Online satışlara getirilen kısıtlamalar tartışılmaya devam ediyor

Adalet Divanı , dağıtıcıların lüks kategorisindeki ürünleri diğer online kanallar üzerinden satmalarının engellenmesinin ihlal olup olmayacağını inceleyecek. Detayları Hakan Demirkan anlatıyor.

AB Adalet Divanı , dağıtıcıların lüks kategorisindeki ürünleri diğer online kanallar üzerinden satmalarının engellenmesinin ihlal olup olmayacağını inceleyecek.

Süreç Nasıl Başladı?

Süreç, Frankfurt bölge mahkemesinin Adalet Divanı’ndan ön karar istemesi ile başladı. Burada Adalet Divanı’ndan, lüks kozmetik ürünleri üreticisi Coty tarafından Alman dağıtıcı Parfümerie Akzente’ye yönelik getirilen ve Coty ürünlerinin yetkili olmayan online kanallar üzerinden satışını engelleyen yasağın değerlendirilmesi istendi. Bu yasağa göre, Coty ile Parfümerie Akzente arasındaki distribütörlük sözleşmesi ürünlerin internet üzerinden satışına yanlızca dağıtıcının kendi internet sitesi üzerinden olmak kaydıyla izin vermekteydi.

Dağıtıcının Coty ürünlerini Amazon üzerinden online olarak sattığının tespit edilmesi üzerine Coty, aralarındaki sözleşmenin ihlal edildiği gerekçesiyle Frankfurt mahkemelerinde dava açtı.

Yerel Mahkemenin yaklaşımı

tray-of-makeup-and-brushesFrankfurt yerel mahkemesi incelemesi sonucu Coty’nin aleyhine bir değerlendirmede bulunarak somut olayda Adalet Divanı tarafından 2011 yılında alınan Pierre Fabre kararının emsal teşkil edeceğine hükmetti.

Divan’ın Pierre Fabre kararı, online satışların yasaklanması anlamına gelen dağıtım sözleşmelerindeki koşulların “objektif olarak gerekçelendirilmediği sürece” rekabeti kısıtlama amacı taşıdığını ifade ediyor.

Yerel mahkeme kararı üzerine, Coty temyiz başvurusunda bulunarak konuyu bölge mahkemelerinin önüne getirdi. Bölge mahkemesi ise Divan’dan konu hakkından bir ön karar almasını istedi.

Ön kararda Divan’ın özellikle iki konu hakkında değerlendirmesini sunması isteniyor. İlk olarak mahkemeden, lüks ürünlerin marka imajını koruma amacıyla geliştirilen seçici dağıtım sistemlerinin rekabet kuralları ile uyumluluğu hakkında görüş vermesi talep ediliyor. İkinci olarak ise, lüks ürünlerin tedarikçileri tarafından , dağıtıcıların yetkili olmayan online kanallar üzerinden satış yapmasının engellenmesinin rekabet kurallarına aykırı olup olmadığı veya bu durumun dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti kapsamında ele alınıp alınamayacağının analizi isteniyor.

Coty temsilcilerinden gelen açıklamalar yerel mahkemenin Pierre Fabre davasını esas almasının isabetsiz olduğu şeklinde. Bu kapsamda Pierre Fabre davasına dayanak teşkil eden bulguların Coty ile Parfümerie Akzente arasındaki uyuşmazlıkta kullanılamayacağı zira Pierre Fabre davasında lüks bir ürünün söz konusu olmadığı ifade ediliyor.

Söz konusu sürecin AB’de olumlu karşılandığı göze çarpıyor. Bu çerçevede ön karar alınması istenilen konuların halihazırda rekabet kurallarının yorumlanması anlamında büyük bir belirsizlik yarattığı ifade ediliyor. Geçmişte bu konu hakkında verilen ve birbirinden farklı etkiler doğuran kararlar da bu durumu destekliyor.

Bakalım Adalet Divanı tarafından verilecek karar lüks ürünlerin dağıtımı bakımından getirilen kısıtlamaların yorumlanmasında yol gösterici olacak mı?

Sürece ilişkin gelişmeleri aktarmaya devam edeceğiz.

