Altuğ Özgün: Uyum sorumlusu, şirketini manşet olmaktan korur (Video)

Av.Altuğ Özgün ile Wirecard skandalından yola çıkarak şirketlerin uyum programlarını ve uyum sorumlusu pozisyonunu konuştuk.

Av.Altuğ Özgün ile Wirecard skandalından yola çıkarak şirketlerin uyum programlarını ve uyum sorumlusu pozisyonunu konuştuk.

Bu vesileyle, son iki ayda Wirecard Skandalında hangi gelişmeler oldu, bir toparlayalım.

  • COO – şirketin ikinci adamı- Jan Marsalek interpol tarafından kırmızı bültenle aranıyor. Belarus ya da Rusya’da olabileceği tahmin ediliyor.
  • Şirketin CEO’su Markus Braun Haziran ayında önce tutuklanmış, sonra kefaletle serbest bırakılmıştı. 22 Temmuz’da ise şirketin Mali İşler Başkanı (CFO) ve Baş Muhasebecisi (CAO) ile birlikte tanık ifadesine dayanarak yeniden tutuklandı.
  • Soruşturmada bir kilit tanık var. Wirecard içinden yönetici pozisyonunda bir kişi polis ile işbirliği yapmayı kabul etti. 
  • Singapur’da Wirecard iş ortağı ölü bulundu.
  • Skandalın siyaset kurumuna ne kadar bulaştığı anlaşılmaya çalışılıyor. Merkel’in bir Çin ziyaretinde, Wirecard’ın faaliyet gösterebilmesi için lobi yaptığı ortaya çıktı. Bu lobinin olabilmesi için Merkel’in ekibinden birçok iribaşın Wirecard yetkilileriyle defalarca görüştüğü de tabi.
  • Federal Parlementoda muhalefet partilerinin bastırması ile bir araştırma komisyonu kuruldu. Sonucunda bizdeki SPK’ya karşılık gelen Bafin’in yetkilerinin artırılacağı bekleniyor. Halbuki, Wirecard ve Devlet Aklı yazımda anlatmıştım, Bafin Wirecard yönetimini savunmak için yetkilerini emsalsiz biçimde kullanmıştı. Koruması gereken hissedarları ve Wirecard’ın iş yaptığı tüm tarafları bu uğurda ateşe attı. 
  • Örneğin, Wirecard’a 200 milyon Avroluk kredi açan Commerzbank’ın belini doğrultması mümkün görünmüyor. Wirecard için önceki yıllarda oluşturulan 1.75 milyar Avroluk kredi konsorsiyumuna katılan diğer bankalar ise ABN Amro, ING, LBBW, DZ Bank ve Deutsche Bank. 
  • Şirketin ABD başta olmak üzere çeşitli ülkelerdeki kollarının parça parça satılması ihtimali, haberin ilk geldiği günlerde yatırımcılarını umutlandırmıştı. Yine de iflas ettiği an itibariyle bulunan 3.2 milyar Avroluk kredi borcunun iflas işlemlerinden sonra ödenebilmesi mümkün görünmüyor. 
  • Buna karşın, Bafin’den sorumlu olan, sosyal demokrat SPD’li maliye bakanı Olaf Scholz’un, partisinin başbakan adayı olduğu resmiyet kazandı. Scholz, skandal patlak verince, Bafin’in bu süreçte görevini harika biçimde yerine getirdiğini, alınacak tüm önlemleri aldığını açıklamıştı.

Gelecek hafta, bu Wirecard olayına neden bu kadar takıldığıma dair bir yazı yazarak seriyi bitireceğim.

Sponsored Post Learn from the experts: Create a successful blog with our brand new courseThe WordPress.com Blog

Are you new to blogging, and do you want step-by-step guidance on how to publish and grow your blog? Learn more about our new Blogging for Beginners course and get 50% off through December 10th.

WordPress.com is excited to announce our newest offering: a course just for beginning bloggers where you’ll learn everything you need to know about blogging from the most trusted experts in the industry. We have helped millions of blogs get up and running, we know what works, and we want you to to know everything we know. This course provides all the fundamental skills and inspiration you need to get your blog started, an interactive community forum, and content updated annually.

Sebilcioğlu: Bağımsız denetçilerin mevcut yaklaşımlarıyla şirketlerdeki suistimalleri tespit etmeleri zor

Wirecard’ın bağımsız denetçisi görevini yerine getirdi mi? Şirketlerde suistimal incelemesi nasıl yapılır? SMMM Fikret Sebilcioğlu ile Wirecard olayından yola çıkarak şirketlerin mali kontrolü üzerine konuştuk

Wirecard Skandalının peşini bırakmıyoruz. İşin biraz magazinini biraz da ekonomi politiğini daha önce yazmıştım. Daha sonra Dr. Muzaffer Eroğlu ile kurumsal yönetim başta olmak üzere konuyu hukuki açıdan tartışmıştık. Bu sefer de Cerebra CPAs & Advisors yönetici ortağı Fikret Sebilcioğlu (SMMM, CFE, TRACE Anti-Bribery Specialist) ile olayın suistimal incelemeleri ve bağımsız denetim ile ilişkili yönlerini konuşacağız. Uzmanını bulmuşken soracak çok sorum var, sonuna kadar okumanızı dilerim.

Fikret Sebilcioğlu, muhasebe, finansal raporlama, iç kontrol sistemi, iç denetim, adli muhasebe ve suistimal denetimleri ile uyum programları konularında 25 yıldan daha fazla tecrübeye sahip. Cerebra’da, beyaz yakalı suistimalleri, varlıkların kötüye kullanılması, rüşvet, fatura komisyonları (kickback), finansal tablo suistimalleri, Foreign Corrupt Practices Act and UK Bribery Act kanunlarına uyum ile karmaşık adli muhasebe alanlarında hizmet veriyorlar. Fikret, daha önce 15 yıl PwC İstanbul ve Rotterdam ofislerinde bağımsız denetim projelerinde çalıştı. Halihaızrda Etik ve İtibar Derneği’nin (TEID) ve Transparency International Türkiye’nin (Uluslararası Şeffaflık Derneği) Yönetim Kurulu Üyesi, ACFE (Association of Certified Fraud Examiners) Türkiye’nin Danışma Kurulu üyesi.

Ali: Fikret Merhaba. Wirecard Skandalı senin gibi, şirketlerde suistimal incelemelerinde uzmanlaşmış; şeffaflıkla ve etikle ilgili sivil toplum kuruluşlarında aktif çalışan birisinin yıllardır birçok platformda bıkıp usanmadan dikkat çektiği meseleleri yeniden gündeme getirdi. Bu vakada şirket yönetiminin tepesindeki CEO Markus Braun ve COO Jan Marsalek’in en başından beri niyeti bozuk bir biçimde hareket ettiklerini düşünüyorum. Braun gözaltına alınıp kefaletle salındı, iki gün önce yine göz altına alındı. Marsalek ise firarda, Beyaz Rusya veya Rusya’da olduğu düşünülüyor. Şirketin tepe yöneticileri böyle bir suistimal niyetine sahip olduğunda, onları bundan alıkoymak mümkün mü? Yoksa “akacak kan damarda durmaz” mı demeli?

Fikret: Merhaba Ali. Öncelikle bu söyleşi için teşekkür ederim. Tepe yönetici niyeti bozduysa o kan muhakkak akar. Bunun iki temel nedeni var (1) etik ve uyum ortamı ağırlıklı olarak kurumsal yönetişimin başındaki kişiler tarafından şekillendiriliyor. Niyeti kötü olan yöneticiler zaten bu ortamı istedikleri gibi tasarlıyor ve çalışanlarını buna uygun belirliyor. Bunun sonucunda iş kararlarını istedikleri gibi verebiliyor. (2) Şirkette çok iyi tasarlanmış ve çalışan iç kontroller olsa dahi tepe yöneticiler bu kontrollerin nerede ve ne amaçla çalıştığını biliyor ve bu kontrolleri kolaylıkla aşabiliyorlar. Kısaca “balık baştan kokarsa” kurtuluş yok. 

En büyük suistimaller şirket hissedarları veya tepe yöneticiler tarafından yapılıyor. 

Wirecard skandalı oldukça karmaşık bir suistimal vakası gibi görünüyor. Financial Times’ın (FT) ihbarcıdan aldığı bilgileri okuduğumda odağında mali tablo suistimalleri olan ancak başka suistimal türlerini de içeren çok boyutlu bir vaka olduğunu anlıyorum. Benim de üyesi olduğum ACFE’nin (Uluslararası Suistimal İnceleme Uzmanları Birliği) Nisan 2020’de yayınladığı araştırmaya göre suistimal türleri içinde potansiyel kaybın en yüksek olduğu suistimal türü “mali tablo suistimalleri”. Diğer bir bulguya göre ise finansal kaybın en yüksek olduğu suistimaller şirket hissedarları veya tepe yöneticiler tarafından yapılıyor. Kısaca Wirecard vakası bildiklerimiz ile çok paralel. 

Ali: Wirecard olayını nasıl sınıflandırırsın? Yolsuzluk mu? Suistimal mi? Yoksa ileride evil corporation örneği olarak mı anlatırsın bu vakayı? 

Fikret: Çalışan suismallerini üç ana kategoride ele alıyoruz: (a) yolsukluk (rüşvet, çıkar çatışması, ihaleye fesat karıştırma, ekonomik zorlama) (b) varlıkların kötüye kullanılması (hırsızlık gibi) ve (c) mali tablo suistimalleri (gider ve gelirle oynayarak güzel bir dünya yaratmak gibi). Wirecard skandalı ağırlıklı mali tablo suiistimali gibi görünüyor. Zira ana bulgu olarak 1.9 milyar Avro tutarında bilançonun varlık kısmında banka hesaplarında görünen ama gerçekte olmayan bir nakitten bahsediyoruz.  

Hiçbir üçüncü taraf kendi komisyonunu almadan suistimalin bir parçası olmaz.  

Ancak FT’nin açıkladığı bilgileri okuduğumda mali tablo suistimalleri yapılırken Wirecard yönetiminin fazlaca üçüncü taraf kullandığını anlıyorum. Üçüncü taraf riskleri suistimal dünyasının yeni fenomeni. Her zaman önemliydi ama artık hangi vakaya baksak arkasında mağdur şirketteki suistimalci ve onunla işbirliği yapan çürük üçüncü taraflar görüyoruz. FCPA’in (ABD Rüşvetin Önlenmesi ve Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Yasası) top ten vakasının tamamı üçüncü taraflar aracılığı ile yapılan suistimalleri içeriyor. Wirecard vakası deşildikçe üçüncü taraflar üzerinden hem varlıkların kötüye kullanıldığını hem de yolsuzluk ve rüşvet suistimallerini görebiliriz. Unutmayalım hiçbir üçüncü taraf kendi komisyonunu almadan suistimalin bir parçası olmaz.  

Ali: O zaman, inceleme ilerledikçe suiistimalin gerçekleşmesi için anahtar rol oynayan bu üçüncü taraflarınadlarını da duyacağız. Halka açık şirketlerin suiistimaller karşısındaki durumu özellikle ilgimi çekiyor. Tanımı gereği halka açık şirketlerin hissedarlarının içinde yönetimde hiçbir söz sahibi olmayan birçok hissedar var. Bu hissedarların çıkarlarının korunması için yasalar bir seri önlem getiriyor. Yetmiyor, her bir skandaldan sonra yenileri geliyor. Senin bağımsız denetim geçmişin de var. Bize biraz açıklar mısın, bağımsız denetimden bu noktada beklenen nedir? Bağımsız denetim bu beklentileri yerine getirebilir mi?

Skandalların olduğu şirketlerde görünürde mükemmel denebilecek kurumsal yönetim uygulamaları var(dı)

Fikret: Kurumsal yönetim kavramı ve araçları da zaten senin bahsettiğin bu ihtiyaçtan ortaya çıktı. Enron Skandalında da olduğu gibi esasında şirketin sahibi olmayan (C seviyesi) yöneticiler sanki sahibiymiş gibi davranabildi ve asimetrik bilgi ile hissedarları aldattı. İşin tuhaf tarafı bu skandalları yaşadığımız şirketlerde görünürde mükemmel denebilecek kurumsal yönetim uygulamaları var. Ancak mekanizma bir yerlerde aksıyor. 

Konuyu daha iyi yorumlamak adına kısa teknik bir bilgi: Şirketler kendini 3 organla savunuyor: (1) Üst düzey yönetim ve operasyon yöneticileri (2) destek birimleri (risk, uyum, finansal kontrol gibi) (3) iç denetim. Yönetim kurulu ve komiteleri üst düzey gözetim rollerinden dolayı savunma hattı olarak görülmüyor. Bir de dış iki organ var gözetim yapan: (1) bağımsız dış denetçiler (2) düzenleyiciler.  

Ali: Şimdi biraz genelden özele doğru ilerleyelim. Wirecard’ın denetçisi EY (eski adıyla Ernst&Young), 2009’dan 2019 yılına kadar şirketin defterlerini onaylamıştı. Financial Times gazetesi, şirketteki bir suiistimalin üzerinin örtüldüğüne dair Ocak 2019 tarihli haberi sonrasında Wirecard’ın sonunu getiren süreç başladı. Yatırımcıları yatıştırmak için CEO Markus Braun, bir zamanlar kendisinin de danışman olarak çalıştığı KPMG’den özel bir denetim yapmasını istedi. Belki biraz da bunun sonucunda EY 2019 mali raporlarını onaylayamadı. İçeride birbirine rakip iki ayrı firmanın denetim yapıyor olması, denetçileri şüphesiz daha dikkatli olmaya sevk etmiştir.

EY’nin -en azından 2018 yılı için olduğunu biliyoruz- olmayan banka hesaplarını varmış gibi saymasını neye bağlıyorsun? EY artık sona gelindiğinde kendisini “karmaşık bir suistimal vakası ile karşı karşıyaydık, kandırıldık” mealinde bir açıklamayla savundu. Denetim şirketlerinin bu tip olaylarda sorumluluğu nereye kadardır? “Kandırıldık, Allah affetsin” diyerek işin içinden çıkabiliyorlar mı?

Banka teyit mektubuna ilişkin denetim prosedürü bağımsız denetimin ABC’lerinden biridir. 

Fikret: Wirecard’ın bağımsız denetçisi olan EY’ın bu vakadaki ihmaline istinaden sorduğun soruya iki açıdan cevap vermek durumdayım. Birincisi: Wirecard skandalında EY ile ilgili yaşanan konu bağımsız denetçinin spesifik bir suistimal risklerine ilişkin yetersiz denetim prosedürü uygulaması değil. EY 3 yıl üst üste sözde banka hesabının olduğu söylenen bankaya direkt banka teyit mektubu göndermiyor ve doğal olarak da bu bakiyeleri bağımsız bir şekilde doğrulamıyor. Bunun yerine bakiyeyi direkt Wirecard yönetiminden ve üçüncü taraflardan aldığı ekran görüntüleri ve diğer dokümanlar ile teyit ediyor. Bu şaka değil! Banka teyit mektubuna ilişkin denetim prosedürü bağımsız denetimin ABC’lerinden biridir. Asistan denetçiyken bize ilk bunu öğretmişlerdi. Bu nedenle bahsi geçen denetim eksikliği olağanüstü bir hata ve aymazlık gibi görünüyor.

EY “çok karmaşık bir suistimal vakası ile karşı karşıya olduklarını” söylemiş, ki bence de bu doğru, ama en karmaşık suistimallerin dahi ilk tespiti çok basit profesyonel şüphecilik ile ortaya çıkabiliyor. Örneğin EY banka bakiyelerini teyit etmeye kalksa ve banka da “bende bu bakiyeler yok” dese çok karmaşık bir suistimal çok önceden tespit edilmiş olacaktı. Ayrıca bizdeki gibi bir “kandırılma” müessesesinin Almanya’da olduğunu sanmıyorum. EY’ın bu konuda bir ihmali varsa, ki var görünüyor, düzenleyici otoriteler  cezasını kesecektir. 

Ayrıca ilgili EY ortaklarının da yönetim ile ilişkileri değerlendirilmeli. EY 10 senedir Wirecard’ı denetliyor ve eminim alınan denetim ücreti oldukça yüksektir. Diğer taraftan da uzun bir süredir Wirecard ile ilgili ortaya atılan gerçek veya asılsız iddialar karşısında denetim riskinin çok yüksek olması ve bu nedenle EY’ın normal şartlara göre daha fazla güvence alacak denetim çalışmaları yapmaları gerekirdi.

“Big 4”

Ali: Sence Enron Skandalı sonrasında şirketin denetçisi Arthur Andersen’ın ruhsatını iade ederek dağılması gibi bir sonuç burada da görülür mü?

