Dr. Eroğlu: Uyum, mevzuat uyumu ile sınırlı kalıyor. Skandalların devamı gelir

Kocaeli üniversitesi Öğretim Üyesi Dr. Muzaffer Eroğlu ile Wirecard Skandalından yola çıkarak kurumsal yönetim, uyum kültürü ve şirketlerin ve sistemin sürdürülebilirliği üzerine bir söyleşi yaptık.

Kocaeli üniversitesi Öğretim Üyesi, Şirketler Hukuku ve Kurumsal Yönetim alanlarında akademisyen Dr. Muzaffer Eroğlu ile Wirecard Skandalından yola çıkarak kurumsal yönetim, uyum kültürü ve şirketlerin ve sistemin sürdürülebilirliği üzerine bir söyleşi yaptık.  Dr. Muzaffer Eroğlu doktorasını University Of London-Queen Mary And Westfield College’da yaptı. Kendisi, Sabancı Üniversitesi Kurumsal Yönetim Forumu üyesi ve Türkiye Kurumsal Yönetim Derneği Akademik Kurul Koordinatörü. Bugün konuşacağımız konular hakkında birçok yayını var.

Dr. Muzaffer Eroğlu

Ali: Muzaffer Hocam, geçen hafta, Türkiye’de de faaliyet gösteren Alman fintech şirketi Wirecard’ın iflasla sonuçlanan çöküş sürecini takip ettik. Linkedin’e bu skandalla ilgili ilk görüşlerini yazdın. Ben bunları biraz açmak, bu vesileyle kafamı kurcalayan bazı meseleleri konunun uzmanı olman nedeniyle sana yöneltmek istiyorum. 

Wirecard, Almanya’nın başat borsa endeksi DAX’ın bir üyesi, yani en büyük 30 şirketinden biri, bütün gözlerin üzerinde olduğu bir kurum. Buna rağmen 2 milyar Avroyu hesaplarda bulamadılar. Konuya kurumsal yönetim gözlüğüyle bakarsan, sence ne ters gitti de böyle oldu? Sistem, şirketin çöküşünü önleyebilir miydi? 

Muzaffer: Merhaba Ali. Öncelikle detayları yeni ortaya çıktığı için bunun ilk değerlendirmeler olması gerektiğini söyleyebilirim. 

Kurumsal yönetim açısından baktığımızda iki açıdan değerlendirme yapmamız yerinde olacaktır. İlk önce şirketin içerisinde gerekli kurumsal yapının oluşturulması, ikincisi ise dışardan bağımsız denetim ve gözetim desteğinin sağlanması gerekir. Bunların da uyum içerisinde çalışarak birbirini desteklemesi gerekir. Aslında biliyorsun, Alman hukuk sistemi ile Türk hukuk sisteminin birbirine benzerdir. Bir de şirketin halka açık ve payları borsada işlem gören bir şirket olduğu düşünülünce uyması gereken mevzuat açısından oldukça geniş bir yükümlülük altında olduğunu söyleyebilirim. Sistem, şirketin çöküşünü rahatlıkla önleyebilirdi. Aslında şöyle demek daha doğru olur: Şirketler hukuku ve kurumsal yönetim mevzuatı tek başına şirketlerin ekonomik başarısını sağlamaz. Ama başarısız olacaksa da bu şekilde büyük bir enkaz bırakmadan başarısız olmasının yolunu açar. Yani şirketler batarken bile kurumsal yönetim esaslarına uygun davranmalıdır. 

© Reuters.

Ali: Bir blogda şöyle bir iddia okudum: Şirketin yönetim kurulunda sadece üç kişi yer alıyordu ve bunlardan sadece biri 70 yaşın altındaydı. Dolayısıyla diğer ikisinin finansal teknolojiler geliştiren bu şirketin ne iş yaptığını bilmediğini varsayabiliriz. Halbuki Kurumsal Yönetim İlkelerini kabul etmiş bir şirkette yönetim kuruluna önemli sorumluluklar yüklendiğini biliyoruz. Sorum şu, kurumsal yönetim anlayışının gönüllülük esasına dayalı olduğunu anlıyorum. Acaba bunun denetiminin yapılması ne derece mümkün? Şirketleri daha fazla zorlayarak kötüye kullanımların önüne geçilebilir mi? 

