri kısaltılmasına rağmen idarenin cevap süresine kısıtlama getirilmemesi ya da yürütmenin durdurulması kararına itiraz edilememesi gibi hususlar, özellikle ivedi yargılamaya getirilen eleştiriler arasında. Hızlı yargılama amacına hizmet etmesi beklenen metnin hızlı adaleti de beraberinde getirmesi gerektirdiği şüphesiz.

Elektrik Üretim Tesislerinin Denetimi

Elektrik piyasasının serbestleşmesi süreci, önemli sorunları da beraberinde getirdi.

Devamı Can Artüz’ün yazısında.

Elektrik piyasasının serbestleşmesi süreci, önemli sorunları da beraberinde getirdi.

Bu bağlamda irdelenmesi gereken önemli konulardan biri, kamu hizmeti olarak değerlendirilen elektrik üretiminin, özel sektör tarafından gerçekleştirilmesi halinde kimin tarafından denetleneceği hususu.

BOS001370Bu soruya yanıt vermek için bakılması gereken kaynaklar 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun. Özellikle 4628 sayılı Kanun’un Geçici 14. maddesinin f. fıkrasında ve 5346 sayılı Kanun’un 6/c maddesinde ilk bakışta birbirine çok benzeyen düzenlemeler bulunmakta. 4628 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde özetle elektrik enerjisi üretim tesislerinin su yapılarıyla ilgili kısmının denetiminin DSİ tarafından yapılacağı veya yetkili su yapı denetim şirketlerine yaptırılabileceği, 5346 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde ise bu Kanun kapsamındaki elektrik üretim tesislerinin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimin EPDK tarafından yapılacağı veya yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılabileceği düzenleniyor.

Her iki düzenlemede de bu denetim şirketlerinin sağlaması gereken koşullar ya da denetimin kapsam, usul ve esaslarının çerçevesi Kanun’da çizilmemiş, sadece yönetmelikle düzenlenir denilmekle yetinilmiş. İşte bu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi’nin incelemesine konu olmuş ve her iki düzenlemede de denetimin özel şirketlere yaptırılabilmesinin yolunu açan kısımlar iptal edilmiştir. Her ne kadar 4628 sayılı Kanun’un ilgili maddesine ilişkin verilen iptal kararının gerekçesi henüz açıklanmasa da, 5346 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine yönelik gerekçeli karar 28433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. Buna göre, elektrik üretim tesislerinin denetiminin yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılabileceği şeklindeki düzenleme iptal edildi. İptalin gerekçesi ise, bu denetimin yönteminin sınırlarının çizilmediği ve bunun yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin memurlar eliyle görülmesi ilkesiyle bağdaşmayacağı şeklinde.

Peki, Denetimi Kim Yapacak?

Bu karar ışığında söyleyebiliriz ki, 4628 sayılı Kanuna ilişkin verilen iptal kararının gerekçelerinin de açıklanan gerekçelerle paralel olması muhtemel. Bunun sebebi ise, her iki düzenlemenin de temel olarak aynı amacı gütmekte ve aynı yöntemle bu amaca ulaşmaya çalışıyor olması.  Bu iptal kararlarından sonra ise denetim konusunda herhangi bir boşluk doğmayacağı ve denetimlerin ilgili maddelerde işaret edildiği üzere DSİ ve EPDK tarafından yapılmaya devam edileceği söylenebilir.

Ayrıca bu noktada değinilmesi gereken diğer bir husus, 4628 sayılı Kanun’un ilgili maddesine yönelik verilen iptal kararının yayımı tarihinden itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması. Bu da, bu süreç içerisinde denetimlerin hem DSİ hem de yetkili şirketler eliyle yapılabileceği anlamını taşımakta.

Görüyoruz ki, elektrik piyasasının serbestleştirilmesi ve rekabete açılması sürecinde  -piyasanın doğrudan kamu yararını ilgilendirmesi sebebiyle- bazı sıkıntılar yaşanmaya devam etmekte. Serbestleşen piyasada, bu serbestliğin sınırlarının doğru bir şekilde çizilmesi büyük önem arz ediyor. Özellikle denetime ilişkin faaliyetlerin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılması konusunda hassasiyet gösterilirse bu sürecin daha sağlıklı bir şekilde ilerleyeceğini düşünüyoruz.