Fikret: Finansal kayıp en azından şu anda 1.9 milyar Avro. Bu konu EY açısından nereye evrilir göreceğiz ama bana Big 4’un [Küresel çapta faaliyet gösteren en büyük 4 denetim şirketi] Big 3’ye düşmesi çok olası görünmüyor. Başka bişeyler olacak. 

Ali: Denetim şirketleri mesleki sorumluluk sigortası yaptırılar mı?

Fikret: EY’ın mesleki sorumluluk sigortası muhakkak vardır, ama bu tarz sigortanın tazminat ödemesi oldukça sıkıntılı olabilir. Zarar, ihmal kaynaklı ise tazminat ödenmeyebilir. Teknik bir konu, ama eminim sigorta şirketi de detaylı bir inceleme yapacaktır.   

Şimdi, bağımsız denetimle ilgili bu sorduklarını toparlayarak zurnanın zırt dediği yere gelelim. Bağımsız denetimin suistimallerin tespitine ilişkin sorumluluğu konusu oldukça hassas bir konu. “Bağımsız Denetim Standardı 240 – Finansal Tabloların Bağımsız Denetiminde Bağımsız Denetçinin Hileye İlişkin Sorumlulukları” isimli bir bağımsız denetim standardı var. Bağımsız denetimler buna göre yapılmalı. Bağımsız denetçi görüş sayfasında da “finansal tabloların hata veya hile kaynaklı önemli yanlışlıklar içerip içermediğine lişkin makul güvence veririz” der. Ben buradan standart uygulanarak hile kaynaklı önemli yanlışlıkların tespit edilebilmesi gerektiğini anlıyorum. Diğer bir deyişle denetçi önemli bir hileyi tespit edemediyse bir anlamda raporunda hata yapmış demektir. 

Bağımsız denetim sürecinde tespit edilmiş suistimal oranı: %4. Bu, rastlantı ile ortaya çıkandan bile daha düşük.

Şimdi düşündürücü bir istatistik veriyorum. ACFE’nin son raporuna göre araştırmaya konu 2,504 vakanın %43’ü ihbarlar, %15’i iç denetim, %12’si yönetim incelemesi, %5’i rastlantı ile tespit edilmiş. Sizce bağımsız denetim sürecinde yüzde kaç tespit edilmiş olabilir? Sadece %4. Bu oran rastlantı ile ortaya çıkan orandan dahi daha düşük. Bence bağımsız denetçilerin mevcut yaklaşımlarıyla suistimallerden kaynaklı önemli yanlışlıkları tespit etmeleri oldukça zor, zaten araştırma da bunu gösteriyor. O zaman daha etkin bir denetim olmalı. Daha çok ve daha zorlayıcı soru soran, cesur, “ben sadece bana verilenlere bakarım” demeyen, şüpheci bir denetim mesela. Daha etkin denetim, hem yetkinlik hem zaman demek. Bu da daha yüksek denetim ücreti demek. 

Ali: Şirketin kendi kendisini denetlemesi, kontrol etmesi ne kapsamda gerçekleşiyor? İç kontrol süreçleri, örneğimizdeki gibi bir yönetim suiistimalini ortaya çıkarması mümkün olur muydu? CEO’nun iç kontrolleri hasır altı etmesi günümüzde belki zor olabilir ama manipüle etmesi söz konusu olmaz mı?

Fikret: Şirketler dürüstlük çerçevesinde kar etmek ve para kazanmak için üretim ve hizmet satarlar. Kurumlar devamlılıklarını sağlamak için risklerini yönetmek ve varlıklarını korumak amacıyla bir anlamda bir savunma sistemi kurar. İşte bu mekanizma “iç kontrol sistemi” olarak adlandırılıyor. İç kontrol sistemi geniş bir çerçeve ve birbiri ile uyumlu çalışması beklenen 5 element bileşenden oluşur: kontrol ortamı, risk değerlendirme, kontrol faaliyetleri, bilgi ve iletişim, ve izleme. Soruna cevap olarak iyi tasarlanmış ve etkin çalışan kontrollerden oluşan bir sistemin her türlü hata ve suistimali kısa sürede tespit edilebileceğini rahatlıkla söyleyebilirim. 

Vakalarının %18’inde suistimal, mevcut kontrollerin şirket yöneticileri tarafından çalıştırılmaması / aşılması sonucunda gerçekleşmiş.

İç kontrollerin çalıştırılmasında CEO ve diğer C-seviyesi yöneticilerin kritik bir rolü var. Üst düzey yöneticelerin iç kontroller üzerindeki bu direkt etkisinin kötüye kullanılması ile oluşan birçok suistimal vakasıyla sıklıkla karşılaşıyoruz. Wirecard haberlerini okurken CEO Markus Braun ve COO Jan Marsalek’in kontrol ortamı üzerindeki etkilerini olumsuz yönde kullandıklarına ilişkin birçok ipucu yakaladım.  ACFE raporunda bu sorunun cevabı var. Araştırma konusu 2,504 suistimal vakasının %18’inde suistimal, mevcut kontrollerin şirket yöneticileri tarafından çalıştırılmaması / aşılması sonucunda gerçekleşmiş. Bu derin ve aşılması oldukça zor bir sorun. Zira bahsettiğimiz yöneticiler şirket hissedarlarının yönetimi emanet ettiği üst düzey yönetim, hatta bazılarının Wirecard olayında olduğu gibi hisseleri var. Bahsettiğimiz olay bir asil-vekil sorunu (principle-agent problem) ve bu sorunu çözmek için şirket içinde çıkar çatışmasının olmadığı ve bağımsız çalışan mekanizmaların varlığı çok önemli. 

Ali: Peki, suistimal incelemesi için Wirecard yönetimi Cerebra olarak sizi görevlendirseydi nasıl bir yol izlerdiniz? Bize bu örnekte olduğu gibi dumanı tüten bir olay yerinde incelemenin nasıl yapıldığını genel olarak anlatabilir misin? 

Uzmanı anlatıyor: Suistimal incelemesi nasıl yapılır?

Fikret: En önemli adımları şöyle sıralayabilirim:

  • Öncelikle bir soruşturma ekibinin parçası olacağımız için soruşturma ekibini iyice tanır, iletişim planını oluşturur ve özellikle avukatlar ile koordinasyon sağlarız.
  • Gelen tüm ihbarları detaylı bir şekilde analiz eder, eğer mümkünse ihbarcı ile onun istediği formatta (büyük bir ihtimal ile “isimsiz”) iletişim içinde kalarak azami bilgi/belge alırız. Bu iddiaların kredibilitesini inceler ve buna göre gerekirse soruşturma planı hazırlarız.
  • İddialar ile ilgili verilerin değiştirilmesini veya silinmesini önlemek için ilgili veri kaynaklarının adli bilişim uzmanları ile güvence altına alınmasını sağlarız. Bu ilerde muhtemel ceza ve hukuk davalarında kritik bir öneme sahip olabilir.
  • Bilgi toplamak ve itiraf amaçlı görüşmeler yapmak amacıyla iddialara ilişkin bilgisi olan veya şüpheli olan kişilerin (örneğin Wirecard’daki CEO ve COO da dahil) kimler olduğunu öğrenir, uygun zaman geldiğinde bu kişiler ile görüşmeler yaparız. 
  • İddilara ilişkin muhasebe kayıtları ile bilgi ve dokümanları alarak bu veriler üzerinde adli muhasebe incelemesi başlatırız. İhbarcının söylediği önemli bilgileri muhasebe verileri üzerinde inceler, bu işlemler gerçekten olmuş ise arkasındaki destekleyici dokümanları ve işlemin ticari gerekliliklerini sorgularız.
  • Tüm kritik kişilerin epostaları da dahil harddisklerinde ve telefon mesajlarında e-keşif çalışması yaparız. Anahtar kelimenin çalışmadığı yerlerde örneğin fotoğraflarda tek tek inceleme yaparak anormallik gösteren paternleri / ilişkileri yakalamaya çalışırız. Bu çalışmada çıkan şüpheli yazışmaları anlar ve fiktif olma şüphesi olan işlemleri muhasebe kayıtlarında izleriz. Genelde burada çok önemli bulgular ortaya çıkar. 
  • Wirecard skandalında üçüncü taraflar önemli bir rol oynuyor. Bu nedenle tüm kritik üçüncü taraflara ilişkin detaylı bir istihbarat çalışması yaparız (Ortağı kim? Ne zaman kuruldu? Referans ve itibarları nasıl? Verilen hizmet ne ve nasıl veriliyor? vb). Wirecard’da bahsi geçen üçüncü taraflar ile ilgili ilk çalışma kararı verildiğinde (onboarding) yapılan detaylı incelemeyi (due diligence) değerlendiririz. Wirecard’ın üçüncü taraflarla olan sözleşmelerindeki muhtemel “denetim hakkı” maddesini kullanarak  saha ziyaretleri ve üçüncü taraflarda denetim yaparız. 
Sign outside a Nairobi public administration office

Ali: Enron Skandalında Arthur Andersen’ın da rolü olması nedeniyle ABD’de Sarbanes Oxley Yasası (SOX) Kongre’de kabul edilmiş ve denetim firmalarının bağımsız denetim işini aldığı müşterisine herhangi bir danışmanlık veremeyeceği düzenlemesi getirilmişti. Sence Wirecard Skandalı SOX benzeri yeni bir kural setinin gelmesine yol açar mı?

Fikret: Biri ABD biri kıta Avrupası. Hukuk ve düzenleyici otoritelerin reaksiyon seviyeleri çok farklı. Almanya’nın bir ABD gibi tepki vermeyeceğini, en azından alacağı önlemlerin SoX’un sonuçları  kadar ağır olmayacağını düşünüyorum, hele böylesine bir konjonktürde. Wirecard skandalının neden olduğu finansal kaybın toplamı belli olmasa da çok büyük bir tutar olduğu kesin. Okuduklarımdan Avrupa piyasalarında güvenin çok zedelendiğini anlıyorum. Bu suistimale neden olan unsurlar daha iyi anlaşıldıktan sonra mevcut yasaların revize edileceğini düşünüyorum.

Sorduğun soru ile tam alakası yok ama bir hususu eklemek istiyorum. Bu suistimale neden olanların en ağır şekilde cezalandırılması bu tür hileli davranışların caydırılması adına çok önemli. CEO ve COO’ya ve bu skandala bulaşan ve diğer ülkelerde yaşayan kişilere ne olacak merak ediyorum. Umarım bizdeki gibi yapanın yanına kalmaz.  

Ali: Bundan sonrasına ilişkin ne söylemek istersin? Yasa koyucular, düzenleyici kurumlar, şirketler, hissedarlar, denetim firmaları, vb oyunun taraflarının mutlaka yapması gerektiğini düşündüğün şeyler var mı?

O kadar Wirecard haberi okudum hiçbir yerinde yönetim kurulunun veya denetim komitesinin ismini görmedim.

Fikret: Önce şirketler. O kadar Wirecard haberi okudum hiçbir yerinde yönetim kurulunun veya denetim komitesinin ismini görmedim. Şirketlerde yönetim kurulunun gözetim rolü çok önemli. Hissedarın varlıklarını korumak adına o kurulda oturan yetkin üyelerin, yönetimden bağımsız olduğunu göstermeleri ve iç kontrollerin performansının gözetimini yerine getirmeleri şart. Örneğin yönetim kurulu 2016’da Wirecard’ın konsolide karının yarısının Dubai’de yerleşik bir aracı kuruluş olan Al Alam Solutions adında üçüncü taraf hizmet sağlayıcısından geldiğini farketse, FT’nin bununla ilgili iddiaları olduğunu görse ve bu üçüncü taraflara ilişkin denetim yaptırsa Wirecard vakasında durum bambaşka olabilirdi. FT, Wirecard mali tablolarında Al Alam Solutions’ın Wirecard ile ilgili ödemelere ilişkin 34 müşterisi olduğunu görüyor. Bu olaya takan FT, üşenmeden bu müşteriler ile iletişime geçip Al Alam Solutions’ı soruyor. Müşterilerin 15’inin Al Alam Solutions’ı hiç duymadığı, 8’inin ilgili dönemde iş dahi yapmadıkları, 6’ının yorum yapmadığı ve 5’ine ise ulaşılamadığı görülüyor. Kısaca Al Alam Solutions’ın suistimalleri gerçekleştirmek için yaratılan veya kullanılan paravan bir şirket olduğu ortaya çıkıyor. Mesele riskleri görmek ve yönetimden tamamen bağımsız ve güçlü bir şekilde kontrollerin çalıştığından emin olmak. 

Diğer kurumların alacağı önlemlere ilişkin pekçok şey söylenebilir. Mesela bağımsız denetçilerde ortak seviyesinin, yani partnerlerin, daha fazla denetim faaliyetlerinin içine girerek profesyonel şüpheciliği denetim faaliyetlerine taşımalılar. Bağımsız denetçiler suistimal risklerine daha fazla girmeli, yönetime zor sorular sormalı ve bunları yaparken bir sonraki sene denetçi olamama riskini göze alabilmeliler. Bu kısmı çok zor!

Düzenleyiciler deyince aklıma bu vakadaki BaFin geldi. İddialara göre BaFin geçmişte Wirecard’a ilişkin iddiaları görmezden geldi ve bu iddiaları zamanında ve uygun bir şekilde araştırmadı. Hatta Ocak 2019’da FT’ye yaptığı haberlerden dolayı piyasa manipülasyonu yapıyor diye soruşturma başlattı. Şaka gibi değil mi? Sular çekildikten sonra FT’nin haklı çıkması ve Wirecard’ın iflasını açıklamasına canı sıkılan Avrupa Topluluğu’da BaFin ile ilgili soruşturma başlattı. Bu soruşturmanın sonucu BaFin gibi düzenleyici kurumların da yeniden yapılandırılmasına neden olabilir. 

Ali: Fikret, çok teşekkür ederim. Suistimal incelemesi, bağımsız denetim ve kurumsal yönetim üzerine ders gibi bir söyleşi oldu. 

“Vicdanlı tüketim” kulağa hoş, cebe pahalı gelir

Almanya’nın tedarik zinciri yasası ne anlama geliyor? “Etik” beslenme iştahı, etiketleri nasıl vuracak?

Almanya’nın tedarik zinciri yasası ne anlama geliyor? “Etik” beslenme iştahı, etiketleri nasıl vuracak?

Almanya son günlerde “Tedarik Zinciri Yasası çıkarsak mı?” tartışmasına sahne oluyor. DW Türkçe’nin haberini okumaya üşenenler için meseleyi şöyle özetlemek mümkün: Federal Hükümet, insan hakları, çocuk işçiliği, yolsuzluk, iklim ve doğal kaynakların kötüye kullanılması vb. duyarlılıkları göstermeden üretilen malların Alman şirketleri tarafından satılmasını engellemek istiyor. Kısacası; Devlet Ana yavrularına “insan olun” diyor, “Başkalarının evinde oynarken etrafı döküp kırmayın.” Yıl 2020!

Devlet yönetimi böyle bir şeyi neden ister? İnsan haklarına önem verdiği için mi? Çevreye duyarlı olduğu için mi? VW’in ürettiği otomobillerin çevreyi iddia ettiğinden 40 kat daha fazla kirlettiğini öğrenmesine rağmen yıllarca bir şey yapmayan Alman hükümetinden söz ediyoruz! Sırf kendi ülkesinde bile; on binlerce insanın, bu gizlenen fazladan kirliliğin yarattığı hastalıklardan öldüğü tahmin edilen bir ülkenin yönetiminden!

“Yılın kişisi”

Yeni mi akıllarına geldi?

Peki neden o zaman bu yasayı -izninizle kendisine bundan böyle “vicdanlı tüketim yasası” diyeceğim- çıkarıp çıkarmamayı tartışıyorlar? Şu yüzden: Tüketiciler, içtikleri kahvenin çocuk işçiler tarafından yetiştirildiğini artık öğrendiler. Giydikleri kıyafetlerin üretildiği atölyelerin halini gördüler. Modern-kentli Avrupalı, tüketirken kendini olsa olsa kilo aldığı için suçlu hissetmeli, daha fazlası için değil. Şirketler de vicdanlı tüketim talebini uzun zamandır görüyor ve ona yönelik ürünler çıkarıyor. Bunun için fair trade sertifikaları var. Ancak bu tip sertifikaların da gerçek durumu örtmenin ötesine geçmediği yazılıp çiziliyor. Ve sorun burada başlıyor.

Efenim haksız rekabet var!

