De minimis tebliğ taslağı “kayda değer” bir düzenleme getiriyor mu?

Haziran 2020’de yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda bugüne kadarki en kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. 7246 sayılı Kanun, getirdiği değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda Rekabet Kuruluna (Kurul) görev yüklemiştir. Bunun üzerine Kurul, ikincil mevzuat çalışmalarına hız vermiş, kısa sürede pek çok düzenleme hazırlamıştır. İlk olarak Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin bir kılavuz yayınlamış, biz de bu kılavuzu önceki yazılarımızda incelemiştik. Bu kılavuzdan iki hafta sonra ise “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”nı kamuoyunun görüşüne açılmıştır. Bu blog yazımızda de minimis kavramını ve Kurulca hazırlanan tebliğ taslağını masaya yatıracağız.

De minimis kavramı

Latince bir sözcük olan “de minimis”, sözlük anlamı itibarıyla “ufak meseleler hakkında” demektir. Aslında bu kavramın tam açılımı, kanunların ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelen “de minimis non curat lex”dir. De minimis kapsamında değerlendirilen husus; ufak, önemsiz veya kayda değmez olduğundan hukuken incelenmeye, işleme alınmaya veya soruşturulmaya değmemektedir. Pek çok hukuk dalında de minimis, kendisine sonuç bağlanan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın (ABİDA) 108(3). maddesi uyarınca devlet yardımlarının, üye devletlerce Avrupa Komisyonuna bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 1407/2013 sayılı Komisyon Tüzüğü uyarınca 200.000 Euro’yu aşmayan ve üç yıla kadar olan devlet yardımları, de minimis kabul edilmiş ve iş bu bildirim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur (1). Böylece her devlet yardımı değil, yalnızca de minimis olarak belirlenen 200.000 Euro tutarındaki parasal sınırın üstünde kalan devlet yardımları Komisyona bildirilecektir.

De minimis kuralının uygulama alanı bulduğu başka bir hukuk dalı da rekabet hukukudur. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında cezalandırılabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, ufak ve önemsiz olmaları nedeniyle rekabet kurallarının uygulanmasında dikkate alınmaması şeklinde kendini göstermektedir. Bir anlaşmanın de minimis kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyip, yalnızca rekabet otoritesince soruşturma konusu yapılmayacağını göstermektedir. O halde de minimis, usul ekonomisiyle ilgili bir kavramdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. Yani, kıt kaynakların en verimli şekilde kullanılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda de minimis, ilgili pazarda kayda değer bir rekabet sınırlamasına yol açmayan anlaşmalarla uğraşmak yerine, rekabet otoritelerinin kaynaklarını daha ciddi rekabet ihlallerini araştırmaya ve soruşturmaya ayırmasına yardımcı olmaktadır. Kamuoyu açıklamasında ifade edildiği üzere de minimis sayesinde, “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır.

AB rekabet hukukunda de minimis

Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis kuralının 50 yılı aşkın bir geçmişi bulunmaktadır. ABİDA 101. maddenin metninde de minimis’i çağrıştıracak bir ibare bulunmasa da, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 1966 tarihli Völk kararından bu yana ABİDA 101. maddenin, İç Pazarda “rekabeti hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlamayan veya “önemsiz bir etkiye” (insignificant effect) sahip anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmiştir (2). ABAD’ın içtihatları doğrultusunda Avrupa Komisyonu, ilki 1970 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde de minimis duyuruları (Notice) hazırlamıştır. Komisyonun en son 2014 tarihli De Minimis Duyurusu’nda İç Pazarda rekabetin hissedilebilir bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, duyuruda belirtilen belli şartlar altında Komisyonun ABİDA 101. madde uygulamasından muaf tutulmaktadır (3). Başka bir deyişle, bir anlaşmanın ABİDA 101. madde kapsamında Komisyonca incelenebilmesi için en azından rekabeti kayda değer ölçüde sınırlaması gerekmektedir. Öte yandan de minimis kuralı, ABİDA 102. madde bağlamında, yani hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ise uygulanmamaktadır. Nitekim Post Danmark kararında ABAD, kötüye kullanma niteliğindeki bir davranışın etkilerinin, de minimis olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eşiği aşmasının gerekli olmadığına hükmetmiştir (4).