Ayağını yorganına göre uzat

AB Komisyonu, 2010 yılında Kore ve Tayvan menşeili 6 LCD panel üreticisini kartel gerekçesiyle para cezasına çarptırmıştı. Bu kararı tartışmaya açan konu ise para cezaları hesaplanırken ana teşebbüse yapılan satışların da hesaba katılması ve satışların AB sınırları içerisinde yapılıp yapılmamasının fark yaratması oldu.

indirHakkında soruşturma açılan teşebbüslerden biri olan LG Display, karar sonrasında konuyu Adalet Divanı’na taşıdı ve ana teşebbüse yapılan satışların serbest piyasada yapılan satışlardan biri gibi değerlendirilemeyeceğini savundu. Fakat Adalet Divanı’nın son kararı, LG Display’in cezası hesaplanırken ana teşebbüse yapılan satışların da hesaba katılması yönündeydi.

Öte yandan, bir diğer LCD panel üreticisi olan InnoLux, karara cezanın nihai fiyat üzerinden hesaplandığı gerekçesiyle karşı çıktı. Hukuk Sözcüsü Whatelet’ın da hemfikir olduğu bu itiraza Whatelet, Komisyon’un cezayı hesaplarken AB dışındaki iç satışları kattığını da ekledi.  Whatelet tarafından, iç satışların tıpkı üçüncü kişilere satışlar gibi hesaba katılması gerektiği fakat eğer AB dışında yapılmışlarsa bunların hesaba konu olmayacağı sonucuna varıldı.

Sen de mi Divan Savcısı Kokott?

AB Adalet Divanı önünde görülmekte olan Post Danmark II davasında Divan Savcısı Kokott’un geçenlerde bildirdiği görüşü, adeta Sezar’ın öldürülmeden önce Brütüs’e söylediği o meşhur lafı akıllara getirdi. Danimarka’nın PTT’si diyebileceğimiz Post Danmark’ın isimsiz mektup gönderimi pazarında indirim sistemleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmekteydi. Danimarka Rekabet Otoritesi ihlal kararı vermiş, Danimarka Rekabet Mahkemesi de bu kararı onamıştı. Dava son olarak temyiz mercii olan Danimarka Denizcilik ve Ticaret Mahkemesi’ne taşınmıştı.

Davanın görülmesi sürecinde Danimarka Denizcilik ve Ticaret Mahkemesi ön karar usulü yoluyla Adalet Divanı’na başvurarak dava sonucunu belirleyecek iki soru yöneltti: (i) AB Mahkemeleri’nin yerleşik içtihatları uyarınca indirim sistemleri yoluyla 102. maddeye aykırı olarak hakim durumun kötüye kullanıldığına yönelik bir tespit yapabilmek için “eş etkin rakip testi”nin kullanılmasının hukuken zorunlu olup olmadığı ve (ii) indirim sistemlerinin yol açtığı rekabet karşıtı etkilerin herhangi bir de minimis uygulamasına tabi olup olmadığı.

mailboxesBu yazımızın konusunu oluşturan ilk soruya ilişkin Divan Savcısı’nın verdiği yanıt olumsuz oldu (merak edenler için hemen söyleyelim diğer soruya verilen yanıt da yine olumsuz). Başka bir deyişle Divan Savcısı, indirim sistemlerinin hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açıp açmadığı incelenirken eş etkin rakip testinin kullanılmasının zorunlu olmadığını ve, somut olaydaki pazar koşullarının hakim durumdaki teşebbüs kadar etkin olabilecek bir teşebbüsün varlığına izin vermesi koşuluyla, üye devlet rekabet otoriteleri veya mahkemelerinin fiyat-maliyet bazlı bir inceleme yapmakta serbest olduklarını belirtti.

Buraya kadar her şey normal. Zira AB Mahkemeleri’nin indirim sistemlerini konu alan geçmiş tarihli Tomra ve özellikle Intel kararlarında da fiyat-maliyet bazlı bir inceleme yapmanın ve eş etkin rakip testini uygulamanın sadakat indirimleri ve sadakat arttırıcı indirimler açısından gerekli olmadığına hükmedilmişti. Ancak Divan Savcısı’nın görüşünü okumaya devam ettiğimizde son yıllarda AB Komisyonu tarafından başlatılan ve 102. madde uygulamasında hararetli tartışmalara yol açmış 102. madde reformunun geleceği açısından karamsar sayılabilecek bir tablo ile karşılaştığımızı görüyoruz.