  1. Vicdanlı üretim yaptığını iddia edenlerin bir kısmı aslında yalan söylüyorsa, ya da;
  2. Vicdansızların fiyatları vicdanlı üreticilerin müşteri bulmasını imkansız hale getirecek kadar düşükse…

tüketicilerden önce üreticiler devleti piyasayı düzenlemesi için sahaya davet eder. Korona virüsünü fırsata çeviren bir sürü üretici çıktı. Tönnies Grubu’nun mezbahalarında virüs kapmış geçici işçileri çalıştırması Almanya gündeminden uzun süre düşmedi. Ucuz et yemenin keyfini sürerken, bir anda sağlıklı et yemenin daha önemli olduğu kafalara girdi.  Başbakan Angela Merkel’in partisi olan CDU’nun, Sosyal Demokratlar’la (SPD) yaptığı koalisyonun sözleşmesinde bulunmasına rağmen konunun ancak şimdi gündeme gelebilmiş olmasını buna bağlayabileceğimizi düşünüyorum. Devletin piyasaya müdahalesi, rekabetin belirli sınırların içinde kalmasını sağlamak içindir. Ötesini ummak naiflik olur.

Elalemin derdi: Negatif faiz

Gelin görün ki olayın bir de şu tarafı var: Almanya’da devlet tahvili faizleri 2019 baharından beri negatif. Bankalar geçen sene 100 bin Avro’nun üzerinde mevduatı bulunanlardan faiz istemeye başladı -mavi ekran. Avrupa Merkez Bankası’nın işletmeleri desteklediği umulan sıfır veya negatif faiz politikasının sürdürülebilir olması için enflasyonun yani mal ve hizmetlerdeki fiyat artış oranının çok düşük olması gerekir; Banka’nın arzusu, yıllık %2’nin altında kalması. Öte yandan, tartışılan türde bir yasanın maliyetleri yükselteceği, bunların da doğrudan doğruya etik tüketim payı olarak fiyatlara yansıyacağı ortada. Zaten pandemi sayesinde Avrupa’da taze gıda fiyatları geçen yıla göre yüzde 10 civarında artmış durumda. Bu artış lokantalara hemen yansıdı. Zincirleme olarak başka mal ve hizmetlere de etki edecektir.

“Etik” yeme iştahı etiketi patlatır!

Terazinin iki kefesi var. Bir yanda tüketiciler oturuyor (ki bunlar seçmen aynı zamanda), etik et yemek istiyorlar. Bir kısım şirket için dert değil. “Karşılığını verirseniz vicdanlı da üretiriz”, diyorlar. Bunlar aynı kefede. Öteki kefede ise alışkanlıklarını değiştirmenin maliyetini kolay kolay sineye çekemeyecek kadar büyük şirketler var. Koskoca Avro Bölgesi Para Politikası var. Bırak pandemiyi, 2008’den beri belini doğrultmaya çalışan Avrupa ekonomisi var.

Ne dersiniz? Bütün bunlar masadayken, yurttaşına “etik et” yedirmek için AB’nin şu anda en zayıf noktası olan ekonomik sürdürülebilirlik tehlikeye atılır mı? 

Not: Alman devletini eleştirip duruyorum. Sadece 4 yıldır burada yaşadığımdan değil, muhtemelen Türkiye hakkında yazacak bir şey de kalmadığından. Yoksa mesela bir Amerikan ilaç firmasının Sağlık Bakanlığına verdiği rüşveti ABD’nin SPK’sı SEC’in internet sayfasındaki duyurudan öğrenmek nasıl bir şeydir? Milletvekili Aytun Çıray Mecliste konuyu gündeme getiriyor ancak yanıt veren yok. Milletvekilinin sorularını gazete bayinde satılan kağıt tomarlarında görmek mümkün değil. “Lanet girsin!” demek dışında ne yazayım?

Lanet girsin!

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (2. Bölüm)

Bir önceki yazımızda 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un içerdiği değişiklikler arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi ile de minimis düzenlemesini ele almıştık. Bu yazımızda ise diğer değişiklikleri oluşturan davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmalarını inceleyeceğiz.

Davranışsal ve Yapısal Tedbirler

7246 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin belki de en medyatik olanı, Rekabet Kurulu’na “şirketleri bölme” yetkisi verildiğine dair basında çıkan bazı haberlerden de görüleceği üzere davranışsal ve yapısal tedbirlerdir. Değişiklikle birlikte Kurul, RKHK’nın 4., 6. veya 7. maddelerinin ihlaline yol açan teşebbüsler hakkında davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilecektir. Aslında 7246 sayılı Kanun öncesinde de RKHK’nın 9/1. maddesinde Kurul’un, kanunu ihlal eden teşebbüslere “rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları” bildireceği düzenlenmişti. Literatürde “davranışsal tedbirler” (behavioural remedies) olarak tanımlanan bu müessese, esasen 7246 sayılı Kanun sonrası da varlığını korumuş olup, söz konusu kanun sadece “davranışsal tedbir” terimini RKHK’ya dâhil etmiştir. 7246 sayılı Kanun’un getirdiği asıl yenilik “yapısal tedbirler”dir (structural remedies). Bu değişiklikle birlikte 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesiyle AB Komisyonu’na verilen ABİDA’nın 101. ve 102. maddelerinin ihlalini sona erdirmek adına ihlalle orantılı olmak üzere ve ihlali sonlandırmak için gerekli olabilecek davranışsal veya yapısal tedbir uygulama yetkisi, Rekabet Kurulu’na da tanınmış olmaktadır.

7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul, 7. madde kapsamında davranışsal, hatta yapısal tedbirlere benzer sonuçlar doğuracak şekilde teşebbüslerin sunduğu “çözüm önerilerini ve bunları yerine getirme konusundaki taahhütlerini” kabul ederek, normal şartlar altında izin vermeyeceği birleşme ve devralma işlemlerine izin verebilmekteydi. Böylece teşebbüsler, işlem sonrasına ilişkin Kurul’un rekabetçi endişelerini ortadan kaldırmak üzere ve tamamen kendi inisiyatifleriyle çözüm önerileri getirebilmekte, bunun karşılığında Kurul da işleme izin verebilmekteydi. Örneğin iki sinema salonu işletmecisinin birleşme işlemine, işlemin normal şartlar altında rekabeti önemli ölçüde azaltacak olmasına rağmen, tarafların bazı sinema salonlarının elden çıkarılması ve birleşme sonrası bilet fiyatlarının belli bir süre Kurul’a bildirilmesini içeren bir çözüm önerisiyle Kurul’ca izin verilebilir. Burada sinema salonlarının elden çıkarılması yapısal tedbire, bilet fiyatlarının bildirilmesi ise davranışsal tedbire benzemektedir. Ancak çözüm önerileri, yalnızca 7. madde kapsamında ve ayrıca teşebbüslerin kendi rızalarıyla taahhüt etmeleri halinde mümkündür. Başka bir deyişle Kurul, taraflara çözüm önerisi getirmeyi telkin veya tavsiye edemez.

7246 sayılı Kanunla birlikte Kurul, tıpkı tarafların sunduğu çözüm önerilerine benzer şekilde davranışsal ve yapısal tedbirlere hükmedebilme yetkisine kavuşmuştur. Üstelik Kurul bu yetkiye, teşebbüslerin işbirliğine ihtiyaç duymadan ve sadece 7. maddeyle de sınırlı olmaksızın 4. ve 6. maddeler kapsamında yürütülen soruşturmalarda da başvurabilecektir. Ancak yapısal tedbirlerin birtakım koşullara bağlandığı görülmektedir. Öncelikle davranışsal tedbirlerin aksine yapısal tedbirler, yalnızca üç şekilde ortaya çıkmaktadır: (i) faaliyetlerin devri, (ii) ortaklık paylarının devri ve (iii) mal varlıklarının devri. İlaveten, gerek davranışsal, gerekse yapısal tedbirlere, 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nde olduğu gibi “ihlalle orantılı olmak koşuluyla” ve “ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olması” durumunda hükmedilebilir. Bu makul ve anlaşılabilir koşula ek olarak, Kurul’ca yapısal tedbirlere “ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur”. O halde yapısal tedbirlere hükmedebilmek için, öncesinde davranışsal tedbirlerin tüketilmiş olması şarttır. Hâlbuki 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 7. maddesi uyarınca yapısal tedbir uygulayabilmek için “eş değer bir davranışsal tedbirin bulunmaması veya böyle bir davranışsal tedbirin, yapısal tedbirlere oranla teşebbüsler açısından daha külfetli olması” yeterlidir.

Ayrıca mehaz mevzuatta öngörülmeyen bir süre koşulu da bulunmaktadır. Buna göre “davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” Türk hukukuna özgü bu süre koşulu, esas komisyondaki görüşmeler esnasında 7246 sayılı Kanuna eklenmiştir. Böylece Kurul önce davranışsal tedbirlere hükmedecek, bunların ihlalin etkilerini ortadan kaldıramaması durumunda bu kez yapısal tedbirlere başvurulacak, yapısal tedbirlerin gereği ise teşebbüslerce 6 ay içerisinde yerine getirilecektir. Yani teşebbüslerin, ortaklık paylarını veya mal varlıklarını devretmek üzere devir koşullarını belirlemek, ihale yapmak, alıcıyı bulmak gibi gerekli işlemleri tamamlamak için azami 6 ay süresi olacaktır. Her ne kadar 7246 sayılı Kanun’da 4. madde bağlamında da öngörülmesine rağmen, yapısal tedbirler dünya uygulamasında daha ziyade hâkim durumun kötüye kullanılması halinde gündeme gelmektedir. Aynı anda hem alt pazarda faaliyet gösteren, hem de üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüslerin bu hâkimiyetini alt pazardaki teşebbüsler aleyhine kötüye kullanması, yapısal tedbir için en uygun senaryodur.

Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları

7246 sayılı Kanunla birlikte RKHK’nın 43. maddesinde değişiklik yapılarak taahhüt (commitment) ve uzlaşma (settlement) mekanizmaları Türk rekabet hukukuna kazandırılmıştır. İlk olarak 4. veya 6. madde ihlalinin incelendiği bir ön araştırma veya soruşturma kapsamında dosya konusu teşebbüs veya teşebbüsler, “ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak” Kurul’a taahhüt sunabilirler. 7. madde kapsamındaki çözüm önerileri gibi, 4. ve 6. madde kapsamında taahhütler de teşebbüsler tarafından öne sürülecektir; Kurul’un re’sen teşebbüslerden taahhüt isteme yetkisi bulunmamaktadır. Taahhüt mekanizmasıyla teşebbüsler, davranışsal ve yapısal tedbirlere benzeyecek şekilde çözüm üretmektedirler. Teşebbüslerin taahhütlerinin, Kurul nezdinde rekabetçi endişeleri giderebileceği kanaatini oluşturması şarttır. Kurul’un kabul etmediği öneriler geçerlilik kazanamayacağından, süreç devam ederken teşebbüsler masaya yeni taahhütler getirebilirler. Yani taahhüt mekanizması, bir nevi pazarlık süreci içermektedir. Sürecin başarıyla sonuçlanması halinde Kurul, “taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilir.

Kurul’a taahhüt vermek suretiyle teşebbüsler, haklarında Kurul’ca bir ihlal kararı verilmesinden ve tazminat davaları gibi buna bağlı sonuçlardan kurtulmaktadır. Kanunda bu yönde bir düzenleme bulunmaması sonucu gerek taahhüdün ne kadar süreceğinin, gerekse ne zaman içerisinde yerine getirileceğinin teşebbüslerce önerilip, Kurul’ca onaylanması icap edecektir. Teşebbüslerin taahhütlerinin gereğini yerine getirmemesi durumunda ise kanunda bir yaptırım bulunmamaktadır. 1/2003 sayılı AB Tüzüğü’nün 23(2). maddesi uyarınca AB Komisyonu, taahhütlerini ihlal eden teşebbüslere cirolarının yüzde 10’una kadar idari para cezası verme yetkisine sahip olup, bunun için yeniden bir soruşturma açılmasına veya ihlal kararı verilmesine de gerek bulunmamaktadır. 7246 sayılı Kanunda ise Kurul’un, taahhüdün ihlali durumunda yalnızca yeni bir soruşturma açabileceği kabul edilmiştir. Bunun bir eksiklik olduğu anlaşılmaktadır. Taahhütlerin bağlayıcı hale getirilmeden, mehaz mevzuattaki gibi üçüncü kişilerin görüşüne açılıp açılmayacağı da belli değildir. Bu gibi belirsizlikler açısından Kurul’un çıkaracağı tebliğ faydalı olacaktır. Kanunda taahhüt mekanizması için Kurul’un tebliğ çıkarması öngörülmüşken, uzlaşmaya ilişkin olarak Kurul’ca yönetmelik çıkarılması hükme bağlanmıştır.

Uzlaşma mekanizması ise taahhüt ile aynı madde kapsamında düzenlenmesine rağmen ondan ciddi bir biçimde farklıdır. Bir kere uzlaşma, yalnızca soruşturma safhasında gündeme gelebilir, ayrıca Kurul’un “soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları” gözeterek re’sen uzlaşma prosedürünü başlatması da mümkündür. Başka bir deyişle, açılan bir soruşturma kapsamında soruşturma raporunun tebliğine kadar, teşebbüsler Kurul’a uzlaşma isteklerini yöneltebilecekleri gibi, Kurul da uzlaşmak isteyip istemediklerini teşebbüslere sorabilir. Uzlaşma yoluna gidilmesi halinde Kurul, “ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için” teşebbüslere belli bir süre verecektir. Bu süre içerisinde Kurul ile uzlaşan teşebbüsler, RKHK’nın 4. veya 6. maddesini ihlal ettiklerini kabul etmekte, böylece ihlalden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarıyla muhatap olmayı göze almaktadırlar. Ancak uzlaşma nedeniyle Kurul’un bir soruşturma raporu hazırlamayacak, böylece ihlalin ağırlığı, süresi gibi önemli detayların muhtemelen uzlaşma metninde yer almayacak olması, teşebbüslere açılacak tazminat davaları kapsamında ihlalden zarar gören davacıların elini zayıflatabilecektir.

Uzlaşmanın temel motivasyonunu, teşebbüslerin cezada indirim alma arzusu oluşturmaktadır. Teşebbüsler, Kurul ile uzlaşarak ihlali kabul etmeleri karşılığında normal şartlar altında uygulanacak idari para cezasından indirim elde edecektir. İdari para cezasının belirlenmesinde nelerin nasıl dikkate alınacağı net olmasa da, vereceği cezadan Kurul’un yüzde 25’e kadar bir indirim uygulama yetkisi bulunmaktadır. 7246 sayılı Kanun’da öngörülen yüzde 25 oranı, AB Uzlaşma Duyurusu’ndaki yüzde 10 oranından yüksek olsa da, bunun maktu olarak yüzde 25 olmadığı, yüzde 25’e kadar olduğu unutulmamalıdır. Yüzde 25’e ek olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17(6). maddesi uyarınca erken ödeme halinde Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin ekstra bir yüzde 25 indirim daha alması mümkündür. Bu indirimler dikkate alındığında, Kurul’un gelecek uygulamasına da bağlı olarak, uzlaşma prosedürünün cazip hale gelebileceği söylenebilir. “Açık ve ağır ihlaller” için taahhüt mekanizmasına başvurulması mümkün olmasa da, uzlaşma prosedüründe her türlü ihlale ilişkin olarak Kurul ile uzlaşmak mümkündür. Ancak Kurul ile uzlaşan teşebbüslerin, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususları sonradan dava konusu yapamayacağı belirtilmiştir. Bunun tartışmalı bir düzenleme olduğu düşünülmektedir.

Sonuç

7246 sayılı Kanun ile birlikte, bugüne kadar yasalaşamayan pek çok tasarının aksine RKHK’da 26 yıl sonra kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. Bunlar arasında muafiyet, birleşme ve devralma testi, de minimis düzenlemesi, davranışsal ve yapısal tedbirler, taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları öne çıkmaktadır. Elbette bunlar dışında da birtakım değişiklikler bulunmaktadır, örneğin Kurul’un dijital ortamdaki delillere erişimi ve bunların kopyalarını alabilmesi, Kurul Başkan Yardımcısı sayısının üçe yükselmesi, kadro kullanımına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, Kurul Başkan ve üyelerinin ceza sorumluluğuna ilişkin usul, soruşturma safhasındaki sürelerin uzatılması gibi. Türk rekabet hukukunda bir dönüm noktası oluşturan 7246 sayılı Kanun’un, rekabet ihlalleriyle mücadelede genel olarak Kurul’un elini güçlendireceği beklenmektedir. Yazımızı Ticaret Bakanı’nın değerlendirmesiyle noktalıyoruz: “…rekabete ilişkin mevzuatımızın, 2003 yılından sonra değiştirilen bu alandaki AB düzenlemelerine ileri seviyede uygunluğunu sağlamış olduk. Hem ülkemizin AB’ye üyelik müzakerelerinin Rekabet Politikası faslı kapsamındaki çalışmalarına, hem de yeni doğrudan yatırımların önünün açılmasına katkı sağlayacak Kanun’un ülkemize hayırlı olmasını diliyorum.”