7246 sayılı Kanunda de minimis kuralı

Türk rekabet hukukunda 7246 sayılı Kanuna kadar mevzuatta de minimis’e ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Aşağıda inceleneceği üzere, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul’un ilgili anlaşmayı de minimis olarak kabul edip, soruşturma konusu yapmadığı pek çok kararı bulunmakla birlikte, 4054 sayılı Kanunda veya ikincil mevzuatta de minimis’e doğrudan dayanak oluşturabilecek bir norm yoktu. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen “Kurul pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir…” hükmüyle birlikte, de minimis kuralı Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. Bu düzenleme sonucu de minimis niteliğindeki, kanunun deyimiyle “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan” anlaşmalar, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyet üzerine olsa dahi Kurul tarafından soruşturulmayacaktır.

Pazar payı ölçütü

7246 sayılı Kanun, hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin bir kritere yer vermeyerek konuyu ikincil mevzuata bırakmış ve Kurula bu konuda bir tebliğ hazırlama görevi vermiştir. Dolayısıyla de minimis’in hayata geçirilebilmesi adına konuya ilişkin nihai tebliğin Kurulca bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Kurulca hazırlanan tebliğ taslağı incelendiğinde, taslağın oluşturulmasında büyük ölçüde Komisyonun 2014 tarihli De Minimis Duyurusundan yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle 7246 sayılı Kanunda hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin kriter, devlet yardımlarının aksine parasal bir sınır olarak değil, “pazar payı ve ciro gibi ölçütler” olarak gösterilmiştir. Kanunda ciroya da atıf yapılmış olmakla birlikte, tebliğ taslağında yalnızca pazar payları esas alınmıştır. Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis oluşturan anlaşmaların belirlenmesinde ciro eşiklerinin terk edilmiş olması nedeniyle, tebliğ taslağında ciroya yer verilmemiş olması isabetlidir.

De minimis oluşturan anlaşmanın tespitinde belirleyici olan pazar payları, rakip teşebbüsler ve rakip olmayan teşebbüsler açısından farklıdır. Tebliğ taslağında ilgili pazarda rakip teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüzde 10’u, rakip olmayan teşebbüslerin toplam pazar paylarının ise yüzde 15’i aşmaması halinde ilgili anlaşmanın de minimis kapsamında olduğu belirtilmiştir (m.5(1)). Bu rakamlar, Komisyonun De Minimis Duyurusunda kabul edilen pazar payları ile birebir aynıdır (prg.8). Pazar paylarının nasıl hesaplanacağı konusunda pazardaki satış değerlerine, bu mümkün olmazsa diğer verilere dayanılabileceği ifade edilmiştir (m.7(1)). Bu noktada İlgili Pazarın Belirlenmesine İlişkin Kılavuza atıf yapılmaması -ki Komisyonun De Minimis Duyurusunda, Komisyonun İlgili Pazarın Belirlenmesine Dair Duyurusuna atıfta bulunulmuştur (prg.12)- bir eksiklik olarak görülebilir. Taslakta pazar paylarının hesaplanmasında bir nebze esnek davranılmış ve yüzde 10 ile 15 eşiklerinin, 2 yıl üst üste yüzde 2’ye kadar artmasına müsamaha ile yaklaşılmıştır (m.5(5)). Bu düzenleme de yine Komisyonun De Minimis Duyurusu ile uyum içerisindedir (prg.11).

Teşebbüsler için güvenli liman söz konusu mu?

Gelelim tebliğ taslağının en kritik iki düzenlemesinden ilkine. Tebliğ taslağına göre yüzde 10 ve 15’lik pazar payı eşiklerinin altında kalan teşebbüslerce yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların de minimis’ten yararlanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak taslaktan anlaşıldığı üzere bu pazar payları, teşebbüsler açısından “güvenli liman” (safe harbour) oluşturmamaktadır. Taslakta ifade edildiği üzere “…pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” (m.6(2)). Kurula tanınan bu takdir yetkisi, eşiklerin altında kalan teşebbüsler açısından hukuki belirliliği azaltmaktadır. De Minimis Duyurusunda ise pazar payı eşiklerinin, istisnalar dışında, Komisyonun uygulama öncelikleri açısından güvenli liman oluşturduğu açıkça belirtilmiştir (prg.13). Belirtmek gerekir ki mehaz AB rekabet hukukunun aksine, Türk rekabet hukukunun “ulus üstü” bir nitelik taşımaması, durumun Türk hukukunda farklı bir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir.