Muzaffer: Açıkçası bana bu iddia pek doğru değilmiş gibi geldi. Şirketin yönetim kurulundan neyin kastedildiği de önemli. Almanya da ikili yönetim sistemi vardır. Gözetim kurulu ve yönetim kurulu, gözetim kurulunun daha kalabalık olması gerekir mevzuat gereği de böyledir. Ben de baktım daha kalabalık bir gözetim kurulu var. Bunun altında yönetim kurulu vardır. Onlarda daha özgür bir yapı olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle de üç kişi olan yönetim kuruludur. Bunlar icra ile görevlidir.  Bunların daha dinamik olması lazım tabii ki.  

Bunlar aslında iyi bir yönetim yapısı olduğu anlamına da gelmiyor. Burada şunu açıklığa kavuşturalım ki aslında mevzuatın belirli sayı ve nitelik olarak gözetim kuruluna müdahalesi söz konusu olabilir. Bu nedenle kurumsal yönetim sisteminin oldukça yoğun bir kısmına uyulması da zorunludur. Ama kağıt üzerinde uymak ile özünde uymak çok farklı şeyler. Örneğin bağımsız üye bulundurulması zorunluluğunu yerine getirirken senin de bahsettiğin gibi 70 yaş üstü şirketin faaliyet alanı ile ilgili tecrübesi olmayan kişileri icardan sorumlu olacak yönetim kurulu üyesi olarak atamak ne kadar faydalı olacaktır? Yine bildiğim kadarı ile Almanya’da kadın gözetim kurulu üyesi atanmasına ilişkin düzenlemeler de mevcut. Sadece kadın olduğu için atanması da yeterli değil, aynı zamanda sorgulayacak, farklı düşünceleri sunacak, kendi fikirlerini beyan edecek. Yani karar aşmasında farklı bakış açılarının da yer alması gerekir. 

Maalesef birçok pay sahibi hisseyi finansal bir araç olarak görmektedir. Aslında hisse sizi şirket ortağı yapar bu nedenle de iyi yönetim talebini organize bir şekilde yerine getirmelidirler. 

Ali: Orada bahsedilen, senin gözetim kurulu diye bahsettiğin, Aufsichtrat üyeleri. Ben de şimdi baktım, mevcut durumda 5 gözetim kurulu, 3 yönetim kurulu (Vorstand) üyesi var. Her iki kurulda da birer kadın var.

Wirecard Vorstand

Muzaffer: Şirketi zorlayacaklardan birisi ise pay sahipleridir. Mevzuata uyum konusunda düzenleyici otoriteler teknik denetim yapabilir ama işin özüne ilişkin pay sahipleri daha iyi organize olmalı ve şirketten gerek anlamda kurumsal bir yönetim yapısı oluşturmasını talep etmelidir. Maalesef birçok pay sahibi hisseyi finansal bir araç olarak görmektedir. Aslında hisse sizi şirket ortağı yapar bu nedenle de iyi yönetim talebini organize bir şekilde yerine getirmelidirler. 

Ali: Financial Times’dan öğrendiğimiz kadarıyla Wirecard’ın bilinen ilk sıkıntılı eylemi 2005 yılına kadar geri gidiyor. Halka açılmayı kolaylaştırmak ve o sırada bazı finansal raporlama sıkıntılarının etrafından dolanmak için, halihazırda halka açılmış bir call center  firmasını satın alıp onunla birleşmişler. İlk iddiaların gündeme gelmesi ise 2008 yılını buluyor. Wirecard, açığa satışçı denilen bu aktivist yatırımcıların iddialarının yatırımcı tabanına yayılmasını engelleyebilmek için hemen Ernst & Young (EY) firmasına özel bir denetim yaptırıyor. Rapor, “sıkıntı yok” şeklinde çıkınca, ertesi yıl bağımsız denetçisini değiştirip EY ile çalışmaya başlıyor ve bu durum günümüze kadar sürüyor. EY, şu anda “karmaşık bir yolsuzluk şeması” ile karşı karşıya olduklarını iddia ederek en son 2018 yılında onayladığı finansal raporlara ilişkin sorumluluğundan kurtulmaya çalışıyor.