Dr. Eroğlu: Uyum, mevzuat uyumu ile sınırlı kalıyor. Skandalların devamı gelir

Kocaeli üniversitesi Öğretim Üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu ile Wirecard Skandalından yola çıkarak kurumsal yönetim, uyum kültürü ve şirketlerin ve sistemin sürdürülebilirliği üzerine bir söyleşi yaptık.

Kocaeli üniversitesi Öğretim Üyesi, Şirketler Hukuku ve Kurumsal Yönetim alanlarında akademisyen Dr. Muzaffer Eroğlu ile Wirecard Skandalından yola çıkarak kurumsal yönetim, uyum kültürü ve şirketlerin ve sistemin sürdürülebilirliği üzerine bir söyleşi yaptık.  Dr. Muzaffer Eroğlu doktorasını University Of London-Queen Mary And Westfield College’da yaptı. Kendisi, Sabancı Üniversitesi Kurumsal Yönetim Forumu üyesi ve Türkiye Kurumsal Yönetim Derneği Akademik Kurul Koordinatörü. Bugün konuşacağımız konular hakkında birçok yayını var.

Dr. Muzaffer Eroğlu

Ali: Muzaffer Hocam, geçen hafta, Türkiye’de de faaliyet gösteren Alman fintech şirketi Wirecard’ın iflasla sonuçlanan çöküş sürecini takip ettik. Linkedin’e bu skandalla ilgili ilk görüşlerini yazdın. Ben bunları biraz açmak, bu vesileyle kafamı kurcalayan bazı meseleleri konunun uzmanı olman nedeniyle sana yöneltmek istiyorum. 

Wirecard, Almanya’nın başat borsa endeksi DAX’ın bir üyesi, yani en büyük 30 şirketinden biri, bütün gözlerin üzerinde olduğu bir kurum. Buna rağmen 2 milyar Avroyu hesaplarda bulamadılar. Konuya kurumsal yönetim gözlüğüyle bakarsan, sence ne ters gitti de böyle oldu? Sistem, şirketin çöküşünü önleyebilir miydi? 

Muzaffer: Merhaba Ali. Öncelikle detayları yeni ortaya çıktığı için bunun ilk değerlendirmeler olması gerektiğini söyleyebilirim. 

Kurumsal yönetim açısından baktığımızda iki açıdan değerlendirme yapmamız yerinde olacaktır. İlk önce şirketin içerisinde gerekli kurumsal yapının oluşturulması, ikincisi ise dışardan bağımsız denetim ve gözetim desteğinin sağlanması gerekir. Bunların da uyum içerisinde çalışarak birbirini desteklemesi gerekir. Aslında biliyorsun, Alman hukuk sistemi ile Türk hukuk sisteminin birbirine benzerdir. Bir de şirketin halka açık ve payları borsada işlem gören bir şirket olduğu düşünülünce uyması gereken mevzuat açısından oldukça geniş bir yükümlülük altında olduğunu söyleyebilirim. Sistem, şirketin çöküşünü rahatlıkla önleyebilirdi. Aslında şöyle demek daha doğru olur: Şirketler hukuku ve kurumsal yönetim mevzuatı tek başına şirketlerin ekonomik başarısını sağlamaz. Ama başarısız olacaksa da bu şekilde büyük bir enkaz bırakmadan başarısız olmasının yolunu açar. Yani şirketler batarken bile kurumsal yönetim esaslarına uygun davranmalıdır. 

© Reuters.

Ali: Bir blogda şöyle bir iddia okudum: Şirketin yönetim kurulunda sadece üç kişi yer alıyordu ve bunlardan sadece biri 70 yaşın altındaydı. Dolayısıyla diğer ikisinin finansal teknolojiler geliştiren bu şirketin ne iş yaptığını bilmediğini varsayabiliriz. Halbuki Kurumsal Yönetim İlkelerini kabul etmiş bir şirkette yönetim kuruluna önemli sorumluluklar yüklendiğini biliyoruz. Sorum şu, kurumsal yönetim anlayışının gönüllülük esasına dayalı olduğunu anlıyorum. Acaba bunun denetiminin yapılması ne derece mümkün? Şirketleri daha fazla zorlayarak kötüye kullanımların önüne geçilebilir mi? 

Muzaffer: Açıkçası bana bu iddia pek doğru değilmiş gibi geldi. Şirketin yönetim kurulundan neyin kastedildiği de önemli. Almanya da ikili yönetim sistemi vardır. Gözetim kurulu ve yönetim kurulu, gözetim kurulunun daha kalabalık olması gerekir mevzuat gereği de böyledir. Ben de baktım daha kalabalık bir gözetim kurulu var. Bunun altında yönetim kurulu vardır. Onlarda daha özgür bir yapı olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle de üç kişi olan yönetim kuruludur. Bunlar icra ile görevlidir.  Bunların daha dinamik olması lazım tabii ki.  

Bunlar aslında iyi bir yönetim yapısı olduğu anlamına da gelmiyor. Burada şunu açıklığa kavuşturalım ki aslında mevzuatın belirli sayı ve nitelik olarak gözetim kuruluna müdahalesi söz konusu olabilir. Bu nedenle kurumsal yönetim sisteminin oldukça yoğun bir kısmına uyulması da zorunludur. Ama kağıt üzerinde uymak ile özünde uymak çok farklı şeyler. Örneğin bağımsız üye bulundurulması zorunluluğunu yerine getirirken senin de bahsettiğin gibi 70 yaş üstü şirketin faaliyet alanı ile ilgili tecrübesi olmayan kişileri icardan sorumlu olacak yönetim kurulu üyesi olarak atamak ne kadar faydalı olacaktır? Yine bildiğim kadarı ile Almanya’da kadın gözetim kurulu üyesi atanmasına ilişkin düzenlemeler de mevcut. Sadece kadın olduğu için atanması da yeterli değil, aynı zamanda sorgulayacak, farklı düşünceleri sunacak, kendi fikirlerini beyan edecek. Yani karar aşmasında farklı bakış açılarının da yer alması gerekir. 

Maalesef birçok pay sahibi hisseyi finansal bir araç olarak görmektedir. Aslında hisse sizi şirket ortağı yapar bu nedenle de iyi yönetim talebini organize bir şekilde yerine getirmelidirler. 

Ali: Orada bahsedilen, senin gözetim kurulu diye bahsettiğin, Aufsichtrat üyeleri. Ben de şimdi baktım, mevcut durumda 5 gözetim kurulu, 3 yönetim kurulu (Vorstand) üyesi var. Her iki kurulda da birer kadın var.

Wirecard Vorstand

Muzaffer: Şirketi zorlayacaklardan birisi ise pay sahipleridir. Mevzuata uyum konusunda düzenleyici otoriteler teknik denetim yapabilir ama işin özüne ilişkin pay sahipleri daha iyi organize olmalı ve şirketten gerek anlamda kurumsal bir yönetim yapısı oluşturmasını talep etmelidir. Maalesef birçok pay sahibi hisseyi finansal bir araç olarak görmektedir. Aslında hisse sizi şirket ortağı yapar bu nedenle de iyi yönetim talebini organize bir şekilde yerine getirmelidirler. 

Ali: Financial Times’dan öğrendiğimiz kadarıyla Wirecard’ın bilinen ilk sıkıntılı eylemi 2005 yılına kadar geri gidiyor. Halka açılmayı kolaylaştırmak ve o sırada bazı finansal raporlama sıkıntılarının etrafından dolanmak için, halihazırda halka açılmış bir call center  firmasını satın alıp onunla birleşmişler. İlk iddiaların gündeme gelmesi ise 2008 yılını buluyor. Wirecard, açığa satışçı denilen bu aktivist yatırımcıların iddialarının yatırımcı tabanına yayılmasını engelleyebilmek için hemen Ernst & Young (EY) firmasına özel bir denetim yaptırıyor. Rapor, “sıkıntı yok” şeklinde çıkınca, ertesi yıl bağımsız denetçisini değiştirip EY ile çalışmaya başlıyor ve bu durum günümüze kadar sürüyor. EY, şu anda “karmaşık bir yolsuzluk şeması” ile karşı karşıya olduklarını iddia ederek en son 2018 yılında onayladığı finansal raporlara ilişkin sorumluluğundan kurtulmaya çalışıyor.

Bağımsız denetim ve finansal raporlama zorunlulukları halka açık şirketlerin kurumsal yönetim ilkelerine uymalarını sağlamak için önemli araçlar. Üzerine muazzam detaylı düzenlemeler olan bağımsız denetim kurumunun hala böyle skandalların parçası olması seni umutsuzluğa sürüklüyor mu? Düzenlemeleri artırmak çare değil gibi, ne dersin?

Muzaffer: Buraya iki açıdan bakmak gerekir. Ortada hile veya denetçinin kusuru varsa zaten söyleyecek lafımız yok ama ortada sistemden kaynaklı bir sorun varsa sebeplerini tartışmak lazım. Aslında bağımsız denetime verilen ehemmiyet beni hep şaşırtmıştır. Bağımsız denetim bir muhasebe denetimidir, belgelerin denetimidir; özün denetimi değil. Yani bağımsız denetim şirketinin yetkisi sınırlıdır. Bu demek değildir ki EY işini iyi yaptı. O, sanırım savcılık soruşturmasında ortaya çıkacak. Ama bağımsız denetim bence çok da ilaç değildir. Şöyle diyelim, yönetim 100 Avro edecek bir hizmeti 1000 Avroya faturalandırarak aldıysa bu işlem bağımsız denetimden sorunsuz geçer. Ama büyük bir hile de vardır. İşte burada her şey şirketin içerisindeki iç gözetim ve denetim sisteminin iyi kurulmasına bağlıdır. Yani yönetim kurulunun icracıları gözetlemesi ve denetlemesi, ayrıca içerde etkin bir iç denetim mekanizmasının oluşması ve bunların hepsi ile birlikte pay sahiplerinin etkin bilgiye erişmesi ve yönetim üzerinde gözetim ödevlerini yapması gerekir. 

Bunların hepsi yapılsa bile diğer bir büyük sorun, global piyasa yapısıdır. Biliyorsun her bir şirket kendi ülkesinde kurulmuş ve kişilik sahibi olmuştur. Bu şirket başka ülkede %100 sahip olduğu yavru şirketler kursa bile bu şirket hukuken tamamen ayrı kişidir ve kurulduğu ülke hukukunun kurallarına tabidir. Yani Wirecard, Türkiye’de Wirecard Türkiye kurunca, tamamen ayrı iki şirketten bahsetmeliyiz. Bu da aynı grup içerisinde farklı onlarca sistem doğurmaktadır ve gözetimi denetimi neredeyse imkansız hale getirmektedir. 

hiçbir şey tesadüf değildir

Ali: Wirecard CFO’su Kasım 2019’da, şirketin 5500 çalışanından 230’unun uyum departmanında çalıştığını açıklayarak, güven mesajı vermeye çalışıyordu. Şirketlerin kurallara uyum çabasını nasıl karşılıyorsun? Cinsel ayrımcılıktan iş güvenliğine, rekabet hukukunda yolsuzluğun önlenmesine kadar birçok konu uyum sorumlusu olarak adlandırılan yeni iş pozisyonunun görev tanımını oluşturdu. Bütün bu çaba, şirketin tüzel kişiliğinin, “Bakın, ben elimden geleni yapıyorum. Eğer hala sorun çıkıyorsa, bu benim suçum değil, bireylerin sorunu” diyerek işin içinden çıkması için mi? 

Muzaffer: Bu soruna iki açıdan bakmak istiyorum. İlki şirket gerçekten iyi niyetli uyum departmanları oluşturabilir. Fakat yine de başarısız olabilir. Bunun bence sebebi uyumun yanlış anlaşılmasıdır. Uyum konusuna aşırı şekilsel yaklaşıldığını düşünüyorum. Bu yaklaşım uyumun özünü kaçırmakta ve mevzuat uyumuna dönüştürmektedir. Bir de buna şirket içinde menfaat çatışmaları eklenince aslında ortaya daha da kaotik bir durum çıkıyor. Ama senin de dediğin gibi sorun çıkarsa uyum sorumlusu günah keçisi ilan ediliyor. 

Diğer taraftan uyumu bu kadar önemsemek kısa dönemli kar beklentisi önünde hep engel olarak görülür. Şirketlerde, özellikle de halka açık şirketlerde, pay sahiplerinin kısa dönemli kar beklentisi kaynaklı baskılar ile finansallar hep temel gösterge oluyor. Bu nedenle yönetim kuralları uyum konularını esnetmeye başlıyor. Bir kere esneme başlarsa da bunun sonu yoktur. Onun için yaklaşımın uzun dönemde sürdürülebilir bir sistem kurma çabası üzerine kurulması gerekir. 

-Bu skandal “Düzenleyici kurum iyidir” algısının sonunu getirir mi?

-Getirmez 😊

Ali: Wirecard hem halka açık bir şirketti hem de banka sahibi bir ödeme sistemi kuruluşuydu. Dolayısıyla fazladan birçok düzenlemeye tabiydi. Ve fakat öte yandan, kendisini düzenleyen kurumun (BaFin) gurur duyduğu, göz bebeği muamelesi gördüğü çok belli olan, yüzü aşkın ülkede faaliyet gösteren bir teknoloji şirketiydi. Bir şirketin düzenleyici kurumu ile böyle bir romantik yakınlaşma içine girmesi herkes için kötü sonuçlar doğurdu. Sadece sisteme güvenen kreditörler, hisse yatırımcıları zarar görmedi; BaFin ve genel olarak Alman iş dünyası için de utanç verici bir durum ortaya çıktı. “Düzenleyici kurum iyidir, uzmandır, etkindir, tekniktir, candır” algısının sonunu getirir mi bu?

Muzaffer: Getirmez 😊 Çünkü bu sistem herkesin işine geliyor. Düzenleyici kurum aslında bir illüzyon yaratıyor. Bu, herkesin işi başkasına attığı ama kimsenin görevini yapmadığı bir ortam yaratıyor. Ne demek istiyorum, pay sahipleri bağımsız denetçiye, denetçi düzenleyici kuruma, kurum iç denetim sistemine güveniyor. Zaten kimse de işini yapmayınca sorumlu olmuyor. Bu ortamda çok düzenleme, tarafların sorumluluğu sulandırmaktadır. Bu arada Almanya’daki kaçıncı büyük skandal oldu bu son yılardaki?

Ali: 1990 lardan sayarsak: Siemens, VW, Wirecard… Daimler’in Türkiye’de otobüs ihalesinde rüşvet vermesi de var.

Muzaffer: Bence her şeyin bu kadar komplike olduğu bir dünyada öze dönülmelidir. Temelinde ekonomik anlamda şirket bir sözleşmeler bütünüdür. Yani pay sahipleri kendi aralarında, pay sahipleri ile yönetim arasında ve şirket ile üçüncü kişiler arasında sözleşmeler vardır.  Bu durumda şirketin işleyişinde bu sözleşme ilişkilerinin temele alınması esasına dönülmelidir. Yani pay sahibi gerçekten pay sahibi, yönetici gerçekten yönetici olmalıdır. Ben olsam hisse piyasasında bırak açığa satış yapmayı, hisse alanın en az 6 ay elinde tutması kuralı bile getiririm. Nitekim devlet, şirketin temelinde olan sınırlı sorumluluk ve ayrı tüzel kişilik ilkesini bu şekilde organize olmaları için getirmedi. Herkesin canı yanacaksa o zaman farklı hareket edecektir.

Skandaldan büyük yara alan düzenleyici kurum BaFin

Sistemin aşırı kazuistik olması gerçeği saklamak için muhteşem bir ortam yaratır.

Ali: Almanya deyince eskiden futbol takımı ve otomobil markaları gelirdi. Ancak artık büyük şirket yolsuzluğunda dünya markası oldu diyebilirim. Önümdeki resme bakınca iki ayrı çıkarım yapmam mümkün: 1) Sistem çalışıyor ki, bu yolsuzluklar ortaya çıkıyor. 2) Almanların aşırı düzenlemeci, kazuistik yaklaşımları kamu yararına bir sonuç doğurmuyor. Belki de süreçleri karmaşıklaştırarak olan biteni gizlemeyi kolaylaştırıyordur. VW’nin dizel skandalının ABD kurumları, Wirecard’ın da İngiliz FT tarafından ortaya çıkarıldığını hatırlarsak sanki ilk çıkarım duvara tosluyor. Sen ne dersin? Ülkeye özgü bir neden aramak doğru olur mu? Yoksa tesadüf deyip geçelim mi?

