Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster Antitröst Dizisi-2

Lina Khan. New York’taki Colombia Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doçent doktor ünvanıyla rekabet hukuku ile hukuk ve politik ekonomi dersleri veren Khan, adını ilk olarak Yale Law Journal’da 2016’da yayımlanan Amazon’s Antitrust Paradox makalesi ile duyurdu. Çoğumuzun geçtiğimiz aylarda ďüzenlenen iki ayrı online etkinlikte dinleme fırsatı bulduğu bu hukukçu, başarılı bütün genç kadınlar gibi yaşlı beyaz erkeklerden oluşan “üstatların” histeri ölçüsünde nefretini çekiyor. Bu anlamda, Temsilciler Meclisi Üyesi Alexandria Ocasio-Cortez‘in Amerikan siyasetinde yaptığını rekabet politikasında yapıyor, diyebilirim.

Prof. Lina Khan

Amazon’un iş modelinin neden rekabete aykırı olduğunu 96 sayfada açıkladığı makalesine cevaben “koca koca adamların” yazdıkları alışılmamış tepkisellikteki yazılar, “bunlar hipster antitröstü” diye isim takmalar, “popülist rekabet politikası felaket getirir” diye çıkışmalar Khan’ın namının daha da yayılmasına yol açtı.

Khan’ın, kendisini eleştiren profesörlerden birinin hatırlattığı önemli bir özelliği var: Yale Üniversitesi’nde hukuk doktorasını bitirir bitirmez Temsilciler Meclisi Adalet Komisyonu, Antitröst Alt Komitesi danışmanı olarak görev alıyor. Aynı şekilde, Federal Ticaret Komisyonu (FTC) Komisyoneri Rohit Chopra’nın hukuk danışmanlığını da yapıyor. Bu yüzden mevzu bahis profesör, tepeden inmiş olmakla, etkiye ve yetkiye bir anda kavuşmuş olmakla suçluyor Khan’ı. Khan’ın yazdıklarının yasama ve yürütme organlarında bu şekilde karşılık bulmasının, rekabet hukukunun özel sektör ve onun finansmanına sırtını dayayan akademi ayağını rahatsız etmesi son derece normal.

Buna karşın Khan verdiği bir röportajda antitröstün (rekabet hukuku) yeniden demokratize edilerek, eskiden temelini oluşturan düşünce ve değerlere geri kavuşturulması gereğinden bahsediyor: “Antitröst bir zamanlar halk hukukuydu, piyasalarda halkın haklarını koruma amacını taşıyordu. Fakat [amacının] nasıl anlaşılması gerektiğine karar veren bir avuç akademisyen tarafından domine edildi.”

Lina Khan’ın burada bahsettiği “bir avuç akademisyen”, Şikago Okulu olarak anılan hukukçu ve iktisatçı çevresi. Şikago Okulu’nun rekabet politikası maceralarını, yazı dizimizin sonraki bölümlerinde ayrıntılı olarak ele alacağız. Bütün tartışmanın temelini oluşturduğu için yeri gelmişken özetlemeye çalışayım: Robert Bork, Şikago Okulu’nun antitröste ilişkin önemli metinlerinden biri olarak görülen Antitrust Paradox adlı kitabında, rekabet politikasının yegane amacının tüketici refahını maksimize etmek olarak (yeniden) tanımlar. Okul’un diğer temsilcilerinin de benimsediği bu tanım şu anlama geliyor: Eğer bir şirket şikayet edilen faaliyeti sonucunda fiyatların yükselmesine neden olmuyorsa hukuka aykırı bir iş yapmıyordur. Bu yaklaşım, rakiplerine yaşam hakkı tanımamakla birlikte fiyatları da arttırmayan bir tekele dokunulmamasını sağlıyor. Ya da pazar paylarını, yoğunlaşma oranlarını dikkate almayan, gelecekteki fiyatların tahminine dayalı bilimselliği su götürür analizlere dayanıldığı için birleşme devralmaların çoğuna izin verilmesine neden oluyor. Kısacası, kartel oluşumları dışında devletin şirket faaliyetlerine karışmamasının ideolojik gerekçesini sağlıyor ki, son yarım yüzyıldır ABD’deki antitröst yaklaşımı da kabaca budur.