Bağımsız denetim ve finansal raporlama zorunlulukları halka açık şirketlerin kurumsal yönetim ilkelerine uymalarını sağlamak için önemli araçlar. Üzerine muazzam detaylı düzenlemeler olan bağımsız denetim kurumunun hala böyle skandalların parçası olması seni umutsuzluğa sürüklüyor mu? Düzenlemeleri artırmak çare değil gibi, ne dersin?

Muzaffer: Buraya iki açıdan bakmak gerekir. Ortada hile veya denetçinin kusuru varsa zaten söyleyecek lafımız yok ama ortada sistemden kaynaklı bir sorun varsa sebeplerini tartışmak lazım. Aslında bağımsız denetime verilen ehemmiyet beni hep şaşırtmıştır. Bağımsız denetim bir muhasebe denetimidir, belgelerin denetimidir; özün denetimi değil. Yani bağımsız denetim şirketinin yetkisi sınırlıdır. Bu demek değildir ki EY işini iyi yaptı. O, sanırım savcılık soruşturmasında ortaya çıkacak. Ama bağımsız denetim bence çok da ilaç değildir. Şöyle diyelim, yönetim 100 Avro edecek bir hizmeti 1000 Avroya faturalandırarak aldıysa bu işlem bağımsız denetimden sorunsuz geçer. Ama büyük bir hile de vardır. İşte burada her şey şirketin içerisindeki iç gözetim ve denetim sisteminin iyi kurulmasına bağlıdır. Yani yönetim kurulunun icracıları gözetlemesi ve denetlemesi, ayrıca içerde etkin bir iç denetim mekanizmasının oluşması ve bunların hepsi ile birlikte pay sahiplerinin etkin bilgiye erişmesi ve yönetim üzerinde gözetim ödevlerini yapması gerekir. 

Bunların hepsi yapılsa bile diğer bir büyük sorun, global piyasa yapısıdır. Biliyorsun her bir şirket kendi ülkesinde kurulmuş ve kişilik sahibi olmuştur. Bu şirket başka ülkede %100 sahip olduğu yavru şirketler kursa bile bu şirket hukuken tamamen ayrı kişidir ve kurulduğu ülke hukukunun kurallarına tabidir. Yani Wirecard, Türkiye’de Wirecard Türkiye kurunca, tamamen ayrı iki şirketten bahsetmeliyiz. Bu da aynı grup içerisinde farklı onlarca sistem doğurmaktadır ve gözetimi denetimi neredeyse imkansız hale getirmektedir. 

hiçbir şey tesadüf değildir

Ali: Wirecard CFO’su Kasım 2019’da, şirketin 5500 çalışanından 230’unun uyum departmanında çalıştığını açıklayarak, güven mesajı vermeye çalışıyordu. Şirketlerin kurallara uyum çabasını nasıl karşılıyorsun? Cinsel ayrımcılıktan iş güvenliğine, rekabet hukukunda yolsuzluğun önlenmesine kadar birçok konu uyum sorumlusu olarak adlandırılan yeni iş pozisyonunun görev tanımını oluşturdu. Bütün bu çaba, şirketin tüzel kişiliğinin, “Bakın, ben elimden geleni yapıyorum. Eğer hala sorun çıkıyorsa, bu benim suçum değil, bireylerin sorunu” diyerek işin içinden çıkması için mi? 