ABİDA 102. madde reformu kapsamında etki-bazlı ve tüketici refahı odaklı bir yaklaşımın benimsenmesi akademik tartışmalara sebep olmuştu. Söz konusu yaklaşımın, AB Mahkemeleri’nin geçmiş içtihatlarındaki şekilci ve katı yaklaşımın yerini alması akademisyenler ve uygulamacılar tarafından ağırlıkla savunulmaktaydı. AB Komisyonu’nda sözlü savunmaları yöneten (hearing officer) Wouter Wils’in eski yaklaşımı öven makalesi çok tepki çekmiş, hatta böyle bir makale yazmasından dolayı AB Komisyonu’ndaki görevinden istifa etmesi dahi dile getirilerek Wils adeta “aforoz” edilmişti.

Divan Savcısı Kokott’un da Wils’in makalesinde ileri sürdüklerine benzer bir pozisyon alması reform taraftarlarına yeni bir şok yaşattı. Görüşünün daha en başında Divan Savcısı Adalet Divanı’na, “güncel tartışmalar ya da kısa ömürlü eğilimlerden” çok fazla etkilenmek yerine yerleşik içtihatlarında kabul görmüş hukuki prensipleri dikkate almasını tavsiye etmekte. Yani yeni yaklaşım adeta geçici bir hevesmiş gibi nitelendirilmiş. Kullanılan ifadelere bakılırsa Divan Savcısı’nın görüşü etki-bazlı ve tüketici refahı odaklı yaklaşımın uygulamada egemen kılınmasını savunanlara adeta tokat gibi bir yanıt niteliğinde.

Bununla da yetinmeyen Divan Savcısı ekonomik analizlerin, “orantısız kaynak kullanımına yol açabileceğini” ve “her zaman görünürde bir katkılarının da olmadığını” savunmakta. Kokott hakim durumun kötüye kullanılmasının tespiti noktasında (eş etkin rakip testini kastederek) “farklı yorumlara açık… matematiksel formüller” kullanmanın sanıldığının aksine basit ve hukuki belirliliği arttırabilecek bir uygulama olmadığına dikkat çekmekte. Anlaşılan bu değerlendirmeler rekabet iktisatçılarını hayal kırıklığına uğratmaktan öte kızdıracağa benziyor.

Bir de Divan Savcısı’nın not düştüğü istisnaya dikkatle bakmak lazım. Buna göre eş etkin rakip testinin uygulanması “pazar koşullarının hakim durumdaki teşebbüs kadar etkin olabilecek bir teşebbüsün varlığına izin vermesi” koşuluna bağlanmış. Ortada eş etkin sayılabilecek bir rakip yoksa bu test de uygulanmayacak. Buradan çıkan sonuç ise hakim durumdaki teşebbüsün eş etkin olmayan rakiplerini pazardan dışlaması halinde de kötüye kullanmaya yol açabilecek olması. Böylece 102. madde reformunun mihenk taşlarından biri olan eş etkin rakip testinin dayandığı temel varsayım da sorgulanmış durumda.

Aslında Divan Savcısı Kokott’un ABİDA 102. madde uygulamasında yerleşik içtihatlara bağlılık taraftarı olduğu biliniyordu. Zira 102. madde reformu daha henüz olgunlaşma aşamasındayken British Airways davasında Adalet Divanı’na sunduğu görüşünde AB Komisyonu’nun, politika tercihlerini değiştirse bile her hâlükarda AB Mahkemeleri’nin içtihatları ile bağlı kalmak durumunda olacağının altını çizerek yeni bir yaklaşıma yeşil ışık yakmamıştı. Kokott bu çizgisini Post Danmark II davasında da değiştirmeyerek reform sürecinde belki zamanla görüşü değişir diye bekleyenlerin beklentilerini boşa çıkardı.