Muzaffer: Büyük laf ederek başlayalım: hiçbir şey tesadüf değildir. Bence sorunun cevabını yukarıda arayabiliriz. Sistemin aşırı kazuistik olması gerçeği saklamak için muhteşem bir ortam yaratır. Bir de biliyorsun Almanya’da pay sahipliği genelde holding şirketlerinin elindedir. Ayrıca kamu da hem pay sahibi olarak hem de piyasaya müdahaleleri ile önemli oyuncudur. Bak Lufthansa’nın bile %20 payı devlete geçti. Bir sonraki skandal geliyor. 

Bu durumda aslında çatışan menfaatler değil uyuşan menfaatler söz konusudur. Düzenleyici, pay sahibi, devlet ve şirket çok iç içe geçmiş oluyor. Bakın bakalım, Alman gözetim kurullarının ne kadarı eski kamu görevlisidir. Sorun buradadır. Almanya’dan daha çok skandal çıkar. 

Ali: Zaman ayırdığın içi çok teşekkürler Muzaffer. Aydınlatıcı bir söyleşi oldu.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.

Wirecard ve devlet aklı

Gazetecilik olmasaydı Wirecard yolsuzluğu ortaya çıkar mıydı? Yargının ve düzenleyici kurumun şirketlerin önüne yattığı Almanya’dan bir hikaye.

GERMANY-FINANCE-ECONOMY-TECHNOLOGY-WIRECARD
Wirecard CEO’su Markus Braun

Wirecard, Alman elitinin gerçekten de gurur duyduğu bir şirketti. 1999 yılında kurulan Fintech (finansal teknoloji) girişimi, Eylül 2018’de otuz şirketten oluşan başat Alman borsa endeksi DAX’a, ülkenin ikinci büyük bankası Commerzbank’ı dışarıda bırakarak girmişti. Ekim 2016’da 42 Avro olan hisse senedi, bu olayın gerçekleşmesi ile sadece üç yıl içinde 192 Avro ile tepe noktasını görmüştü.

Wirecard, Deutsche Bank ve Commerzbank’ın piyasa değerleri

Ocak 2019 itibariyle Wirecard’ın piyasa değeri, sadece Commerzbank’ı değil, ülkenin en büyük bankası Deutsche Bank’ı da geçmişti.

“Parayı bugünlerde nereye yatırıyorsun başkan?” konulu 40 yaş üstü erkek sohbetlerinde Bitcoin’den boşalan yeri Wirecard doldurmuştu.

Aperolspritz var içersen

Adını cümle içinde kullananların çok azı Wirecard’ın tam olarak ne iş yaptığını biliyordu ama geleceği olan, pek mühim bir fintech şirketi olduğuna çoğunluk hemfikirdi.

Wirecard, sağlığında kendisini bir teknoloji şirketi olarak tanımlıyordu. Temassız ve nakit kullanmadan ödeme yapılabilmesine ilişkin hizmetler sağlayan Wirecard, özellikle hızla büyüyen e-ticaret şirketlerine satış yapıyordu. Bunun yanında, elektronik ödemelerde sahtecilik taraması yapmak, satış sonrası çözümler için call center işletmek gibi alanlarda da faaliyet gösteriyordu.

Basında borsa yatırımcılarının göz bebeği olarak yer alan Wirecard, Ocak 2019’da bambaşka bir haberle gündeme geldi. Bombanın pimini Financial Times (FT) çekmişti: Gazeteye haber uçuran bir şirket çalışanı, Wirecard’ın Singapur iştirakinin muhasebesinden sorumlu Edo Kurniawan’ın kara para akladığını ve hesaplarda oynama yaptığını öne sürüyordu. Haber uçuran kişi, böylesine önde gelen bir şirkette, yolsuzluğun yaklaşık bir yıldır bilinip raporlanmasına rağmen hiçbir şey yapılmamış olmasına tepki olarak gazeteye ulaştığını bildiriyordu.

Wirecard bu tip suçlamalarla ilk defa karşı karşıya kalmıyordu. Başından sonuna tüm öyküyü ve burada yer veremediğim birçok şapka uçurtan detayı FT’nin zaman çizelgesinden okuyabilirsiniz.

Hissedarlarının yaratıcılık görmek istedikleri son yer herhalde şirketin muhasebesidir.

şahsım

Şirketin yaratıcı muhasebe teknikleri kullandığı ve yolsuzluğa karıştığına ilişkin bu haberi takiben, Singapur ofisi polis tarafından basıldı. Hisseler düşmüş, piyasa değerinden 10 milyar Avro silinmişti. Wirecard gazeteye ve haberin muhabirlerine dava açmakta gecikmedi.

Hikayemiz asıl şimdi başlıyor, çayları koyun

Bizdeki iki bin yıllık devlet aklının yanına yaklaşması mümkün olmasa da, Almanların da Aksaçlılar Meclisi, kritik anlarda devlete yön veren Germenbeyleri, derin abileri, ablaları, burada devlet yönetiyoruz beylercileri, hepsinden bolca var. Bu sayededir ki, finanskapitalin yıkılmaz kalesi Londra’nın tetikçisi Financial Times’ın haberindeki ‘büyük oyunu’ hemen gördüler!

Bir soruşturma olursa ben senin önüne yatarım Wirecard!

Bundesanstalt für 
Finanzdienstleistungsaufsicht

Federal Finansal Düzenleme Otoritesi BaFin (bizdeki BDDK + SPK), hisselerin daha da düşmesini engelleyecek bir önlem alarak alelacele Wirecard hisselerine iki aylık açığa satış yasağı getirdi. Bu karar, tarihte ilk defa tekil bir hisse için uygulanıyordu. Yine BaFin’in şikayetiyle Münih Savcılığı gazete ve muhabirleri hakkında piyasa manipülasyonu soruşturması başlattı.

Arkasına devletini alan Wirecard, bu güvenle FT’a her türlü davayı sıralıyor, özel dedektifler tutarak operasyonlar yürütüyordu. Gaddafi zamanında Libya istihbarat teşkilatını yönetmiş bir kişinin yürüttüğü bir operasyonla, Londralı bir açığa satışçının, FT’dan önceden haber aldığı açıklaması gizlice kayda alınarak, Almanya’nın önde gelen ekonomi-finans habercisi Handelsblatt’ta beş sütuna manşetten yayımlatılıyordu. FT da konuyu takip etmeyi bırakmadan, bir hukuk firmasını göreve çağırarak, kendi süreçlerinin hukuka uygunluğunu denetletmeyi ihmal etmedi.

Bu süreçte, yeni ekonomi şirketlerine yatırımlarıyla tanınan Japonya menşeli Softbank, Wirecard’a, FT’da haberin çıkmasından iki ay sonra cesur bir hamleyle %5,6 hisse karşılığında 900 milyon Avro yatırım yaptı. Wirecard hisselerinin haber öncesi fiyat düzeylerine gelmesini sağlayan bu hamle, hisse yatırımcılarının bir yıl daha şekerleme yapmasını sağladı. Moody’s Eylül 2019’da Wirecard’ın ihraç ettiği 500 milyon Avroluk tahvilleri yatırım yapılabilir seviyede olduğunu tescil etti.

Biraz hızlanalım ve hikayeyi bağlayalım: Ekim 2019’da FT, Dubai ve Dublin şubelerindeki kârların hileli bir şekilde yüksek gösterildiği ve denetçi EY’a (eski adıyla Ernst & Young) verilen müşteri listelerinin gerçek olmadığı iddiasını yayımladı. Bunun üzerine, yatırımcıların baskısına boyun eğen Wirecard özel bir denetim için KPMG’yi görevlendirdi. Mart 2020’de KPMG bu denetimin raporunu yayımlayabilmek için hala açıklığa kavuşturulması gereken meseleler olduğunu kamuoyuna duyurdu. Şirketin bağımsız denetçisi EY ise benzer bir gerekçeyle 2019 yılı mali raporlarını onaylayıp yayımlamayı bir ay ertelediğini bildirdi. Nisan sonunda KPMG özetle, hesapları doğrulayamadığını ve şirketin hesaplarında olması gereken bir milyar Avroluk bir nakdi bulamadığını açıkladı. 18 Haziran’a gelindiğinde şirket geçen yılın mali raporlarını yayınlamak yerine kayıp nakit miktarının 1,9 milyar Avro olduğunu açıklıyordu. 23 Haziran’da CEO Braun tutuklandı, 25 Haziran da ise Wirecard iflasını istedi.

Sıkıntı yok, aynen devam

Skandal, finansal kapitalizmin iki önemli kurumunu -yine yeniden- tartışmaya açıp güven aşınmasına uğramalarına neden oldu: Kamunun piyasaları düzenlemesi ve bağımsız denetim.

İlki, kamunun ulusal kökeni, sektörü ve büyüklüğüne göre şirketler ve yatırımcıları arasında taraf tutmadan yapması beklenen düzenleyici ve denetleyici rolü. Küresel finansal sistemin sürtünmesiz bir biçimde işlemesi için, sermayenin sınır aştığı durumlarda -ki günümüzde saniyede milyar kere gerçekleşiyor bu durum- kendisini ev sahibi ülkenin düzenleyici otoritesinin kollarına huzur içinde teslim edebilmesi gerekir.

Bir bakanlık yerine “düzenleyici otorite”nin yetkilendirilmiş olmasının nedeni de, sistemin esasını koruyan bu rolün, iktidara gelip giden farklı siyasal eğilimler tarafından kesintiye uğramasının önüne geçmek için teknik bir bürokrasinin eline emanet edilme isteğidir. (Bu ekonomi tekniği lafından da ikrah ettim arkadaş.) Bir nevi vesayet sistemi yani! (Vesayet lafından ikrah edenler?)

Zarar görmelere doyamayan ikinci kurum ise bağımsız denetim.

You had one job!

EY, Wirecard’ın 2009’dan beri bağımsız denetçiliğini yapıyordu. Bu süreçte, şirketin olmayan nakit hesapları onaylandı ve şişirildiği ortaya çıkan kârları raporlaştırıldı. Bağımsız denetçilik görevini yerine getirirken uyması gereken ilkelere uymadığı, bunu da uzun bir süre boyunca yaptığı ortada. Bağımsız denetime duyulan güven yok olduğunda finansal kapitalizmin sürdürülebilir olamayacağı herhalde çok açıktır. Yatırımcıların tek tek stok sayması, banka hesaplarında ne kadar para olduğunun vs. takibini yapması mümkün olmadığına göre, zaten kalan hepi topu 4 küresel denetim şirketinin bu işi soru işareti doğurmadan yapması gerekir(di). “EY’nin denetimini yaptığı başta Apple olmak üzere diğer şirketlerde de benzer şeyler görecek miyiz?” sorusu mazallah arşı yıkar.

İlerleyen günlerde şu soruların yanıtlarını bulacağız:

Ben yazıyı yetiştirene kadar bir kısmının yanıtı geldi, altlarına ekledim.

1. Avrupa Birliği projesi, Alman şovenizminin bu golünü de sineye çekerek yoluna aynen devam edecek mi?

Biz neler gördük, bu ne ki?! Avrupa Birliği Komisyonu, Birliğin ilgili kurumu olan ESMA’dan, BaFin hakkında soruşturma başlatmasını yazılı olarak istedi.

2. Wirecard’ın 10 yıl denetçiliğini yapmış olan Ernst & Young’ın konuyla ilgili sorumluluğu ne şekilde gündeme gelecek?

Softbank’ın, EY’a dava açma hazırlığı içinde olduğu medyaya yansıdı. Başka bir hamle de Alman Hisse Yatırımcıları Birliği SdK’dan geldi. Ancak bu sefer tazminat değil, EY ve ilgili denetçilerinin görevlerini yapmamaları nedeniyle ceza kovuşturması başlatılması talep ediliyor.

3. Enron Skandalı sonucunda zamanın en prestijli denetim firmalarından olan Arthur Andersen’ın, 2002 yılında yeminli mali müşavirlik ruhsatını iade ettiğini ve dev zincirin bir anda dağıldığını hatırlayan var mı?

Allah bu mübarek kapitalizme bir daha Sarbanes Oxley Yasası yazdırmasın.

4. Financial Times olmasaydı, bu skandal ortaya çıkar mıydı?

Gerçek haberciliğin olmadığı yerde, yargı da, düzenleyici – denetleyici kurumlar da, bağımsız denetim, uyum çalışması vs. adı altında tatlılıklar da, işinsanlarının aç gözlülüğüne dur demiyor. Biz biliyoruz ki, gerçeğin peşine düşmekten korkmayan habercilerin içeri atıldığı ülkede, müteahhitler milletin…

Bu vesileyle, işlerini yaptıkları için öldürülen, hapse atılan, şiddete uğrayan tüm gazetecilere buradan teşekkürler ve kucak dolusu selamlar.

Ha, unutmadan: Wirecard ve BaFin’in, FT’ın açığa satışçılarla birlikte manipülasyon yaptığı iddiaları asılsız çıktı.

Moda Endüstrisinin pandemi ve ticaret savaşları ile sınavı

Moda Endüstrisinin ve genel olarak kapitalizmin geleceği ile ilgili söyleşimi I LAW FASHION blogunda okuyabilirsiniz. Röportaj için Erdem Eren ve Zülal Ayyüce’ye teşekkür ederim.

Alma mazlumun ekmek parasını, kaybedersin açtığın rekabet davasını

Ekmek, ülkemiz insanları için apayrı bir öneme sahiptir. Esasen ekmeğin önemi günlük dilimize de yansımış durumda: “Ekmek parası kazanmak”, “ekmeğini taştan çıkarmak”, “evine ekmek götürmek”, “ekmeğini eline almak”, “eli ekmek tutmak”, “ekmeğiyle oynamak”, “ekmeğinden olmak”, “ekmeğine yağ sürmek”, “kırk fırın ekmek yemek”, “ekmek aslanın ağzında”, “ekmek elden su gölden” gibi içerisinde ekmek sözcüğünün geçtiği birtakım deyimlere ve atasözlerine günlük dilde sıkça rastlanmaktadır. Ekmeğin günlük dildeki bu öneminin, hukuk alanına da yansıdığını görüyoruz. Çoğu kişi farkında olmasa da ekmeğin, haksız rekabet ve rekabet hukuku açısından da önemi büyük.

IMG_6076Ekmek, sayısız haksız rekabet davasına ve Rekabet Kurulu (RK) kararına konu olmuş, bu kararlarda varılan sonuçlar haksız rekabet ile rekabet hukuku düsturlarını karşı karşıya getirmiştir. Üstelik ekmeğe ilişkin bu hukuki gelişmelerin etkisi yalnızca davaların tarafları veya vekilleriyle sınırlı kalmamış, yazılı ve görsel basında da kendine yer bulmuştur: “Görülmemiş olay… Ucuz ekmek satıyor diye dava açtılar”, “Tek suçu ucuz ekmek satmak! Başına gelmeyen kalmadı”, “Mahkeme, ucuz ekmek satışını ‘haksız rekabet’ olarak değerlendirdi”, “Ucuz ekmek satışına haksız rekabet kararı” gibi manşetler, gerçekten halkın da ilgisini çekecek cinsten.

Öncelikle ekmek pazarı, Türkiye’de regülasyona tabi bir piyasa niteliğindedir. Yani ekmeğin fiyatı ve gramajı, piyasada faaliyet gösteren ekmek fırınları tarafından serbestçe belirlenememekte olup, devletin koyduğu kurallar ve tarifeler çerçevesinde tespit edilmektedir. Aslında ekmek pazarının regüle edilmesini ve serbest piyasanın dinamiklerinden uzaklaşılmasını gerektiren bir piyasa aksaklığı bulunmamakta. Mesela demiryolu altyapısındaki “doğal tekel”, petrol ve doğal gaz piyasasındaki “dışa bağımlılık” veya sermaye piyasalarındaki “bilgi asimetrisi” gibi bir durum söz konusu değil. Buna rağmen, pek çok hanenin temel gıdası olması nedeniyle ve geleneksel olarak esnaf niteliğini haiz ekmek fırınları tarafından üretilmesi sonucu, ekmek pazarının da regüle edildiğini görüyoruz.