Muzaffer: Bu soruna iki açıdan bakmak istiyorum. İlki şirket gerçekten iyi niyetli uyum departmanları oluşturabilir. Fakat yine de başarısız olabilir. Bunun bence sebebi uyumun yanlış anlaşılmasıdır. Uyum konusuna aşırı şekilsel yaklaşıldığını düşünüyorum. Bu yaklaşım uyumun özünü kaçırmakta ve mevzuat uyumuna dönüştürmektedir. Bir de buna şirket içinde menfaat çatışmaları eklenince aslında ortaya daha da kaotik bir durum çıkıyor. Ama senin de dediğin gibi sorun çıkarsa uyum sorumlusu günah keçisi ilan ediliyor. 

Diğer taraftan uyumu bu kadar önemsemek kısa dönemli kar beklentisi önünde hep engel olarak görülür. Şirketlerde, özellikle de halka açık şirketlerde, pay sahiplerinin kısa dönemli kar beklentisi kaynaklı baskılar ile finansallar hep temel gösterge oluyor. Bu nedenle yönetim kuralları uyum konularını esnetmeye başlıyor. Bir kere esneme başlarsa da bunun sonu yoktur. Onun için yaklaşımın uzun dönemde sürdürülebilir bir sistem kurma çabası üzerine kurulması gerekir. 

-Bu skandal “Düzenleyici kurum iyidir” algısının sonunu getirir mi?

-Getirmez 😊

Ali: Wirecard hem halka açık bir şirketti hem de banka sahibi bir ödeme sistemi kuruluşuydu. Dolayısıyla fazladan birçok düzenlemeye tabiydi. Ve fakat öte yandan, kendisini düzenleyen kurumun (BaFin) gurur duyduğu, göz bebeği muamelesi gördüğü çok belli olan, yüzü aşkın ülkede faaliyet gösteren bir teknoloji şirketiydi. Bir şirketin düzenleyici kurumu ile böyle bir romantik yakınlaşma içine girmesi herkes için kötü sonuçlar doğurdu. Sadece sisteme güvenen kreditörler, hisse yatırımcıları zarar görmedi; BaFin ve genel olarak Alman iş dünyası için de utanç verici bir durum ortaya çıktı. “Düzenleyici kurum iyidir, uzmandır, etkindir, tekniktir, candır” algısının sonunu getirir mi bu?

Muzaffer: Getirmez 😊 Çünkü bu sistem herkesin işine geliyor. Düzenleyici kurum aslında bir illüzyon yaratıyor. Bu, herkesin işi başkasına attığı ama kimsenin görevini yapmadığı bir ortam yaratıyor. Ne demek istiyorum, pay sahipleri bağımsız denetçiye, denetçi düzenleyici kuruma, kurum iç denetim sistemine güveniyor. Zaten kimse de işini yapmayınca sorumlu olmuyor. Bu ortamda çok düzenleme, tarafların sorumluluğu sulandırmaktadır. Bu arada Almanya’daki kaçıncı büyük skandal oldu bu son yılardaki?

Ali: 1990 lardan sayarsak: Siemens, VW, Wirecard… Daimler’in Türkiye’de otobüs ihalesinde rüşvet vermesi de var.

Muzaffer: Bence her şeyin bu kadar komplike olduğu bir dünyada öze dönülmelidir. Temelinde ekonomik anlamda şirket bir sözleşmeler bütünüdür. Yani pay sahipleri kendi aralarında, pay sahipleri ile yönetim arasında ve şirket ile üçüncü kişiler arasında sözleşmeler vardır.  Bu durumda şirketin işleyişinde bu sözleşme ilişkilerinin temele alınması esasına dönülmelidir. Yani pay sahibi gerçekten pay sahibi, yönetici gerçekten yönetici olmalıdır. Ben olsam hisse piyasasında bırak açığa satış yapmayı, hisse alanın en az 6 ay elinde tutması kuralı bile getiririm. Nitekim devlet, şirketin temelinde olan sınırlı sorumluluk ve ayrı tüzel kişilik ilkesini bu şekilde organize olmaları için getirmedi. Herkesin canı yanacaksa o zaman farklı hareket edecektir.

Skandaldan büyük yara alan düzenleyici kurum BaFin

Sistemin aşırı kazuistik olması gerçeği saklamak için muhteşem bir ortam yaratır.