Hukuken Divan Savcılarının görüşü Adalet Divanı açısından bağlayıcı değil. Pratikte ise Adalet Divanı’nın çoğu zaman Divan Savcılarının bildikleri görüşler çizgisinde karar verdiğini görüyoruz. Dolayısıyla Post Danmark II davasında da büyük ihtimalle Divan Savcısı Kokott’un görüşüne benzer bir hüküm göreceğiz. Rekabet Kurumu’nun geçen yıl yayımladığı Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’a da ilham kaynağı olmuş olan ABİDA 102. madde reformunun geleceğini hep beraber göreceğiz.

AB’de gun jumping cezaları

Daha önce de bahsetmiştik. Genel olarak gun jumping, bir birleşme devralma işleminde tarafların işleme izin verilmeden önce birlikte hareket etmelerini, işbirliği içinde bulunmalarını ifade etmekte. Usuli olarak gun jumping işlem taraflarının bildirim ve izin gerekliliklerini göz önünde bulundurmada başarısız olmaları halinde ortaya çıkarken, diğer taraftan birbirlerinin rakibi olmaları ve işlemin tamamlanmadan önce koordinasyon içerisinde olmaları halinde ise maddi anlamda gun jumping ortaya çıkmakta.

keep_calm_and_focus_on_jumping_the_gun_button-r95fc69e129664d479f38f02e80a07d71_x7j18_8byvr_324Gun jumping denetiminin geçmişi ABD’de Hart-Scott-Rodino mevzuatı bakımından uzun yıllar öncesine dayanmakta iken AB Komisyonu ve üye ülke otoriteleri bu uygulamaya mevzuatlarında yeni yeni yer vermeye başladı. Adalet Divanı ve AB Komisyonu uygulamaları da göz önünde tutulduğunda, gun jumping uygulamalarına yönelik yaptırımları açısından uyumlu oldukları söylenebilir. Adalet Divanı’nın bir davada 20 milyon euro’luk ceza öngörmesinin ardından Komisyon’un başka bir davadaki gun jumping uygulamasında yine aynı miktarda cezaya hükmettiği görülebiliyor. Hatta yaşanan bu gelişmeler sonrasında 20 milyon euro’nun gun jumping davaları için bir benchmark olup olmadığı da epey tartışma konusu yapılıyor. Mevcut durumda teşebbüsler, belirlenen eşikleri aşan ve kontrol değişikliği içeren her işlem için bildirimde bulunmak ve Komisyon’a bildirmek zorunda olduğundan, bu öncelikli kontrol Avrupa Birliği birleşme kontrol sisteminin mihenk taşı olarak görülüyor.

Bahsedilen iki davada ise, azınlık payları kontrol değişikliğine yol açıyor ve dolayısıyla izin gerekliliği ortaya çıkıyor. Bu doğrultuda Komisyon, kalan hisselerin bölünmesi ve Genel Kurul’a katılan paydaşların oranının Electrabel ve Marine Harvest’a tek başına kontrol imkanı verdiğini belirtiyor. Bahse konu davalar, kontrol değişikliği içeren ancak %50’nin altında bir orandaki payların devrini öngören işlemler bakımından Komisyon’a başvurma zorunluluğunun doğabileceğini göstermesi bakımından bize önemli bir ipucu veriyor.

Kartel mensubu ağır işleyen yargıdan mağdur

Öyle ya, devir bitmek tükenmek bilmeyen mağduriyetlerin devri. Bakın bu sefer hangi muktedir neyden mağdur olmuş.

scales-of-justice-in-courtroomAB Komisyonu, 2005 yılında sanayi tipi plastik poşet karteli içerisinde bulundukları gerekçesiyle 16 teşebbüse toplam 290 milyon Euro’nun üzerinde para cezası vermişti. Söz konusu süreçte Belçika, Almanya, İspanya, Fransa, Lüksemburg ve Hollanda’da; fiyat tespiti, pazar paylaşımı ve münferit bilgilerin değişilmesi gibi ihlallerin varlığı sonucuna ulaşılmıştı. Teşebbüsler de, kararın iptali veya para cezalarında indirim yapılması için Genel Mahkeme nezdinde dava açtı. Bu teşebbüslerden biri olarak Kendrion’un temyiz davasında, Genel Mahkeme bu itirazı reddederek verilen 34 milyon Euroluk para cezasını onamış, ancak Genel Mahkemenin bu yargılaması 5 yıl 9 ay kadar sürmüştü.