Amazon’un iş modeline ilişin bahsettiğimiz makalesinde de zaten ilk olarak Şikago Okulu’nun antitröstü nasıl değiştirdiğini, daha doğrusu nasıl deforme ettiğini anlatıyor Khan. 1960’ların sonuna kadar pazar yapısını önceleyen yaklaşımın Şikago Okulu tarafından değiştirilmesini eleştiriyor. Pazar yapısını öncelemek ise şu demek: Büyük firmalar pazarı bozar, yoğunlaşmış yani az sayıda firmanın kontrol ettiği pazarlarda kötü şeyler olur. “Çünkü az sayıdaki büyük firma 1) kendi aralarında çok daha kolay anlaşıp fiyatları yükseltebilirler, 2) pazara yeni girmek isteyen firmaların önünü kesebilirler, 3) işçilere, tedarikçilere ve müşterilerine karşı seslerini daha çok yükseltebilirler.” 1960’lardaki anlayış buydu.

Khan 11 Eylül saldırılarından hemen önce Londra’dan ABD’ye göçmüş Pakistanlı bir aileye doğmuş. Kimliği nedeniyle zorluklarla karşılaştığını verdiği demeçlerde dile getiriyor. Belki de bu nedenle kendisine Amazon’un kurucularını örnek almak yerine, piyasa dışına ittiği işletmelerle, zor koşullarda çalışan işçileriyle empati kurmayı, onların sesi olmayı tercih etmiş.

Antitröstün kamuoyunda yeniden çok konuşulur bir hale gelmesini, insanların tekellerin ne olduğunu ve bu yasaların tekellerle mücadele için çıkarıldığını anlamasını umduğunu belirtiyor.

Biz de Pazarlardan Haberler’de kendi payımıza bunu yapmaya çalışıyoruz.

Gelecek yazı: Louis Brandeis portresi

Dizinin önceki yazısı:

Hipster Antitröst dedikleri ne ola ki?

McDonald’s bu kez lezzetleriyle değil, rekabet davasıyla gündemde

Fastfood sevenler için McDonald’s, sık tercih edilen restaurantlardan birisidir. Tercih ettiğimiz burgeri alıp, yanında gelen patates kızartması ve gazlı içeceği de afiyetle yer içeriz (şimdi buna artık selfie çekme ve check-in yapma da eklendi). Burger içinde sevmediğimiz bir malzeme varsa, mesela soğan ya da turşu, ne yaparız? Kasiyere sipariş sırasında durumu belirtip, o malzemeyi burgerin içeriğinden çıkartırız ya da en kötü burgeri yemeden önce kendimiz çıkarırız, öyle değil mi? Peki yemek istemediğiniz bir malzemeyi burgerinize koyarak fiyata dahil ettiği için McDonalds’ı bir rekabet davasına konu etmeyi hiç düşündünüz mü? Kulağa çılgınca geliyor olabilir, ama geçen ay ABD’de gerçekleşti. Hani derler ya “hayaldi gerçek oldu”, işte aynen öyle.

Muhtemelen peynir sevmeyen tüketiciler tarafından açılan toplu dava kapsamında McDonalds’ın, Quarter Pounder ve Double Quarter Pounder isimli burgerlerini kaşar peyniri ile birlikte servis ettiği, bu iki burgerin fiyatına kaşar peynirinin fiyatını da eklediği, kaşar peyniri istemeyen tüketicilerin (burgerlerine kaşar peyniri koydurtmasalar bile) McDonalds’a kaşar peyniri için tahmini 30 ila 90 Cent arası fazladan bir ücret ödediği iddia edilmektedir. Davacılar McDonalds’ın Amerikan federal rekabet kanununun (Sherman Act) 2. maddesine aykırı bir “bağlama” (tying) oluşturduğunu iddia ettikleri bu davranışından doğan zararları için tazminat davası açmışlardır. Dava kapsamında McDonalds’ın davranışının, aynı zamanda Florida Aldatıcı ve Haksız Ticari Uygulamalar Kanunu’na da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Hukuki olarak bakılınca, ayrıntılar bir kenara, bağlamanın dört unsuru bulunmaktadır. Ayrıntılı değerlendirmelere yer verilmese de davacılar, bu unsurların tamamının olayda yerine getirildiğini ifade etmektedir. Buna göre:

  • bağlayan ürün (tying product) ile bağlanan ürünün (tied product) iki ayrı ürün pazarına dahil olması,
  • teşebbüsün bağlayan ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması (hakim durumda bulunması),
  • tüketicilerin bağlayan ürünü, bağlanan ürün olmaksızın satın alamaması, ve
  • bağlama nedeniyle ilgili pazarda rekabetin sınırlanmasıdır.