250420191108480269432_3Hâlihazırda ekmek fiyatları ve gramajı, her ilin Fırıncılar Odasının teklifi üzerine, çeşitli kamu kuruluşlarından görüş alınarak o ildeki Fırıncılar Esnaf ve Sanatkâr Odaları Birliği tarafından belirlenmektedir. Fiyat tarifeleri, ekmeğin gramajı hesaba katılarak belirlenen bir fiyat listesi içermektedir. Bu fiyatlar azami, yani bundan daha yüksek bir fiyata ekmek satmak normalde yasak. Mesele, bu tarifede belirlenen fiyatların altında satış yapma halinde bunun hukuken ne sonuç doğuracağıyla ilgili. Zaten manşetlere bakıldığında “ucuz ekmek satışı”nın, yani tarifenin altında bir fiyatla ekmek satılmasının, her nasılsa uygulamada birtakım sorunlara yol açtığı anlaşılıyor.

Öncelikle bir mal veya hizmeti daha düşük fiyatla, yani ucuza satmak, rekabetin en temel getirisi ve gereğidir. Kaliteden ödün verilmediği sürece, düşük fiyatlı olan ürün tüketicilerce tercih edilir. Örneğin X marka 0.5 Lt şişe su, mahalle bakkalında 1.25 TL, süpermarkette 0.75 TL ise, diğer koşullar aynı kaldıkça, tüketiciler suyu süpermarketten alacaklardır. 0.50 TL’lik bu fiyat farkı sonucu mahalle bakkalı, süpermarketle olan rekabette dezavantajlı duruma düşmektedir. Ha “Ben bakkalımdan alırım, mahalle esnafıma destek olurum” veya “Süpermarket çıktı, küçük esnaf bitti” gibi duygusal düşüncelere sahipseniz o başka tabi. Öte yandan, süpermarketteki suyun Y marka olması ve bunun bakkaldaki X markasından daha düşük kalitede olması veya marka değerinin daha az olması halinde ise tercihler değişebilir. Havaalanında aynı X marka suyun 10 TL’ye satılması ise bambaşka bir hikaye.

Ekmek fiyatının tarifeler aracılığıyla belirlenmesi sonucu ekmek fırınları, tarifede yazan fiyatları uygulamak durumda kalmaktadır. Ekmek pazarında tarifenin altında ekmek satılması halinde bu husus, rekabetin bir gereği olarak değil, tam tersine haksız rekabet olarak nitelendirilmektedir. Tüketiciler açısından bir sorun yok elbette, gramaj aynı ise düşük fiyatla ekmek yemeyi kim istemez? Üreticiler ise duruma karşı çıkmaktalar. Belki haksız rekabet kavramının ne olduğunu bile tam olarak bilmeden, ekmek fırınlarınca tarife altında satışın haksız rekabet olarak nitelendirildiğini anlıyoruz. Yukarıdaki su örneğinde bakkalın, süpermarkete itiraz etme imkânı yok, çünkü rekabete açık su pazarında fiyatlar, satıcılarca serbestçe belirlenebilmektedir. Ancak işin içine fiyat tarifesi girdiği zaman üreticilerin rekabete itirazıyla karşılaşıyoruz.

Öncelikle tarifede belirlenen fiyat üzerinden, ancak tarifedekinden daha düşük bir gramajla ekmek satılması tam bir haksız rekabet halidir. Burada bir nevi aldatma, kandırma söz konusu olduğundan gramajın tarifedekiyle aynı olduğu iddiasıyla ekmek satılması, ticari hayatta dürüstlük kuralına aykırı davranışları yasaklayan haksız rekabet kurumunun güzel bir örneğini oluşturmakta aslında. Aynı durum ruhsatsız bir şekilde ekmek satan ekmek fırınları açısından da geçerli(1). Öte yandan, tarifedekiyle aynı gramajda ama tarifede belirlenenden daha düşük fiyatla ekmek satışının ise iş şartlarına uymama nedeniyle haksız rekabet olarak değerlendirildiğini söyleyebiliriz. Ekmek pazarına ilişkin tarifenin altında bir fiyatla ekmek satılmasının haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı noktasında Yargıtay’ın, ekmeğin satış fiyatının maliyetinin altında olup olmadığının araştırılmasına yönelik yerleşik bir içtihadının olduğu gözlemlenmektedir(2).

Özellikle Yargıtay’ın fiyat tarifelerinin haksız rekabet boyutuyla ilgili 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu zamanında verdiği ilk karar, benzer davalarda sıkça emsal olarak gösterilmektedir. Söz konusu kararda, bir esnaf odasının açtığı haksız rekabetin tespiti ve men’i davası kapsamında yerel mahkeme, fiyat tarifesinin yarısının da altında ve sürekli olarak hizmet sunan davalı erkek berberinin, resmi fiyat tarifesi altında kalan ve devamlılık arz eden bu fiyatlama politikasının diğer esnaflar açısından haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna varmış, Yargıtay da kararı onamıştır(3). Kararlarının bozulmaması arzusunda olan yerel mahkemeler, kendi kararlarını da bu doğrultuda verme eğilimi göstermekteydi. Söz konusu durumu, basına da intikal etmiş olan Kepez ve Mustafakemalpaşa’da açılan davalarda da açıkça görmüştük. Zira Yargıtay, ekmeği maliyetin altında satan işletmelerin haksız rekabet gerçekleştirmediğine hükmeden yerel mahkeme kararlarını bozmaktaydı(4).

Ancak son dönemde istinaf sürecinde verilen birtakım kararlar, fiyat tarifesinin altında ekmek satmanın haksız rekabet oluşturmayacağı yönünde gelişti. Sürpriz bir biçimde Kepez’deki davada Bölge Adliye Mahkemesi, fiyat tarifesine aykırılık nedeniyle haksız rekabete hükmeden yerel mahkemenin kararını kaldırdı. Somut olayda Antalya’nın Kepez ilçesinin bir mahallesinde faaliyet gösteren bir market sahibi hakkında, tarifede belirlenen 1 TL’lik fiyatın altında, 0.75 TL’ye ekmek satmak nedeniyle Ekmek Üreticileri Federasyonu tarafından haksız rekabet davası açılmıştı. Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, maliyeti 0.87 TL olan ekmeğin 0.75 TL’ye satılmasını haksız rekabet olarak değerlendirmişti. Davalının kararı istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi, davalı market sahibinin ekmeği maliyetin altında satmadığı gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını kaldırdı.

ucuz-ekmek-davasini-kazandi-2020-de-de-zam-ya-12775932_ampHenüz gerekçeli kararına ulaşamadığımız bu kararın içeriği, davalı market sahibi tarafından basına açıklanmıştır. İstinaf nedenleri arasında davalı, öncelikle ilgili meslek odası birliğinin tavan fiyatı belirleyebilse de taban fiyatı belirleme yetkisi bulunmadığını, mevcut fiyat listesindeki fiyatın taban fiyat niteliğinde olmadığını vurgulamıştır. Esasen bu husus, yıllar önce RK’nın ekmek sektöründe sık rastlanan rekabet ihlallerine ilişkin basın bülteninde de özellikle vurgulanmıştı. Zira RK kararlarından, rekabet ihlali nedeniyle haklarında soruşturma açılan ekmek fırınlarının, tarifeye uyulmamasının haksız rekabet oluşturacağı yönündeki savunmalarına karşı RK’nın, fiyatların sabit veya asgari olmadığının altını çizdiği açıkça görülmektedir(5). Davalının beyanından, Bölge Adliye Mahkemesi’nin de bu yönde bir karar verdiği anlaşılmaktadır.

Kararın belirleyici unsuru ise davalının, üretici niteliğinde bir ekmek fırını olmadığı, yalnızca toptan aldığı ekmeği perakende satan bir market sahibi olduğu hususudur. Bölge Adliye Mahkemesi, davalının ticari defterlerini incelemiş ve satın aldığı ekmeği, aldığı fiyattan daha altına satmadığı gerekçesiyle davalının maliyet altı satış yapmadığını tespit etmiştir. Hal böyle olunca teorik olarak ekmeğin, maliyetinin altında satılmaması sonucu davalının eyleminin haksız rekabet oluşturmadığı sonucu doğmaktadır. Gerekçeli kararın yayınlanmasıyla birlikte ayrıntılarına ulaşacağımız bu tespit sonucu, ekmeği kendisi üretmeyip başka bir yerden tedarik ederek yeniden satan satış noktalarının, kendi alım fiyatından daha yüksek, ancak fiyat tarifesinde belirlenenden daha düşük bir fiyatla ekmek satması haksız rekabet oluşturmayacaktır.

Marketler gibi satış noktaları, ekmeği bizzat üretmemekte olup, tıpkı diğer ürünler gibi ekmeği de tedarikçilerden almaktadır. Tedarikçilerin marketlere uyguladığı satış fiyatının, satılan ürünün maliyetinin altında olması, ticari hayatta kimse uzun süre zararına satış yapmayacağından, pek mümkün değildir. Marketlere tedarik edilen ekmeğin fiyatı tarifede belirtilen azami fiyattan düşük olacağından, alış fiyatına 1 Krş eklense dahi marketler açısından maliyet üstü fiyatlama söz konusu olacaktır. Yargıtay’ın önceki kararlarında kendi tedarik fiyatından daha düşük bir fiyatla ekmek satan marketlerin de yine haksız rekabette bulunduğuna hükmedilmişti(6). Bu açıdan Antalya Bölge Adliye Mahkemesi, Yargıtay’ın daha önce önüne gelmemiş bir durumu ele almaktadır. Şimdi merak edilen husus, temyiz aşamasında Yargıtay’ın yerleşik içtihadını mı tekrarlayacağı, yoksa konuyu yeni bir bakış açısıyla mı ele alacağıdır.

(1) Yargıtay 11. HD, 07.10.2019, E.2018/5318, K.2019/6278; İstanbul BAM 14. HD, 25.01.2018, E.2017/1045, K.2018/61.

(2) Yargıtay 11. HD, 07.10.2019, E.2018/5175, K.2019/6250; 11. HD, 26.11.2018, E.2017/1916, K.2018/7379; 11. HD, 19.9.2018, E.2017/368, K.2018/5633; 11. HD, 28.5.2018, E.2016/12332, K.2018/3995; 11. HD, 14.3.2018, E. 2016/7458, K. 2018/1947; 11. HD, 23.11.2016, E.2015/11728, K.2016/9020; 11. HD, 25.10.2016, E.2015/11653, K.2016/8407.

(3) Yargıtay 11. HD, 11.03.2014, E.2013/15569, K.2014/4655.

(4) Yargıtay 11. HD, 20.11.2017, E.2016/12821, K.2017/6321.

(5) Ekmek sektörüne ilişkin RK’nın verdiği kararların bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2014), “Rekabet Savunuculuğunda Yeni Bir Araç: Rekabet Kurumu’nun Basın Bültenleri”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 5, Sa: 2, s. 515-558.

(6) Yargıtay 11. HD, 25.10.2016, E.2015/11653, K.2016/8407.

Uyum Sorumluları! Tehlikenin farkında mısınız?

Başlıkta yeteri kadar yer olmadığı için sadece uyum sorumlularını uyardım. Aslında şöyle olmalıydı: Uyum sorumlusu! Avukat! Danışman! Adli (forensic) Muhasebeci! Ya sen adli bilişimci? Ya sen yolsuzlukla mücadeleye adanmış STK?! İş elden gidiyor! Tehlikenin farkında mısın?!

Başlıkta yeteri kadar yer olmadığı için sadece uyum sorumlularını uyardım. Aslında şöyle olmalıydı: Uyum sorumlusu! Avukat! Danışman! Adli (forensic) Muhasebeci! Ya sen adli bilişimci? Ya sen yolsuzlukla mücadeleye adanmış STK?! İş elden gidiyor! Tehlikenin farkında mısın?!

Haberi Bloomberg’den okuduk: Adını Çin ile yapılan ticaret görüşmeleri dolayısıyla ezberlediğimiz Beyaz Saray Ekonomi Müşaviri Larry Kudlow kendisine yöneltilen soru üzerine geçen Cuma (17 Ocak 2020), ilgilisinin FCPA olarak bildiği Yurtdışı Yolsuzluk Uygulamaları Yasası hakkında, “sorunun farkındayız, değerlendirmelerimiz devam ediyor, gerekenin yapılacağından milletimizin kuşkusu olmasın” mealinde bir şey söylemiş. Haberde atıf yapılan bir kitapta, aynı yasanın 2017’de Trump tarafından kaldırılmaya çalışıldığı da belirtiliyor.

Kudlow’un sorun diye bahsettiği ne? Amerikan şirketleri bu yasa (Foreign Corrupt Practices Act of 1977) yüzünden yurtdışında girişimlerini desteklemek amacıyla ilgili ülkenin yetkililerine rüşvet veremiyor. Bu da Amerikan girişimlerinin yurtdışı pazarlarda rekabet şansını yitirmesine yol açıyor. En büyük alıcının kamu olduğu ya da işin kamu otoritesinin verdiği ruhsatla, lisansla, yeterlik belgesiyle yapıldığı işleri ve ülkeleri düşünün. Kamunun ağır biçimde düzenlediği sektörleri aklınıza bir getirin. Ya da özelleştirmeler. İnşaat, enerji, silah, ilaç, tütün… Gelişmekte olan ülkelerde (Bu da nasıl bir hüsnü tabirdir?! Niye düzünden “az gelişmiş ülke” diyemiyoruz?) bu alanlardan ABD şirketlerinin dışlanmasına yol açan düzenlemeyi Trump yönetiminin iptal etmeye çalışması, tam da Trump yönetiminin yapmasını beklediğimiz bir şey. Ne yazık ki.

Ve fakat, burada -yine ilgilisinin bildiği- çok önemli bir detay var. Yasa sadece Amerikan şirketlerini ya da ABD yurttaşlarını, orada yerleşikleri vb bağlamıyor. Dünya ekonomisinin nominal olarak yaklaşık dörtte birini oluşturan ABD’de iş yapan ya da ABD’li şirketlerle iş yapan, dünyanın herhangi bir yerinde yerleşik her türlü teşebbüsü ilgilendiren bir yasa bu. Bir Amerikan şirketinin ithalatçısı, gümrük müşaviri, efendime söyliyeyim avukatı, taşeronu, odacısı da bu yasadaki sıkı rüşvet vermeme ve uyum yükümlülüklerine uymak zorunda.

Bu yasa gerekçe gösterilerek İspanyol bir şirketin ithalat ve dağıtım sözleşmesini feshettiği yerli bir ilaç şirketinin zararının hesaplaması için bir tahkim görüşmesinde uzman tanıklık yapmıştım.

Bu ne demek? FCPA- ve bunun Birleşik Krallık versiyonu, bütün yolsuzluk uyum programlarında telaffuz edilen ilk cümlededir. Uyum programının uygulandığı şirketin çalışanlarını teşvik edebilmek için, üstüne basa basa “Bunlara uymak zorundasınız. Nedenini, nasılını tartışarak vakit kaybetmeyelim” denir. Bu, yazının başlığıyla ilgili olan, Pazarlardan Haberlerin okuyucularını ilgilendiren kısmı. İş elden gidebilir.

Gel gör ki, asıl elden giden daha büyük bir şey. Kapitalizmin ve Batı egemenliğinin meşruluk gereksinimi ortadan kalkıyor. Her gün bir sınırın daha geçildiği, yıkılmaz sanılan bir yapının daha yıkıldığı bir sabaha uyanıyoruz. Yolsuzlukla mücadele, lafta da olsa, şekilde de kalsa iş gündeminin bir yerlerinde kendini hatırlatır, hiç değilse hesaba katılan bir risk unsuru olarak değerlendirilirdi.

2.153 milyarderin 4,6 milyar insandan daha fazla serveti olduğu bir sistemde yaşıyoruz. Neden? Çünkü kaynakları daha iyi dağıtan, daha ahlaki, daha özgürlükçü bir alternatifin olmadığına inandırıldık. Mevcut sistem, söylediğinden 40 kat daha fazla gazı havaya salan otomobiller üretiyor. İş yaptığı ülkelerde eli kanlı diktatörleri destekliyor. Deprem bölgesine inşaat yapıyor. İş kazasında ölene şehit diyor. Ve artık yolsuzluğunda meşru olduğu bir ortamda iş yapmak istiyor.

Cebi derin olan, bütün dünyanın ahlakını bozsun, ekonomisini, toplumsal yapısını tarumar etsin. Son çıkan ışığı kapatsın.