Bunun üzerine, Kendrion ve ihlale taraf diğer teşebbüslerden Groupe Gascogne ve Gascogne Sack Deutschland; Genel Mahkeme’nin kararının iptali amacıyla Adalet Divanı’na başvurdu. Adalet Divanı ise kararında, teşebbüslerin makul süre içinde yargılanma haklarının ihlal edildiğini ve bu ihlalin olumsuz sonuçları dikkate alındığında verilerin ilk derece mahkemesinin kararının iptal edilebileceğini veya para cezasının azaltılabileceğini belirtti, ancak teşebbüslerin temyiz taleplerini reddetti.

Adalet Divanı’nın bu görüşü doğrultusunda, Kendrion’un makul süre içinde yargılanma hakkının ihlal edilmesi ve zarara uğraması nedenleriyle açtığı davası sürüyor. Türkiye’deki yargı sisteminin de en büyük problemlerinden biri olan olan bu konuda alınabilecek karar, uzun süren yargılama sürecinden dolayı maddi ve manevi zarar görenler bakımından ilgi çekeceğe benziyor.

Çocuğun mu var derdin var

Adalet Divanı, ana şirketlerin rekabet cezalarından sorumlu olup olmadıkları konusundaki son kararını verdi. Sebebini sonucunu Belit Polat anlatıyor.

Anasıyla-yavrusuyla, özellikle küresel düzeyde faaliyet gösteren şirketlerin rekabet cezası risklerine bir yenisi daha eklendi: Yavru teşebbüsün rekabet ihlalinden sorumluluk. Bir süredir tartışılan, hatta bizlerin de ayrı bir makale haline getirip tartıştığımız bu konu, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından alınan kararla yeniden pazarlardan haberlerimize taşındı.

UntitledSürecin geçmişine bakarsak, laf arasında “kauçuk karteli” olarak bahsettiğimiz kararda, teşebbüslerin 50%-50% oranlarda kontrole sahip oldukları ortak girişimin rekabet ihlalinden dolayı sorumlu olmaları gündeme gelmişti. Komisyon, ana şirketin sorumluluğuna gerekçe olarak, ortak girişimin ticari uygulama ve politikaları üzerindeki belirleyici etkilerini göstermiş; Komisyon’un kararının iptali amacıyla başvurulan Genel Mahkeme de fikrini değiştirmemişti.

Şimdiyse son kararı Adalet Divanı verdi ve tartışmalara noktayı koydu:

  • Yavru şirketin uygulamalarından ana şirketin de sorumlu olmasının koşullarından biri, yavru şirketin pazardaki davranışları noktasında ana şirketten bağımsız olmamasıdır,
  • Hatta ana şirkete ceza vermek için, ihlale doğrudan katılım gösterdiğinin ispatlanmasına gerek yoktur,
  • Önemli olan, yavru şirketin yönetimi üzerinde belirleyici bir etkinin varlığıdır,
  • Ancak belirleyici etkinin varlığı, yavru şirketin tamamının ana şirkete bağlı olmadığı durumlarda aranabilir. Diğer bir deyişle, 100%’ü ana şirketin kontrolünde olan bir yavru şirketin üzerinde belirleyici etkiye sahip olunup olunmadığı noktasında tartışmaya gerek kalmayacaktır.

Kauçuk karteline taraf olan birçok teşebbüse ceza verilmesiyle başlayan bu süreç, hem küresel şirketlere uyarı olduğu gibi, yerel rekabet otoritelerinin incelemelerine de yansımasıyla adını duyurdu. Şimdiyse, ana şirketlere verdiği mesajla, tek başlarına rekabet cezası almaktan kurtulamayacaklarını, rekabet uyum programlarını tüm grup bünyesinde gerçekleştirmeleri gerektiğini hatırlatıyor.

“Bunu hukuka sorduk mu?”

Hukuki görüş alınan bir konuda ceza talep edilebilir mi?

Belit Polat yanıtlıyor.

Yeni bir tartışma gündemimizde: Hukuk departmanından/danışmandan/avukattan görüş ve onayı alınmış bir konunun ihlal oluşturduğu sonucuna varılırsa ne olur?