Mehaz AB rekabet hukukunda De Minimis Duyurusu üye ülkelerin rekabet otoritelerini veya mahkemelerini bağlamamaktadır. Yani Komisyonun soruşturma konusu yapmadığı bir anlaşma, üye devletlerce kendi milli rekabet kanunları ışığında yine de soruşturulabilir. Türk rekabet hukukunun böyle bir özelliğinin bulunmaması sonucu pazar payı eşiklerinin altında kalan anlaşmalara ilişkin Kurulun güvenli limanı ortadan kaldıracak şekilde, “gerektiğinde” soruşturma açmasına olanak tanıyan bu düzenleme, içerdiği muğlaklığa rağmen, normal karşılanmalıdır. Zira de minimis oluşturduğu gerekçesiyle Kurulun soruşturma açmaması, ilgili anlaşmanın hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekle birlikte, anlaşmanın rekabeti sınırladığını iddia eden başvuru sahibinin, Kurul kararının idari yargıda iptalini istemek dışında, olayı adli yargıya taşımaktan başka çaresi yoktur. Yargıtayın yerleşik içtihatları sonucu rekabet ihlaline karar verme konusunda fiilen Kurulun yetkili olduğu düşünüldüğünde, olayın adli yargıya intikali halinde Kurulun de minimis tebliğini gerekçe göstererek soruşturma açmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.

“Açık ve ağır ihlal” müessesesi

Tebliğ taslağın en kritik ikinci düzenlemesi ise “açık ve ağır ihlal” müessesesidir. Taslakta pek çok defa açık ve ağır ihlallerin de minimis düzenlemesinden yararlanamayacağının altı çizilmiştir. Belki de taslak kapsamındaki tek güvenli liman, pazar payı eşiklerine bakılmaksızın açık ve ağır ihlal içeren anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağıdır. Taslakta açık ve ağır ihlalin tanımına da yer verilmiştir. Buna göre “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması”, açık ve ağır ihlal oluşturmaktadır. 7246 sayılı Kanunla Türk rekabet hukukuna kazandırılan açık ve ağır ihlal teriminin, içeriği henüz netleşmiş olmamakla birlikte, yapılan tanımdan yola çıkılınca kartelleri kastettiği rahatlıkla söylenebilir. Bunun sonucunda fiyat tespiti veya bölge paylaşımı yapan rakip teşebbüsler, ilgili pazarda toplam yüzde 1 veya 2 pazar payına sahip olsa bile de minimis’ten yararlanamayacaktır. Öte yandan ihalelerde danışıklı hareket (bid rigging) veya yeniden satış fiyatının belirlenmesi (RPM) gibi ağır sayılabilecek ihlaller, taslaktaki tanımda “gibi” veya “vb.” ibarelerin yer almayışı sonucu de minimis olabilecektir. Hâlbuki 7246 sayılı Kanunda açık ve ihlallere örnek verilirken “gibi” bağlacı kullanılmıştır.

Benzer biçimde De Minimis Duyurusunda da fiyat tespiti, arzın kısıtlanması ve bölge veya müşteri paylaşımına, Duyuruda belirtilen esasların uygulanmayacağı ifade edilmiştir (prg.13). De Minimis Duyurusunda “açık ve ağır ihlal” terimi kullanılmamış, onun yerine amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar (object restrictions) esas alınmıştır. Zaten 2014 tarihli De Minimis Duyurusu da, ABAD’ın amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağına yönelik 2012 tarihli Expedia kararının ardından hazırlanmıştır (5). De Minimis Duyurusunda, Komisyonun grup muafiyeti tebliğlerinde düzenlediği veya ileride düzenleyeceği ağır sınırlamaların da (hardcore restrictions) yine de minimis’ten yararlanamayacağı belirtilmiştir (prg.13-14). Örneğin asgari yeniden satış fiyatını belirleyen bir anlaşma, de minimis oluşturmayacaktır. Bu açıdan Komisyonun De Minimis Duyurusu, tebliğ taslağına göre daha kapsamlıdır.