Birinci unsur bağlamında, bağlayan ürünün (burgerler) ayrı satıldığı, bağlanan ürünün (kaşar peyniri) ayrı satıldığı ispat edilmelidir. Quarter Pounder’ın ayrı bir ürün olduğu belli. Kaşar peyniri olmadan da burger olur (kaşar peyniri varsa zaten o “cheeseburger”dir). Diğer taraftan, kaşar peyniri de pek çok üretici tarafından üretilen ve süpermarketlerde satılan bir ürün. Burada tartışılması gereken bir konu McDonald’s restaurantlarında kaşar peynirinin ayrıca satılıp satılmadığıdır. Mesela istenilen her burgere kaşar peyniri koydurtmak mümkün müdür (McDonald’s franchise sistemiyle çalıştığından, restaurantların menü içeriklerine müdahalesi sınırlı düzeyde kalmaktadır)? Şayet mümkünse, bu muhtemelen ek bir ücreti gerektirecektir. O halde kaşar peyniri ile servis edilen mevcut bir burgere müşteri peynir koydurtmazsa, o burgeri kaşar peyniriyle birlikte satın alan müşterilere oranla fiyatta indirim isteyebilir mi?

Bağlamadan söz edebilmek için McDonalds’ın ilgili ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması gerekmektedir. İlgili ürün pazarının geniş mi, yoksa dar mı tanımlanacağı dava sonucunu doğrudan etkileyecektir. Eğer ilgili ürün pazarı “fast food zincirlerinde sunulan burger” şeklinde geniş olarak tanımlanacaksa McDonalds’ın pazar gücü çok sınırlı olacaktır, zira Burger King, Arby’s, KFC gibi rakipler var. Buna karşın, ilgili ürün pazarı “McDonald’s restaurantlarında sunulan Quarter Pounder” gibi dar tanımlanacak olursa – ki davacılar “fast food quarter pound hamburger pazarı”ndan bahsetmektedirler, ikinci koşulun rahatlıkla yerine geleceğini söyleyebiliriz. Şüphesiz Quarter Pounder, en azından bu marka adı altında, McDonald’s dışında başka bir resturantta sunulmamaktadır. O yüzden Quarter Pounder’ın, alelade burgerlerden farklı olup olmadığı da ele alınmalıdır.

Üçüncü koşul kapsamında McDonald’s müşterilerinin Quarter Pounder’ı, kaşar peynirsiz olarak alıp alamadığı araştırılacaktır. Aslında en çok tartışılacak unsur bu. Davacılar McDonalds’ın eskiden Quarter Pounder’ı peynirsiz olarak da sattığını, tek satıldığında Quarter Pounder’ın kaşar peynirsiz olduğunu ama menü halinde satıldığında kaşar peyniriyle birlikte (“Quarter Pounder with Cheese” adı altında) sunulduğunu dile getirmektedirler. Tüketiciler kaşar peyniri koydurtmayabilir veya kendileri çıkarabilir, ama sonuçta Quarter Pounder kaşar peyniri ile birlikte satışa sunulmaktadır (eski kararlarla kıyaslarsak, kullanıcılar sonradan silebilse bile Windows işletim sisteminin Media Player ile birlikte sunulmasına benziyor, öyle değil mi?). Hem kaşar peyniri tüketicilere bir ikram olmayıp, Quarter Pounder’ın fiyatına dahildir (halbuki Microsoft, Media Player’ı ücretsiz vermesine rağmen ceza almıştı).

Son olarak McDonalds’ın Quarter Pounder’ı kaşar peyniri ile birlikte satmasının ilgili pazarda rekabeti sınırlaması gerekecektir. Bu uygulama tüketici tercihini sınırlayabilir, rekabetin faydalarından birinin de tüketicilere seçme özgürlüğü (choice) tanıması olduğundan rekabetin de bir şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Ancak Quarter Pounder’a kaşar peyniri koyulmasının, kaşar peyniri üretici veya satıcılarını piyasadan dışlayacağını ya da rakip fast food zincirlerini rekabette dezavantajlı duruma getirebileceğini söylemek zor. McDonalds’ın bu uygulamasının tüketicilerin tercihlerini sınırladığını kabul etsek bile aynı zamanda rekabetin de sınırlandığını gösterebilmek davacılar açısından güçlük arz edecektir. Dolayısıyla sağlanılması en problemli olan koşul belki de rekabetin sınırlaması koşulu olacaktır.