Gücün Karanlık Tarafı: Google

İlk filmi 1977 yılında gösterime girmiş olan Yıldız Savaşları (Star Wars) serisini herhalde bilmeyen yoktur. Çok basite indirgersek serinin konusunu, kötülüğü temsil eden “Sith”ler ile iyiliğin temsilcisi “Jedi”lar arasında geçen bir güç mücadelesi olarak nitelendirebiliriz. Sith’ler doğuştan kötü olabileceği gibi, daha önce Jedi olan birinin, “gücün karanlık tarafına” (dark side of the force) geçmesiyle birlikte “Sith” olabileceğini de, sinema tarihinin gelmiş geçmiş en kötü karakterlerinden biri olan Darth Vader örneğinden görebiliyoruz. İşte gücün karanlık tarafına geçiş meselesi, bu aralar Google için gündemde. Rekabet Kurumu’nun (RK) geçen yılın son aylarında Google’a verdiği her gün için cirosunun on binde beşi oranındaki idari para cezasının ardından –ki bu cezanın günlük 1.5 Milyon TL’ye denk geldiği ileri sürülmektedir – Google’n Türkiye’den çekilebileceğine dair haberlerin ardı arkası kesilmedi.

Darth Vader Episode 4

Hukuki süreci özetlersek, 2015 yılında Rusya menşeli arama motoru Yandex; Google’n akıllı telefon ve tablet üreticileriyle imzaladığı mobil uygulama dağıtım sözleşmeleri, gelir paylaşımı sözleşmeleri, Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmeleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle RK’ya başvurmuştu. Yandex’e göre Google, Android işletim sistemini kullanmak isteyen üreticilere, Google uygulamalarının, uygulama mağazasının ve hizmetlerinin cihazlarında münhasıran ön yüklenmiş hale getirilmesini şart koşmakta, Google’n arama motorunun bu cihazların ana ekranına yerleştirilmesini sağlamakta, bunun yanında arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde edilen gelirden üreticilere pay vermekte, tüm bunların sonucununda da üreticilerce Google’n arama motoru ve uygulamalarının tercih edilmesi nedeniyle Yandex’in arama motoru piyasadan dışlanmaktadır.

Yandex’in başvurusunu değerlendiren RK, Google’n mobil uygulama mağazası ve internet tarayıcıları pazarlarında “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu tespit etmiş, münhasıran ön yükleme hususunun Google’a tüketicilere ulaşma noktasında rakip uygulama ve hizmet üreticilerinin sahip olamadığı bir dağıtım avantajı sağladığını kabul etmiş, ancak bu durumun tüketicilerin, rakiplerin uygulama ve hizmetlerini de istedikleri gibi cihazlarına indirebilmelerinin önünde bir engel oluşturmadığı sonucuna vararak, Google hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermişti. Dosyanın raportörlerinin Google hakkında soruşturma açılmasına yönelik görüş bildirmelerine ek olarak, RK’nın soruşturma açmama kararına karşı iki Kurul üyesi de karşı oy yazısı yazmıştı. Biz de RK’nın soruşturmayı genişletmeyip, yalnızca Google’a üreticilerle olan sözleşmelerinde değişiklik yapmasına yönelik m.9(3) uyarınca görüş yazısı göndermesiyle yetinmesini eleştirmiştik.

Nitekim RK’nın alelacele sayılabilecek bir süre içerisinde (şikayet başvurusundan yalnızca 5 ay sonra) ve üstünkörü gerekçelerle verdiği karar, Yandex’in itirazı üzerine Mart 2017 tarihinde Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle neredeyse külliyen iptal edilmişti. Bunun üzerine RK, Eylül 2018 tarihinde bu sefer oybirliğiyle ve çok daha detaylı araştırmalarla Google’n 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiğine karar vermiş ve Google’a 93 Milyon TL idari para cezası vermişti. RK, Google’n lisanslanabilir mobil işletim sistemleri pazarında hakim durumda bulunduğuna, Google arama motorunun varsayılan uygulama olarak atanmasına ve cihazların ana ekranında konumlandırılmasına ve Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanmasına yönelik uygulamaları suretiyle Google’n hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmişti. Google kararı idari yargıya taşımış, Google’n yürütmeyi durdurma talebi ise Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce reddedilmişti.

Search

RK kararının muazzam bir idari para cezası öngörmesine rağmen, Google açısından belki de asıl önem arz eden tarafı Google’a üreticilerle yaptığı sözleşmelerinde değişiklik yapma yükümlülüğü getirmesidir. Zaten Google’n Türkiye’den çekileceğine dair gelişmelerin arka planında da RK’nın, Google’n uygulama ve hizmetlerini pazarlama politikasına yönelik getirdiği bu değişiklikler olduğu görülmektedir. RK; Google’n cihaz üreticileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan ve Google arama motorunun ana ekranda ayrıcalıklı olarak ön yüklenmesine ve varsayılan arama motoru olarak atanmasına ilişkin hükümlerin, Google Webview bileşeninin varsayılan ve münhasıran uygulama içi internet tarayıcısı olarak yüklenmesine yönelik koşulların ve rakiplere ait arama motorlarının kullanılmayacağına dair yükümlülüklerin, sözleşmelerden çıkarılmasına ve gerekli değişikliklerin yapıldığının 6 ay içerisinde kendisine belgelendirilmesine hükmetmişti.

2018 sonu itibarıyla Google’n dünya çapında elde ettiği gelir 136 Milyar USD’ye ulaşmış durumda. Bunun %70’inden fazlası salt reklam gelirlerinden elde edildi. Yani Google asıl parayı arama motoru ve uygulamaları üzerinden verilen reklam gelirlerinden kazanmakta. Şöyle düşünün, Google arama motoruna herhangi bir para ödemeden arama yapabiliyorsunuz. Google sizin yaptığınız aramaları algoritmalarıyla analiz edip, onlarla bağlantılı anahtar kelimeleri satışa çıkarıyor. Mesela Google arama motoruna “araba almak istiyorum” yazıyorsunuz ve diğer sonuçlara ek olarak, reklam adı altında “Volvo Türkiye Fiyat Listesi” linki karşınıza çıkıyor. Demekki Volvo, bu arama için “Google Ads” üzerinden teklif vermiş ve para ödemiş (arama bazlı reklam). Ayrıca herhangi bir sebeple başka siteleri ziyaret ettiğiniz zaman da sayfanın bir köşesinde, geçmiş aramalarınıza uygun olarak Volvo’ya veya başka bir firmaya ait araçların reklamlarıyla karşılaşabiliyorsunuz (arama bazlı olmayan reklam). Dolayısıyla siz ne kadar çok arama yaptığınızda, Google’a da bir o kadar para kazanmakta. Hâlbuki Yandex’i kullanarak arama yapsaydınız Google reklam geliri elde edemeyecekti.

Google-ve-Yandex’e-Dava-Dosyası-GöndermekKullanıcıların yapacağı aramaların Google arama motoru üzerinden yapılmasını sağlayabilmek için Google, Google arama çubuğunu Android cihazların ana ekranına yerleştiriyor, aynı zamanda varsayılan arama motoru olarak ayarlıyor. Burada bir bağlama yok, yani Yandex’i de kullanmak mümkün, ancak bunun için Yandex’i PlayStore üzerinden ayrıca indirmek gerekiyor. Bununla uğraşmak istemeyen veya bunu yapmayı bilmeyen kullanıcılar da haliyle Google’ı kullanmış oluyor. İşte buna karşı çıkan Yandex, aslında farklı pazarlar olan Android mobil işletim sistemi ile Google uygulamalarını birbirine bağlamak suretiyle Google’n pazar gücünü kötüye kullandığını iddia ediyor. Bu davranış yüzünden Google’n 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiğine karar veren RK, aynı zamanda bu uygulamaları sona erdirecek şekilde Google’n sözleşmelerini tadil etmesini zorunlu kıldı. Ancak RK’nın öngördüğü değişikliklerin yapılması, Google’n şu ana kadar benimsediği politika ile dünya çapında yakaladığı ticari başarının ve elde ettiği milyar dolarların tehlikeye girmesi anlamını taşıyor.

Türkiye’den çekilme mevzusu da tam bu noktada karşımıza çıkmakta. Google, Türkiye’deki iş ortaklarına yaptığı bildirimde Android mobil işletim sistemini kullanan cihazlarda Google uygulamalarının kullanımı için 12 Aralık 2019 itibarıyla lisans vermeyeceğini duyurdu. Bu, Türkiye pazarında bu tarihten sonra satışa sunulacak Android işletim sistemli akıllı telefon ve tabletlerde; Google Search, Play Store, Maps, Drive, Gmail, YouTube gibi uygulamaların ön yüklü olarak gelmeyeceği anlamına geliyor. Bu cihazlarda Play Store yer almayacağından, Google uygulamalarının sonradan indirilmesi mümkün değil. Ancak Google servislerinin bu cihazlarda hiç çalışıp çalışmayacağı henüz belli değil. Muhtemelen bu cihazlardaki tarayıcıdan www.google.com adresine tıklanıp Google arama motoru kullanılabilecek, ancak Google hesapları bu siteyle senkronize edilemeyecek (arama geçmişi, yer işaretleri vs. gözükmeyecek). Yine URL’si üzerinden belki Google Maps’e de ulaşılabilecek, ama Google altyapısı kullanarak harita üzerinde bir yer gösteren uygulamaların çalışmama riski bulunmakta (örneğin Burger King uygulaması üzerinden haritadan en yakındaki Burger King restoranı görülemeyecek). Uygulama geliştiricilerinin karşılaşacağı güçlükleri ise saymıyoruz bile.

search-providers

Google bu kararı durduk yere almadı. Yani RK ceza vermeseydi, Google hâlihazırdaki pazarlama stratejisini devam ettirecek ve herhangi bir sorun çıkmayacaktı. Google’n tepkisinin ardından RK’yı suçlayanlar olmuş olabilir. Bunun örneğini diğer meselelerde de görmüştük, örneğin “Ne yani Booking dünyanın her yerinde faaliyet gösteriyor da bir Türkiye’de mi sorun oluyor?” gibi yorumlara rastlamıştık. Ancak hatırlamakta fayda var, RK’nın görevi rekabet ihlallerini soruşturmak ve cezalandırmak. Yani RK işini yapıyor. Burada işi alt üst eden husus Google’n karara tepkisi. Google’a ilk ve tek cezayı Türkiye vermedi. Aynı yöndeki iddialarla AB Komisyonu tarafından Google’a Temmuz 2018 tarihinde 4.34 Milyar Euro para cezası kesilmiş ve Google’n benzer uygulamalarını sona erdirmesine karar verilmişti. Bunun üzerine Google, varsayılan arama motorunu kullanıcıların seçimine bırakan bir uygulama başlattı. Bizler Google’n Türkiye’de de cezayı ödeyeceğini ve pazarlama stratejilerini RK’nın öngördüğü biçimde değiştireceğini düşünürken, Google’dan hiç beklenmeyen bir tepkiye şahit olduk.

Rekabet hukuku tarihçesi bize göstermiştir ki tekeller, sahip oldukları ekonomik güç ile adeta bir siyasi güce ulaşır hale gelebilmektedir. 1890 yılında ABD’de rekabet kanunu kabul edilirken Senatör Sherman’ın yaptığı o unutulmaz konuşma, günümüzde de şartların fazla değişmediğini ortaya koymakta. Bugün Google, tam anlamıyla hâkim durumunu kötüye kullanmaktadır. Google ilgili pazardaki hâkim durumunu sadece Yandex aleyhine değil, Türkiye’deki yerli ya da yabancı tüm akıllı telefon ve tablet üreticilerine karşı kötüye kullanıyor. Android işletim sistemini açık kaynak olarak telefon üreticilerine sunan, birbirinden faydalı ve ücretsiz uygulamalarla tüketicileri cezbeden Google artık o eski Google değil; Google RK ile restleşerek gücün karanlık tarafına geçti! Bazı yazarlarca da ifade edildiği üzere Türkiye’ye karşı Google, “Ben bu şekilde faaliyet gösteriyorum, işine gelmiyorsa senin vatandaşların kaybeder, hizmetlerimden mahrum kalır” mesajı veriyor.

Google Türkiye’den çekilir mi bilinmez. Ancak RK’nın verdiği kararın arkasında durulmalı, sonuçları ne olursa olsun hukuk uygulanmalı, Google’n rekabet hukukunun uygulanmasını doğrudan veya dolaylı olarak engelleyecek girişimlerine taviz verilmemelidir. Google Türkiye’den çekilirse bunun çok ciddi maliyetlerinin olacağı bir gerçek, ancak mesele “ne yani sadece bir Rus arama motoru şikayet etti diye bu kadar engele gerek var mıydı?meselesi değil. Hatta mesele, rekabet hukukunun uygulanması meselesini de aştı; bazı çevrelerce Türkiye’yi “tehdit eden” Google’n, adeta “milli bir mesele” haline geldiği bile dile getirildi. Burada öyle milli duyguları kabartmaya gerek yok belki, ama AB Komisyonu tarafından kendisine kesilen benzer cezayı sorunsuzca ödeyen ve pazarlama stratejisini değiştirmeyi kabul eden Google’n, iş Türkiye’ye gelince bambaşka bir tavra bürünmesi can sıkıcı. AB’de hukuka boyun eğen Google’n, Türkiye’de üreticileri lisans vermemekle tehdit ederek Türkiye ile restleşmesi kabullenilemez. Google’a düşen, gücün aydınlık tarafına dönmesidir.

McDonald’s bu kez lezzetleriyle değil, rekabet davasıyla gündemde

Fastfood sevenler için McDonald’s, sık tercih edilen restaurantlardan birisidir. Tercih ettiğimiz burgeri alıp, yanında gelen patates kızartması ve gazlı içeceği de afiyetle yer içeriz (şimdi buna artık selfie çekme ve check-in yapma da eklendi). Burger içinde sevmediğimiz bir malzeme varsa, mesela soğan ya da turşu, ne yaparız? Kasiyere sipariş sırasında durumu belirtip, o malzemeyi burgerin içeriğinden çıkartırız ya da en kötü burgeri yemeden önce kendimiz çıkarırız, öyle değil mi? Peki yemek istemediğiniz bir malzemeyi burgerinize koyarak fiyata dahil ettiği için McDonalds’ı bir rekabet davasına konu etmeyi hiç düşündünüz mü? Kulağa çılgınca geliyor olabilir, ama geçen ay ABD’de gerçekleşti. Hani derler ya “hayaldi gerçek oldu”, işte aynen öyle.

Muhtemelen peynir sevmeyen tüketiciler tarafından açılan toplu dava kapsamında McDonalds’ın, Quarter Pounder ve Double Quarter Pounder isimli burgerlerini kaşar peyniri ile birlikte servis ettiği, bu iki burgerin fiyatına kaşar peynirinin fiyatını da eklediği, kaşar peyniri istemeyen tüketicilerin (burgerlerine kaşar peyniri koydurtmasalar bile) McDonalds’a kaşar peyniri için tahmini 30 ila 90 Cent arası fazladan bir ücret ödediği iddia edilmektedir. Davacılar McDonalds’ın Amerikan federal rekabet kanununun (Sherman Act) 2. maddesine aykırı bir “bağlama” (tying) oluşturduğunu iddia ettikleri bu davranışından doğan zararları için tazminat davası açmışlardır. Dava kapsamında McDonalds’ın davranışının, aynı zamanda Florida Aldatıcı ve Haksız Ticari Uygulamalar Kanunu’na da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Hukuki olarak bakılınca, ayrıntılar bir kenara, bağlamanın dört unsuru bulunmaktadır. Ayrıntılı değerlendirmelere yer verilmese de davacılar, bu unsurların tamamının olayda yerine getirildiğini ifade etmektedir. Buna göre:

  • bağlayan ürün (tying product) ile bağlanan ürünün (tied product) iki ayrı ürün pazarına dahil olması,
  • teşebbüsün bağlayan ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması (hakim durumda bulunması),
  • tüketicilerin bağlayan ürünü, bağlanan ürün olmaksızın satın alamaması, ve
  • bağlama nedeniyle ilgili pazarda rekabetin sınırlanmasıdır.

Birinci unsur bağlamında, bağlayan ürünün (burgerler) ayrı satıldığı, bağlanan ürünün (kaşar peyniri) ayrı satıldığı ispat edilmelidir. Quarter Pounder’ın ayrı bir ürün olduğu belli. Kaşar peyniri olmadan da burger olur (kaşar peyniri varsa zaten o “cheeseburger”dir). Diğer taraftan, kaşar peyniri de pek çok üretici tarafından üretilen ve süpermarketlerde satılan bir ürün. Burada tartışılması gereken bir konu McDonald’s restaurantlarında kaşar peynirinin ayrıca satılıp satılmadığıdır. Mesela istenilen her burgere kaşar peyniri koydurtmak mümkün müdür (McDonald’s franchise sistemiyle çalıştığından, restaurantların menü içeriklerine müdahalesi sınırlı düzeyde kalmaktadır)? Şayet mümkünse, bu muhtemelen ek bir ücreti gerektirecektir. O halde kaşar peyniri ile servis edilen mevcut bir burgere müşteri peynir koydurtmazsa, o burgeri kaşar peyniriyle birlikte satın alan müşterilere oranla fiyatta indirim isteyebilir mi?