Çoğu şirket bünyesinde günah keçisi olarak görülen hukuk departmanlarının, danışmanlığın veya avukatlığın getirdiği sorumluluktan bahsetmiyorum. Buradaki konu, bizzat şirketlerin rekabet soruşturmaları karşısında bu anlaşmaya/uygulamaya hukuki görüş almıştık” savunmasının kabul edilebilirliği.

AA017973

Belki core business diye adlandırabileceğimiz ana iş konusu olmamakla birlikte, hizmet verilen alanlarına rekabet hukuku danışmanlığını da ekleyen birçok firma söz konusu. Ama düşündüğünüzde, dünyanın neresine giderseniz gidin, rekabet kuralları tek temel yasak ve onun doğal sonucu olarak gelişen ihlallerden oluşuyor. Marifet ise, kanunda sayılmayan, uygulamayla ve pratikle gelişen literatürü doğru yorumlayabilmekten geçiyor. Çünkü günümüzde bu kurallar artık self-assessment denilen sürece girmiş durumda ve şirketler ile uygulamacıların bu düzene git gide daha çok alışması gerekiyor. Bugün bir birleşme&devralma işlemi sırasında, veya bir uygulamanın rekabeti kısıtlaması riskine karşı muafiyet değerlendirmesi öncesinde, Rekabet Kurumu şirketlerin öncelikle kendi değerlendirmelerini yaparak Kurum’a başvurmalarını bekliyor. Sorun ise, bu değerlendirmenin ne kapsamda ve derinlikte yapıldığı.

Geçtiğimiz aylarda Adalet Divanı’nın önüne gelen bir dosya bu konuyla ilgiliydi. Alınan kararda, açıkça, rekabet ihlali yaratan bir uygulamanın olumlu yönde alınan hukuki bir görüşe dayansa dahi ceza almaktan kurtulamayacağı söylendi. Kararda ayrıca, benzer konuyla ilgili olarak daha önce alınmış bir Rekabet Otoritesi kararının varlığının da şirketleri cezadan muaf tutamayacağı belirtildi.

Pek tabi, aksini düşünmek komik olurdu. Ancak kararın yorumlarında da belirtildiği gibi, bu karar sonucunda, hukuki görüş almanın anlamsız hale geleceği değil, aksine, şirketlerin değişebilen koşulları da göz önüne alarak ileriye yönelik olay bazında analiz yapabilecek düzeyde danışmanlarla çalışmaları gerektiği belirtiliyor. Günlük olarak yerel ve uluslararası rekabet literatürü -doğal olarak- takip edilmeden, iktisatla hukukun çalkantılı ilişkisi stratejik bir bakış açısıyla rekabet savunmalarına dahil edilmeden, dolayısıyla bahsettiğimiz anlaşma ve uygulamalara da yalnızca mevcut rekabet dünyası ve mevzuatı kapsamında bakılan bir durumda o hukuki görüşün şirketi ne kadar güvende tuttuğu tartışılır.

AB Adalet Divanı: Fiyat sıkıştırmasında rakiplerin maliyetlerine de bakarım!

AB Adalet Divanı’ndan ilginç karar!

AB Adalet Divanı, TeliaSonera’ya ilişkin davayı gören İsveç mahkemesinin sorularını değerlendirdiği kararında, fiyat sıkıştırması bakımından mevcut yaklaşımını korumakla birlikte özellikle maliyet hesaplamaları noktasında hakim durumdaki işletmecilerin daha sıkı bir analize tabi tutulacağının sinyalini verdi.

Eski devlet tekellerinin özelleştirilmesiyle birlikte, bir yandan sabit telefon ve toptan ADSL, diğer yandan da tüketiciye perakende ADSL hizmeti sunan yerleşik işletmecilerin bu iki pazardaki fiyatlama politikalarını hedef alan “fiyat sıkıştırması” kavramı, bu sektörlerle özdeşleşen bir ihlal haline geldi. Fiyat sıkıştırması, en yalın şekilde, “dikey bütünleşik bir teşebbüsün, hakim durumda bulunduğu ve aynı zamanda perakende seviyede rekabet ettiği diğer teşebbüsler için girdi niteliğinde olan bir ürünün toptan ve perakende fiyatları arasındaki marjı kısması” şeklinde tanımlanabilir. Tanımın en yalın halinden dahi görüleceği üzere fiyat sıkıştırması testi, başta maliyet analizi olmak üzere hukuk ve iktisadın bir arada kullanıldığı kapsamlı bir incelemeyi zorunlu kılıyor.