Kurulun geçmiş kararlarının akıbeti

Son olarak değinilmesi gereken husus, 7246 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Kurulun verdiği kararların akıbetidir. Gerçekten, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurulun fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği pek çok kararı bulunmaktadır. Kurulun geçmiş kararları incelediğinde, dosya konusu anlaşmanın uygulanmaması veya rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurmaması ya da kısa süreli olması yahut sınırlı bir coğrafi pazarı kapsaması veyahut tarafların ekonomik anlamda küçük olması gibi çeşitli gerekçelerle soruşturma açmadığı çok sayıda kararına rastlanmaktadır. Bu kararlarda Kurul, farklı gerekçelerin arkasına sığınarak ilgili anlaşmayı kayda değer görmemiş, çoğu kez de 9(3) kararıyla söz konusu uygulamalara son verilmesine ve tekrardan kaçınılmasına yönelik teşebbüslere veya ilgili kamu kuruluşlarına görüş bildirmiştir. Hatta bu kararların bir kısmında ifade edilen anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığı gerekçesinin, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin hem amaç, hem de etki bakımından rekabet sınırlamalarını yasaklaması karşısında kanuna aykırılık oluşturduğu dahi söylenebilir.

Belki de cevap verilmesi gereken en önemli soru, mevcut durumda açık ve ağır ihlal tanımına giren bazı anlaşmaları Kurulun geçmişte soruşturma konusu yapmamış olmasının, 7246 sayılı Kanun sonrası da Kurula geçmiş kararlarına atıfta bulunarak benzer bir karar verme yetkisi verip vermediğidir. Örneğin bir ilin, bir ilçesindeki bazı ekmek fırınlarının ekmek fiyatlarını birlikte tespit etmeleri halinde bunun ilgili pazarda rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamamasına rağmen, fiyat tespitinin sırf açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmesi nedeniyle de minimis kuralı uygulanmayacak mıdır? Kurulun geçmişte fiilen de minimis olarak değerlendirdiğine rastladığımız bu gibi durumların (6) bundan böyle de minimis’ten yararlanamayacağını ve Kurulun 7246 sayılı Kanunda düzenlendiği şekliyle karar vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, rekabeti kayda değer ölçüde sınırladığını iddia etmenin zor olduğu bu örnekteki gibi durumların bundan böyle de minimis sayılmayacak olması, de minimis kuralının mevcut haliyle uygulamaya “kayda değer” bir katkıda bulunup bulunmayacağı hususunda tereddütlerin yaşanmasına, hatta bu şekliyle mevzuata dâhil edileceğine acaba hiç dâhil edilmese miydi diye sorgulanmasına dahi yol açabilecektir.

(1) Commission Regulation (EU) 1407/2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid [2013] OJ L352/1.

(2) Case 5/69 Völk v Vervaecke [1969] ECR 295 (prg.7).

(3) Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01.

(4) Case C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet [2015] ECLI:EU:C:2015:651 (prg.73-74).

(5) Case C-226/11 Expedia Inc. v Autorité de la Concurrence and Others [2012] ECLI:EU:C:2012:795 (prg.37).

(6) Örnek bir Kurul kararı için bkz. 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Bergama Fırıncıları kararı. Bu kararın bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2011) “The Turkish Competition Authority decides that a price-fixing agreement between bread manufacturers does not appreciably restrict competition (Bergama Firincilari)”, e-Competitions Bulletin, Article No 37670, https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/december-2008/the-turkish-competition-authority-decides-that-a-price-fixing-agreement-between-en

Google Türkiye’de de gündemden düşmüyor: RK’dan yeni soruşturma

Rekabet Kurulu’nun Google hakkında başlattığı soruşturmayı Fatih Özkan anlatıyor.

Dünyaca ünlü arama motoru ve çok sayıda hizmetin sağlayıcısı olan Google’ın, Avrupa Birliği rekabet hukukunda yıllardır bir şekilde gündemden düşmemeyi başardığı sizin de dikkatinizi çekmiş olabilir. Gelişmeleri kısaca özetlersek AB Komisyonu, Kasım 2010 tarihinde ABİDA 102. maddeye aykırı olarak online arama hizmeti pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle Google’a soruşturma açmış, muhtemelen taahhüt görüşmelerinin sonuçsuz kalması nedeniyle yaklaşık 5 yıl sonra Nisan 2015 tarihinde Google’a soruşturma raporu göndermiş, yine aynı tarihte bu kez Android mobil işletim sistemi ve bazı online hizmetlerin kullanımına ilişkin Google’ın akıllı telefon ve tablet üreticileriyle, yani orjinal ekipman üreticileriyle (OEM), yaptığı (dikey) anlaşmaların yarattığı rekabetçi endişeler nedeniyle Google hakkında ayrı bir soruşturma daha başlattığını duyurmuş, bu soruşturma kapsamında 1 yıl sonra Nisan 2016 tarihinde Google’a yine bir soruşturma raporu göndermişti.