Bağlamadan söz edebilmek için McDonalds’ın ilgili ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması gerekmektedir. İlgili ürün pazarının geniş mi, yoksa dar mı tanımlanacağı dava sonucunu doğrudan etkileyecektir. Eğer ilgili ürün pazarı “fast food zincirlerinde sunulan burger” şeklinde geniş olarak tanımlanacaksa McDonalds’ın pazar gücü çok sınırlı olacaktır, zira Burger King, Arby’s, KFC gibi rakipler var. Buna karşın, ilgili ürün pazarı “McDonald’s restaurantlarında sunulan Quarter Pounder” gibi dar tanımlanacak olursa – ki davacılar “fast food quarter pound hamburger pazarı”ndan bahsetmektedirler, ikinci koşulun rahatlıkla yerine geleceğini söyleyebiliriz. Şüphesiz Quarter Pounder, en azından bu marka adı altında, McDonald’s dışında başka bir resturantta sunulmamaktadır. O yüzden Quarter Pounder’ın, alelade burgerlerden farklı olup olmadığı da ele alınmalıdır.

Üçüncü koşul kapsamında McDonald’s müşterilerinin Quarter Pounder’ı, kaşar peynirsiz olarak alıp alamadığı araştırılacaktır. Aslında en çok tartışılacak unsur bu. Davacılar McDonalds’ın eskiden Quarter Pounder’ı peynirsiz olarak da sattığını, tek satıldığında Quarter Pounder’ın kaşar peynirsiz olduğunu ama menü halinde satıldığında kaşar peyniriyle birlikte (“Quarter Pounder with Cheese” adı altında) sunulduğunu dile getirmektedirler. Tüketiciler kaşar peyniri koydurtmayabilir veya kendileri çıkarabilir, ama sonuçta Quarter Pounder kaşar peyniri ile birlikte satışa sunulmaktadır (eski kararlarla kıyaslarsak, kullanıcılar sonradan silebilse bile Windows işletim sisteminin Media Player ile birlikte sunulmasına benziyor, öyle değil mi?). Hem kaşar peyniri tüketicilere bir ikram olmayıp, Quarter Pounder’ın fiyatına dahildir (halbuki Microsoft, Media Player’ı ücretsiz vermesine rağmen ceza almıştı).

Son olarak McDonalds’ın Quarter Pounder’ı kaşar peyniri ile birlikte satmasının ilgili pazarda rekabeti sınırlaması gerekecektir. Bu uygulama tüketici tercihini sınırlayabilir, rekabetin faydalarından birinin de tüketicilere seçme özgürlüğü (choice) tanıması olduğundan rekabetin de bir şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Ancak Quarter Pounder’a kaşar peyniri koyulmasının, kaşar peyniri üretici veya satıcılarını piyasadan dışlayacağını ya da rakip fast food zincirlerini rekabette dezavantajlı duruma getirebileceğini söylemek zor. McDonalds’ın bu uygulamasının tüketicilerin tercihlerini sınırladığını kabul etsek bile aynı zamanda rekabetin de sınırlandığını gösterebilmek davacılar açısından güçlük arz edecektir. Dolayısıyla sağlanılması en problemli olan koşul belki de rekabetin sınırlaması koşulu olacaktır.

Pek çok kimsenin belki de üzerinde durmayıp geçeceği bir hususun dava konusu edilmesi, Amerikan halkının haklarını aramak konusunda ne kadar bilinçli olduğunu ve demokratik bir ülkede nelerin tartışıldığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Rekabet hukuku açısından bakıldığında ise davanın pek de emsal niteliği taşıyacak bir kararla sonuçlanacağını söylemek zor olacaktır. ABD ve AB’de geçmişteki örneklerde Windows işletim sistemi ile Internet Explorer ve Windows Media Player, Android işletim sistemi ile bazı Google uygulamaları, yazıcılar ile kartuşları, ameliyat hizmeti ile anestezi hizmeti gibi bazı ürünlerin birlikte sunulması bağlama kapsamında incelenmişti. Ancak o kararlarda ilgili ürünlerin ekonomik değeri yüksekti ve rekabet üzerindeki olumsuz etkiler de tartışılabilecek nitelikteydi. En basitinden, kaşar peynirini bağlama kabul edersek, ekmekteki susamları, domatesi veya marulu ne yapacağız?

Bitcoin: Almak ya da almamak, işte bütün mesele bu

Ünlü İngiliz şair, oyun yazarı ve aktör Shakespare’in 500 yılı aşkın bir süre önce söylediği bir söz var: “Olmak ya da olmamak, işte bütün mesele bu” (“To be, or not to be: that is the question”). İngiliz edebiyatına “kafa yoranlar” bilir, bu cümle yaşam, ölüm, ölümden sonrası, ölümden geri dönüş gibi üzerinde çok düşünülecek kavramlar bağlamında söylenmiştir. Bu meselelere girersek hiç çıkamayız. Ancak Shakespare’in bu lafı bugün dahi kendisinden yararlanılabilecek nitelikte bir formülasyon içeriyor. Bitcoin: “Almak ya da almamak, işte bütün mesele bu”. Bitcoini (sembolü ฿, kısaltması BTC) duymuşsunuzdur belki, sürekli değer kazandığına ve “bilmem kaç bin Doları” aştığına dair haberler dolaşıyor bu aralar. Global furyaya biz de katılıp bitcoin alırsak acaba “paraya para demez” miyiz, yoksa ileride “elimizde mi patlar”? Hakikaten almak ya da almamak, işte bütün mesele bu.

Bitcoin, sanal bir para birimidir (cryptocurrency). Para deyince aklınıza cüzdanınızdaki kağıtlar gelebilir, onlar banknot (bu sözcüğe de oldum olası gülmüşümdür, İngilizcedeki “banknote” sözcüğünü dilimize birebir almışız resmen). Genelde “tip box”a atmayı tercih ettiğimiz 1 TL, 50 Kuruş gibi madeni paralarımız da var elbette. Bitcoini anlamak için kredi kartı örneğinden başlayabiliriz: Bir mal veya hizmeti satın almak için para ödemeyeceksek, satıcıya kredi (veya banka) kartı uzatmamız lazım, değil mi? Paramız var ancak cüzdanımızda değil (gerçi o da tartışılır çünkü o anda bize ait olmayan bir parayı harcıyoruz, yani banka bize “kredi” açıyor bir bakıma). Buna rağmen satıcı, parasına anında olmasa da bir süre sonra kavuşacağını umut ederek kredi kartınızı kabul ediyor. İşte siz (müşteri), satıcı (üye işyeri) ve bankadan oluşan bu üçlü ilişkide para bankadaki hesabınızda duruyor; paranın fiziki varlığını hissetmeden de alışveriş tamamlanıyor.

Bitcoin de fiziki varlığı olmayan bir para birimi olmakla beraber, tamamen sanal (bakmayın siz yandaki resimde sanki madeni paraymış gibi göründüğüne). Yani bitcoine dokunamazsınız, bitcoinlerinizi çil çil sayamazsınız, en önemlisi bitcoini bankadan çekip cebinize, kasanıza koyamazsınız. Bitcoin sadece sizin e-cüzdanınızda (wallet) durur, ama siz onu harcayabilirsiniz veya başkalarına devredebilirsiniz. Dünyadaki mevcut para sisteminden farklı olarak, bitcoinde karşı taraf ile olan ilişkinizde arada bir banka yoktur. Örneğin (Amerikan) Dolar transferi yaptığınızda bu SWIFT işleminizde sizin gönderdiğiniz para önce ABD makamlarınca denetlenir, onaylanır, sonra alıcının hesabına geçer. Türk Lirası transferi yaptığınızda, bu EFT (elektronik fon transferi) işleminizde sizin gönderdiğiniz para Merkez Bankası’nca denetlenir, onaylanır ve alıcının hesabına geçer. Bu sistemde hep bankalar vardır. Ama bitcoinde bu yok. Yani banka olmaksızın da bitcoin sahipleri birbirlerine bitcoin gönderebilir.

Bitcoinde kişilerin ismi cismi yoktur, şifreli kimlik bilgileri vardır. Sanal ortamda, mesela Instagram’da, asıl ad ve soyadınızı yansıtmayabilecek şekilde kullanıcı adı (username) alabiliyoruz ya, onun gibi düşünün. Mevcut sistemde birine havale/EFT yapınca o kişinin adını soyadını görürsünüz ve bu bilgi olmaksızın işlem yapılamaz. Ama bitcoinde bitcoin sahiplerinin isim bilgileri yok. Bitcoin gönderdiğiniz hesap şifreli bir şeymiş gibi görünebilir, mesela “A1edqu3FMGqop48j21n5i20mds832kPx”. Baktığımızda ülkemizde birtakım muhalif (aynı zamanda birer YouTuber haline dönüşen) yazarların ve gazetecilerin, kendilerine maddi destek için sayfalarında bitcoin kimliklerini (mevcut sistemdeki banka hesap numarasına benziyor) paylaştığına rastlıyoruz. Amaç mevcut sistem üzerinden geçmeden bağış kabul etmek, böylece kendilerine bağış yapanların kimliklerinin de bir biçimde devlet tarafından elde edilmesini engellemek. Bunun dışında, banka gibi merkez bir kontrol sistemi olmadığından, bitcoinin yasa dışı işlemlerin finansmanında (örneğin deep web’de) kullanılma riski var. İşin bir de bu boyutu var yani.

Bitcoinin rekabet sürecine de etkileri olacaktır. Kredi kartından örnek verdik ya, diyelim ki soslu döner yemek istiyorsunuz ama yan yana bulunan iki dönerciden biri kapısına “Viza geçer” yazmış, diğeri ise yalnız nakit çalışıyor. Diğer tüm şartlar aynı kaldığı sürece (iktisatçılar derler ya ceteris paribus), müşteriler büyük ihtimalle nakit yerine kredi kartını da kabul eden dönerciyi tercih edeceklerdir. Yakında belki öyle bir döneme tanık olacağız ki bitcoin kabul etmeyen dönerciler (gerçi bunun dönercilere kadar yayıldığını bizim kuşak görür mü bilinmez) de tercih edilmeyecek, bitcoin ile döner satan dönerciler rekabette avantajlı duruma gelebilecektir. Bitcoini erken keşfederek bir ödeme aracı olarak kabul eden (yani kapısına “Bitcoin geçer” yazan), bunun için gerekli teknolojiyi ve muhasebe altyapısını bugünden hayata geçiren işletmeler, geleceğin tercih edilen işletmeleri olacaktır. Ancak şunu da belirtelim, bitcoin şu sıralar bir ödeme aracı olmak yerine yatırım aracı olarak kullanılıyor. Yani bitcoin sahipleri bitcoin ile alışveriş yapmak yerine, bitcoinlerini adeta “yastık altında saklıyorlar”.

Bir bitcoin, bu yazının yazıldığı tarih itibarıyla yaklaşık 11.650 Dolar (yani 44.400 TL) ediyor. İştahınızı kabartacak bir rakam, öyle değil mi? Sizi daha da heveslendirelim, bu rakam Aralık 2017 içerisinde 19.300 Dolar (yani 73.600 TL) seviyesine kadar çıkmıştı. Peki bitcoinin 2017 yılı başında 1.000 Dolar (yani 3.800 TL) seviyesinin bile altında olduğunu biliyor muydunuz? Borsa, altın, emtia, döviz hepsi “hikaye”; bu kadar kısa bir sürede böyle bir değer artışı yok! Bitcoinin ortaya çıktığı 2009 yılında bir bitcoin sahibi, satın aldığı iki adet pizza karşılığında satıcıya 10.000 bitcoin ödemişti. O gün yalnızca iki pizzanın bedeline denk gelen 10.000 bitcoin, harcanmayıp yatırım yapılsaydı bugün tam 110 Milyon Dolar edecekti! Dudak uçuklatan fiyatına bakılırsa aslında belki bir tam bitcoinimiz bile olmayacak. Altının yine yarımını, çeyreğini alabiliyoruz, ama bitcoin açısından belki yalnızca 0.0015, 0.08 veya 0.12 gibi rakamlarla ifade edecek kadar az bitcoinimiz olacak. Yani “yarım bitcoin”, “çeyrek bitcoin” bir yana, bu rakamlar “gram bitcoin” bile etmez. Şu da aklınızda dursun bitcoini tasarladığı belirtilen Satoshi Nakamoto, sistemi 21 milyon bitcoin ile sınırladı; dolaşımdaki bitcoinler 21 milyona ulaşınca daha fazla bitcoin olmayacak.

Peki nasıl bitcoin alacağız? İki yolu var: birincisi bitcoin kazanmak, ikincisi bitcoin satın almak (exchange). Birinci yol iş yapmaya, bir işte çalışmaya benziyor, mesela taşımacılık yapıyorsunuz ve iş bitince müşteri size kağıt para veriyor veya banka hesabınıza ödeme yapıyor. Çalışarak kazanmanın bitcoin bağlamındaki karşılığına ise “bitcoin madenciliği” (mining) deniliyor. Bitcoin madenciliğini resimdeki gibi kazma küreği eline alma sanmayın ha. Bu süreçte kompleks matematiksel denklemleri çözüp, e-cüzdanınızda bitcoin biriktiriyorsunuz. Bunun için ciddi bir efor ve elektrik sarfiyatından bahsediliyor (hatta bu faaliyetin, elektriğin ucuz olduğu Çin’de en çok yapıldığı belirtiliyor). Bunu beceremiyorsanız, sahip olduğu bitcoinini satan birinden (tabi bulursanız) bildiğimiz para karşılığı satın alma yoluna gidebilirsiniz. Sanal bir para birimi olduğundan döviz bürosundan veya bankadan bitcoin alamazsınız haliyle. Bunun için akıllı telefonunuza bu işe imkan veren uygulamaları (apps) indirmeniz gerek. Reklam olmasın, gerisini siz öğrenirsiniz, biz söylemeyelim. Aklınızda bulundurun, bu süreçte sizi kandırmak, kazıklamak isteyenler olacaktır (belki gelecekte ülkemizde telefonunuza “Hesabınızda 1 bitcoin var, almak için şu numarayı arayın” gibi dolandırıcılık içerikli SMS’ler gelecek).

Ama hala asıl soruya yanıt vermedik: Bitcoin alalım mı, almayalım mı? Buna yanıt verebilmek için sizin riske karşı pozisyonunuzu belirlememiz lazım, çünkü riskten kaçınan (risk averse), risk karşısında kayıtsız (risk neutral) ve risk sever (risk lover) biri olup olmadığınıza göre yanıt değişecektir:

  • Riskten kaçınan biri iseniz size en güzel tavsiye almayın, alırsınız da mazallah “elinizde melinizde kalır”. Dedenizin, babaanneniz ticaretini yapmadığı şeylerden uzak durmakta fayda var. Hem bitcoin sanal ortamda olduğuna göre ya hesabınız, bilgisayarınız hacklenirse? Üstelik geçenlerde 70 Milyon Dolar değerinde bitcoin hesaplarının hacklendiği ve bitcoin ticaretinin 24 saat geçici olarak durduğu haberlere yansıdığı halde. Bir de bitcoin madenciliği yapacaksanız, Allah korusun madende patlama, gaz sızıntısı vs. meydana gelirse kazaya da kurban gidebilirsiniz(!).
  • Risk karşısında kayıtsız biri iseniz iyi araştırmalısınız: Gelecek vaadeden bir gelişme, bitcoinin (veya yarın belki başka bir sanal para biriminin, mesela Ethereum) kağıt paranın yerini alabileceği ihtimal dahilinde. Bunun bugünden bir parçası olmak, o gün geldiğinde pişman olmaktan iyi olabilir (erken kalkan yol alır, değil mi?). Bu bağlamda göz önünde bulundarmanızda fayda olabilecek gelişmeler olarak, geçenlerde Fransız Merkez Bankası Başkanı bitcoin için “spekülatif bir varlıkdemişti ve Avustralya’daki bazı bankalar, bitcoin almak için banka hesaplarını kullanan kişilerin hesaplarını dondurmuştu (şu sıralar Güney Kore’nin bitcoini yasaklayacağı da konuşuluyor). Yani bitcoinin ulaştığı rakamlar belki de bir balon (bubble) ve bu gelişmeler karşısında yakında patlayacak.
  • Risk sever biri iseniz şayet, bir bitcoinin değerinin bu yıl içerisinde 100.000 Dolara ulaşacağını söyleyenler olduğuna göre, daha ne duruyorsunuz?