Türk Rekabet Kurulu ise, fiyat sıkıştırması analizi bakımından toptan ve perakende fiyat arasındaki marjın, teşebbüsün veya teşebbüs kadar etkin bir rakibin alt pazarda kâr elde edemeyeceği ve uzun dönemde pazarda kalamayacağı kadar düşük belirlenmesi şeklinde bir çıkış noktası benimsiyor. Bu analizin yapılması bakımından ise yerleşik işletmecinin perakende pazarda faaliyet gösteren kolunun maliyetlerinin belirlenmesine yoğunlaşılıyor.

Adalet Divanı’nın TeliaSonera’ya ilişkin kararı, bu analiz yapılırken, istisnai durumlarda hakim durumdaki firmanın rakiplerinin maliyetlerine de bakılmasının önünü açarak, bir anlamda hakim durumdaki işletmecilerin hareket alanının daha da kısıtlanacağının sinyalini veriyor. Kararda, bir fiyatlama stratejisinin meşruluğu araştırılırken esas olarak bu fiyatlama stratejisini uygulayan teşebbüsün maliyetlerine bakılması gerektiğinin altı çiziliyor. Bu kapsamda da Türkiye uygulamasında olduğu gibi, perakende hizmetin sunulması için zorunlu olan girdinin temini için perakende pazardaki rakipler tarafından ödenen tutar, eğer bu işletmeci tarafından da ödenmek zorunda olsaydı, bu şirketin kar elde edip edemeyeceğine yönelik bir analizin gerekliliğine vurgu yapıldığını görüyoruz.

Kararın hakim durumdaki şirketlerin hareket alanını kısıtlayan boyutu ise, istisnai olarak, hakim durumdaki şirketin maliyet yapısının objektif nedenlerle belirlenemediği veya bu maliyet yapısında hakim durumdaki şirket açısından maliyetine halihazırda katlanılmış olan kalemlerin bulunduğu ya da bu şirketin maliyetlerinin, hakim durumuyla bağlantılı olarak avantajlı olduğu durumlarda, rakiplerin maliyetlerinin de dikkate alınabileceğine işaret ediliyor olması.  Bir başka ifadeyle mahkeme, hakim durumdaki şirketin maliyetlerinin yeterince “gerçekçi” veya “hesaplanabilir” olmadığı durumlarda, hakim durumda olmayan rakiplerin maliyetlerinin de dikkate alınabileceğine vurgu yapıyor.

Bu yorumun beklenen sonucu ise, hakim durumdaki işletmeci kadar “etkin” olmaları beklenmeyen rakiplerin maliyetleri dikkate alındığında, perakende fiyatla maliyetler arasındaki marjın, hakim durumdaki işletmecinin kendi maliyetleriyle yapılacak bir analize kıyasla, bu işletmecinin aleyhine olacak sonuçlara yol açacak nitelikte olması. Bu kapsamda rakiplerin, kendi maliyetlerine kıyasla yaptıkları bir incelemede perakende fiyatın maliyetin altında kaldığı sonucuna ulaşmaları halinde, söz konusu istisnai durumlardan birinin söz konusu olduğunu ve hakim durumdaki şirketin değil kendi maliyetlerinin dikkate alınması gerekeceğini iddia etmelerinin de önü açılmış oluyor.

Elbette Adalet Divanı’nın kararında ulaşılan bu yorum, hakim durumdaki şirkete nazaran daha yüksek maliyetlere sahip olmaları beklenen rakiplerin maliyetlerinin ancak istisnai durumlarda dikkate alınacak olması sebebiyle, fiyat sıkıştırması uygulaması bakımından doğrudan bir içtihat değişikliği anlamına gelmiyor. Buna karşılık tıpkı kartellerle mücadelede olduğu gibi, AB Komisyonu’nun rekabet kurallarının yorumlanmasında geçmişe nazaran bir esnekliğe sahip olmak bir yana, daha katı uygulamaya doğru gittiğini teyit ediyor.