7 yılı aşkın bir süredir AB rekabet hukukunun gündemini meşgul eden Google, Türk rekabet hukukunun gündeminden de düşmeyeceğe benziyor. AB Komisyonu’nun soruşturmalarında öne sürülen iddialara benzer iddialarla Rus menşeli arama motoru Yandex, mobil işletim sistemi ile mobil uygulama ve hizmetleri pazarlarında birtakım anlaşmaları ve uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle Google hakkında Rekabet Kurumu’na Temmuz 2015 tarihinde şikayette bulunmuştu. Aralık 2015 tarihinde verdiği kararında Rekabet Kurulu, raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşüne rağmen, oyçokluğuyla soruşturma açılmasına yer olmadığına karar vermiş, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca dosya kapsamındaki uygulamalarına son vermesi yönünde Google’a görüş yazısı gönderilmesine hükmetmişti. Kurul kararına karşı Yandex, idari yargıda itiraz yoluna başvurmuştu.

Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde hala devam eden yargılama kapsamında davacı Yandex, Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasını mahkemeden talep etmiş, ancak mahkeme tarafından bu istem Ağustos 2016 tarihinde reddedilmişti. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen bu karara Yandex’in itirazı üzerine konunun önüne geldiği Ankara 7. Bölge İdare Mahkemesi, Kasım 2016 tarihinde verdiği kararında Yandex’in talebini kabul etmiş ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin ara kararını kaldırmıştı. Bu hukuki sürecin sonucu olarak Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın yürütmesi durdurulmuş olduğundan, Google hakkında aynı iddialara ilişkin (yeni bir) soruşturma açma gereği doğmuştur. Bunun üzerine Kurul, 3 Mart 2017 tarihinde Google hakkında soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurdu.

Gerek AB Komisyonu’nun soruşturma raporlarından, gerekse Kurul kararından anlaşılacağı üzere OEM’ler, Google’ın herhangi bir lisans bedeli talep etmeksizin yararlanılmasına izin verdiği Android işletim sistemini üretecekleri cihazlarda kullanabilmek için Google ile dağıtım, gelir paylaşımı, parçalara ayırmama gibi çeşitli anlaşmalar imzalamak durumundalar. İşte bu anlaşmalarda yer alan bazı hükümler sonucu OEM’ler, Google’ın mobil uygulamalarını (örneğin Google Chrome, Play Store, Maps, Drive vs.), piyasaya sürülmeden önce Android mobil işletim sistemli cihazlarına (ön) yükleme yükümlülüğü altındalar. Yürütmesi durdurulan kararında da Kurul’un temel rekabetçi endişesi Android mobil işletim sistemiyle çalışan akıllı telefonlara ve tabletlere yalnızca Google’ın mobil uygulamalarının ön yüklenmesinin, Yandex gibi rakip uygulama üreticilerini ve uygulama sitelerini rekabette dezavantajlı duruma düşürebilecek olmasıydı.

Dosya kapsamındaki rekabetçi endişeler karşısında Kurul, rakip teşebbüslerin uygulamalarını yüklemek ve kaldırmak konusunda son kullanıcılara herhangi bir kısıtlama getirilmediği gerekçesiyle, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının rekabet karşıtı bir etki oluşturmadığını ifade etmişti. Hatta Google’ın uygulamalarının ön yüklenmiş olması, Kurul’a göre, satın aldıkları cihazlarda bu uygulamaları kullanmak isteyen son kullanıcılar açısından işlem maliyetlerini azaltıcı etki de doğurmaktaydı. Kurul’un yürüttüğü mantığa göre son kullanıcıların farklı mobil uygulamaları yükleme ve kaldırma serbestisinin yaratacağı rekabet yanlısı etkiler, her hâlükârda münhasıran Google’ın mobil uygulamalarının Android cihazlara ön yüklenmesinin yaratacağı rekabet karşıtı etkilerden fazla olacaktır. Bunun sonucunda Kurul, Google’ın OEM’lerle olan anlaşmalarının 6. madde kapsamında yasaklanan bir bağlama (tying) uygulaması olmadığını açıkça belirtmiş olsa da, söz konusu anlaşmaların dikey kısıtlama olarak 4. maddeyi ihlal edip etmediği konusunda karardan net bir sonuca ulaşılamamaktadır.