Pek çok kimsenin belki de üzerinde durmayıp geçeceği bir hususun dava konusu edilmesi, Amerikan halkının haklarını aramak konusunda ne kadar bilinçli olduğunu ve demokratik bir ülkede nelerin tartışıldığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Rekabet hukuku açısından bakıldığında ise davanın pek de emsal niteliği taşıyacak bir kararla sonuçlanacağını söylemek zor olacaktır. ABD ve AB’de geçmişteki örneklerde Windows işletim sistemi ile Internet Explorer ve Windows Media Player, Android işletim sistemi ile bazı Google uygulamaları, yazıcılar ile kartuşları, ameliyat hizmeti ile anestezi hizmeti gibi bazı ürünlerin birlikte sunulması bağlama kapsamında incelenmişti. Ancak o kararlarda ilgili ürünlerin ekonomik değeri yüksekti ve rekabet üzerindeki olumsuz etkiler de tartışılabilecek nitelikteydi. En basitinden, kaşar peynirini bağlama kabul edersek, ekmekteki susamları, domatesi veya marulu ne yapacağız?

ABD’de Demokratların Büyük Rekabet Planı

Erdem Topçu, ABD’de Demokratların yeni rekabet politikası planlarını aktarıyor.

ABD’de 2018 yılında gerçekleştirilecek ara seçimlerde, Demokratlar, yasama organında çoğunluğu tekrar ele geçirmek için çalışmalara başladı. Bu kapsamda, A Better Deal (“Daha İyi Bir Anlaşma”) adını verdikleri, daha popülist bir içeriğe sahip ve tekelleri direkt olarak hedef alan yeni rekabet politikası planlarını açıkladılar. 2016 başkanlık seçimi yarışının kaybedilmesinden beri partinin ilerici kanadının baskısı altında kalan Demokrat Parti liderleri, açıkladıkları bu planla ve tekellere odaklanarak partinin bu kanadından bir destek aldı. İsmin A Better Deal şeklinde seçilmesinin de, 2016 başkanlık seçiminden sonra Temsilciler Meclisi Sözcüsü Cumhuriyetçi Paul Ryan tarafından açıklanan A Better Way (“Daha İyi Bir Yol”) adındaki muhafazakar plana bir gönderme olduğu düşünülüyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, bu planın üç amaca hizmet edeceğini beliriyorlar. Birincisi; büyük birleşmelerin tüketicilere, işçilere ve piyasa rekabetine zarar vermesinin önlenmesi; ikincisi, düzenleyicilere büyük birleşmelerin sonrasında şirketlerin rekabeti teşvik etmeye devam ettiğini teftiş etme zorunluluğu getirilmesi ve son olarak rekabete zarar veren şirket hareketlerinin ve pazardaki hakim durumun istismarını engelleyecek bir Trust Buster (tekellerle mücadele eden federal görevli) pozisyonunun yaratılması.

Demokratların Temsilciler Meclisi ve Senato’daki liderleri Nancy Pelosi ve Chuck Schumer tarafından açıklanan plana göre, büyük bir birleşme hazırlığı içerisinde olan şirketler, anlaşmalarının içeriğini şirketleri daha iyi kurumsal vatandaşlar (“better corporate citizens”) olmayı amaçlayacak biçimde  düzenlemeli. Senato Azınlık Lideri Demokrat Chuck Schumer, The New York Times’a yazdığı yazıda, şirket birleşmelerinin tüketiciler için fiyatları yükselttiğini ve onlar için seçenekleri düşürdüğünü, bunun sonucunda da zenginliğin sadece küçük bir grubun elinde kaldığını ve eşitsizliğin boyutunun daha da derinleştiğini belirtti.

Geçmişte şirket birleşmeleri konusunda işçilere ve tüketicilere daha yakın politikalar izleyen Demokratlar, günümüzde, iş dünyası ile dostluklarını ilerletmiş ve özellikle tekellere karşı mücadelede işçilerin ve tüketicilerin güvenini kaybetmişti. Bu plan ise şirket tekelleşmelerinin ve ekonomik ve politik gücün kötüye kullanımı üzerinde sıkı bir tedbir olarak nitelendiriliyor. Bu da partinin ilerici kanadının kullandığı dile bir benzerlik gösteriyor. Demokrat Parti’nin şirket birleşmeleriyle alakalı bu yeni yaklaşımının, Donald Trump döneminde yeniden ayağa kalkma politikalarının da bir parçası olduğu düşünülebilir.

Bu plan, Bernie Sanders ve Elizabeth Warren gibi partinin ilerici kanadını temsil edenler için bir başarı olarak nitelendirilebilir. Warren, geçen yıl yaptığı bir konuşmada, şirket birleşmelerini “pazarlar, ekonomi ve demokrasi için bir tehdit” olarak nitelendirmişti. Bu plan her ne kadar tam anlamıyla Bernie Sanders tarzı bir yaklaşımı teşkil etmese de, yaklaşık 20 yıl önce Bill Clinton döneminde Exxon ve Mobil’in birleşmesiyle Exxon Mobil gibi bir devin kurulmasına izin veren Demokratların 20 yıl sonra rekabete olan bakışlarının ne kadar değiştiğini gösteriyor.

Sonuç olarak, her ne kadar bu öneriler şirketlerin birleşmelerinin zorlaştırılmasına ve pazara, tüketiciye ve rekabete zarar veren gelişmelerin önlenmesine destek olabilecekse de, ABD’nin yasama ve yürütme organlarını Cumhuriyetçiler ellerinde tutuyorken bu planın Kongre’den geçip kanunlaştırılması zor gözüküyor. Zaten halihazırda bu planın bir kanun taslağına dönüştürülmediğini eklemekte fayda var.

Meraklısına Planın Detayları

Bu planın içeriğine göre, gücün sadece birkaç şirketin çevresinde toplanması işçi maaşlarında ve istihdam büyümesinde düşüş ve küçük işletmelerin pazarlardan uzaklaşması ile sonuçlanıyor. Demokratların önerdiği yeni standartlara göre, büyük birleşmeler, birleşmenin tarafları bu birleşmeden ortaya çıkacak menfaatleri açıklayana dek rekabete aykırı olarak varsayılacak.

Plan, ayrıca, rekabet düzenleyicilerinin, birleşmelerin işçi maaşları ve istihdamı nasıl etkileyeceğini gözden geçirmesini zorunlu kılacak yeni birleşme standartlarının oluşturulması için çağrı yapıyor. Planlarını açıkladıkları dökümanda, Demokratlar, düzenleyicilerin birleşmelerin rekabete zarar verdiğini kanıtlamalarını kolaylaştıracak yeni standartları da gündeme getireceklerini belirtiyorlar. Gündeme getirilmesi planlanan bu standartlar arasında, maaşların düşmesi, istihdamın azalması, ürün kalitesinin düşmesi, hizmete ulaşımın kısıtlanması, küçük işletmelerin önüne engeller konulması ve girişimcilerin rekabete dahil olmasının engellenmesi gibi başlıklar geçiyor. Bu değerlendirme sadece birleşmenin rekabete zarar verip vermeyeceği üzerinden yapılmayacak; birleşmenin Amerikalıların hayatlarında pozitif bir etkisi olup olmayacağı da değerlendirmeye alınacak.  An itibariyle, rekabet düzenleyicileri birleşme yapan şirketlerin kendilerine onay karşılığında verdikleri sözleri tutup tutmadıklarını denetleme konusunda sınırlı yetkilere ve kaynaklara sahip. Bu noktada, düzenleyicilerin, tekelleşme belirtilerini buldukları zamanlarda düzeltici önlemleri almak için yetkilendirilmesi ve hatta almak zorunda bırakılması planlanıyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, havayolları, televizyon ve internet, bira, yemek ve gözlük gibi endüstrilere özellikle dikkat çekiyor. Bununla beraber, Google, Facebook ve Amazon gibi şirketlere ve çalıştıkları sektörlere bu dökümanda yer verilmemesi de dikkat çekti. Bunun sebebi olarak, bu şirketlerin bu mücadelede bir dost ve müttefik olarak gözükmesi ve geleneksel rekabet politikalarının bu alanda çalışma yapmak için yetersiz kalması gösteriliyor. Elizabeth Warren yukarıda bahsedilen geçen yıl yaptığı konuşmada, bu şirketlerin, diğer küçük şirketlerin var olmak için bağımlı olduğu dijital platformları kontrol etmeleri sebebiyle eşsiz bir güce sahip olduklarını belirtmişti.

Son olarak, Demokratlar, pazar durumunu araştıracak, tüketici şikayetlerini alacak ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – FTC) ve Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DOJ) tarafından gerçekleştirilecek rekabet soruşturmalarına önayak olacak Trust Buster olarak da adlandırılan bir “rekabet tüketici savunucusu” (“competition consumer advocate”)  pozisyonunun oluşturulmasını teklif ediyor. Bu savunucu, potansiyel rekabet karşıtı davranışları, fiyat belirleme gibi geleneksel alanlardan online platformlara kadar geniş bir çapta değerlendirerek çalışmalar yapacak. Normalde rekabet dairelerinin pek de şeffaf olmayan süreçlerinden farklı olarak, bu savunucunun tavsiyeleri halka açık olacak ve düzenleyiciler bu tavsiyeleri dikkate almadıkları takdirde nedenlerini, aynı şekilde, açıklamak zorunda kalacaklar.

Planın detayları için:

Erdem Topçu