Günümüzün hızla ilerleyen, teknoloji yoğun pazarlarında Google’ın anlaşma ve uygulamalarının rekabetçi mi, rekabet karşıtı mı olduğu konusuna ilişkin henüz net bir kanının oluşmaması nedeniyle AB Komisyonu’nun yıllar önce açtığı soruşturmaların hala devam ediyor olması, ayrıca zamanında Microsoft WMP kararında Windows Media Player’ın Windows işletim sistemine ön yüklenmiş olarak gelmesi sorunu karşısında tıpkı bugün Google’ın yaptığı gibi Microsoft’un etkinlik artışı iddialarının AB Komisyonu’nca enine boyuna tartışıldıktan sonra reddedildiği dikkate alındığında, Kurul kararının soruşturma açılmaya gerek duyulmadan, şikayet başvurusundan itibaren yalnızca 5 ay gibi kısa bir sürede ve fazlaca üstünkörü bir gerekçeyle verildiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Kurul, Google’ın faaliyet alanlarının “pek çok alanı kapsama[sı]” nedeniyle kesin bir pazar tanımı yapmaktan kaçınmış, kesin bir tanımını yapmadığı ilgili pazarda Google’ın hakim durumda olup olmadığını da etraflıca araştırmak yerine Google’ın “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu söylemekle yetinmiştir.

Kurul kararının belki de en sorunlu tarafı 4054 sayılı Kanun’un 9(3). maddesi uyarınca Google’a “uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi”ne ilişkin olarak görüş yazısı gönderilmesidir. 9(3) kararları Kurul’un çok sık başvurduğu, aslında çoğu zaman da idari yargıdan dönen, bir uygulamadır. Ancak somut olaydaki 9(3)’ün içeriği son derece problemlidir: Kurul’un herhangi bir ihlal tespiti yapmamasına rağmen tıpkı bir ihlal kararının sonuç hükmünde olabilecek şekilde Google’dan OEM’lerle olan sözleşmelerindeki tüm münhasırlık hükümlerini kaldırmasını istemesi hukuka aykırıdır. Eğer söz konusu hükümler 4054 sayılı Kanun’a herhangi bir aykırılık oluşturmuyorsa, Kurul’un inceleme konusu bir teşebbüsten bunları kaldırmasını istemesi mümkün değildir. Kurul’a göre “rekabetin tesisini güvence altına almak” üzere “sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri[n] kaldır[ıl]masında fayda görüldüğü[nden]” bu yola başvurulmuştur. Yani Kurul münhasırlığın etkilerini etraflıca incelemeden sırf varlığından rahatsız olmuş, bu nedenle 9(3) yoluyla Google’a bunu ortadan kaldırtmak istemiştir.

İlk kararı gibi yürütmesinin durdurulmaması ve daha sonrasında da olası bir iptal hükmüyle karşılaşmaması için Kurul’un, Bölge İdare Mahkemesi’nin de işaret ettiği gibi, “araştırma[sı]nı genişletmesi”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Yani Kurul’un ilk kararında yapmadıklarını yapması gerekecektir. Bu bağlamda esas “fayda görülen”, Kurul’un kısa yoldan 9(3) yöntemiyle Google’dan ihlal olmayan bir uygulamayı sona erdirmesini istemesi değil, aksine AB rekabet hukukunda Google’a ilişkin soruşturmalarda elde edilen tecrübelerden daha fazla yararlanması, önündeki olaya ilişkin olarak geçmiş Komisyon kararlarını taraması, özellikle Microsoft WMP kararındaki tartışmaları iyi incelemesi, ilgili pazarın tespiti ve hakim durumun tanımlanması noktasında daha gayretli olması ve kötüye kullanma unsuru açısından da şekilci değerlendirmelerden kaçınıp etki-bazlı analizlere ağırlık vermesidir.