Ali: Almanya deyince eskiden futbol takımı ve otomobil markaları gelirdi. Ancak artık büyük şirket yolsuzluğunda dünya markası oldu diyebilirim. Önümdeki resme bakınca iki ayrı çıkarım yapmam mümkün: 1) Sistem çalışıyor ki, bu yolsuzluklar ortaya çıkıyor. 2) Almanların aşırı düzenlemeci, kazuistik yaklaşımları kamu yararına bir sonuç doğurmuyor. Belki de süreçleri karmaşıklaştırarak olan biteni gizlemeyi kolaylaştırıyordur. VW’nin dizel skandalının ABD kurumları, Wirecard’ın da İngiliz FT tarafından ortaya çıkarıldığını hatırlarsak sanki ilk çıkarım duvara tosluyor. Sen ne dersin? Ülkeye özgü bir neden aramak doğru olur mu? Yoksa tesadüf deyip geçelim mi?

Muzaffer: Büyük laf ederek başlayalım: hiçbir şey tesadüf değildir. Bence sorunun cevabını yukarıda arayabiliriz. Sistemin aşırı kazuistik olması gerçeği saklamak için muhteşem bir ortam yaratır. Bir de biliyorsun Almanya’da pay sahipliği genelde holding şirketlerinin elindedir. Ayrıca kamu da hem pay sahibi olarak hem de piyasaya müdahaleleri ile önemli oyuncudur. Bak Lufthansa’nın bile %20 payı devlete geçti. Bir sonraki skandal geliyor. 

Bu durumda aslında çatışan menfaatler değil uyuşan menfaatler söz konusudur. Düzenleyici, pay sahibi, devlet ve şirket çok iç içe geçmiş oluyor. Bakın bakalım, Alman gözetim kurullarının ne kadarı eski kamu görevlisidir. Sorun buradadır. Almanya’dan daha çok skandal çıkar. 

Ali: Zaman ayırdığın içi çok teşekkürler Muzaffer. Aydınlatıcı bir söyleşi oldu.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.

Moda Endüstrisinin pandemi ve ticaret savaşları ile sınavı

Moda Endüstrisinin ve genel olarak kapitalizmin geleceği ile ilgili söyleşimi I LAW FASHION blogunda okuyabilirsiniz. Röportaj için Erdem Eren ve Zülal Ayyüce’ye teşekkür ederim.

Alma mazlumun ekmek parasını, kaybedersin açtığın rekabet davasını

Ekmek, ülkemiz insanları için apayrı bir öneme sahiptir. Esasen ekmeğin önemi günlük dilimize de yansımış durumda: “Ekmek parası kazanmak”, “ekmeğini taştan çıkarmak”, “evine ekmek götürmek”, “ekmeğini eline almak”, “eli ekmek tutmak”, “ekmeğiyle oynamak”, “ekmeğinden olmak”, “ekmeğine yağ sürmek”, “kırk fırın ekmek yemek”, “ekmek aslanın ağzında”, “ekmek elden su gölden” gibi içerisinde ekmek sözcüğünün geçtiği birtakım deyimlere ve atasözlerine günlük dilde sıkça rastlanmaktadır. Ekmeğin günlük dildeki bu öneminin, hukuk alanına da yansıdığını görüyoruz. Çoğu kişi farkında olmasa da ekmeğin, haksız rekabet ve rekabet hukuku açısından da önemi büyük.

IMG_6076Ekmek, sayısız haksız rekabet davasına ve Rekabet Kurulu (RK) kararına konu olmuş, bu kararlarda varılan sonuçlar haksız rekabet ile rekabet hukuku düsturlarını karşı karşıya getirmiştir. Üstelik ekmeğe ilişkin bu hukuki gelişmelerin etkisi yalnızca davaların tarafları veya vekilleriyle sınırlı kalmamış, yazılı ve görsel basında da kendine yer bulmuştur: “Görülmemiş olay… Ucuz ekmek satıyor diye dava açtılar”, “Tek suçu ucuz ekmek satmak! Başına gelmeyen kalmadı”, “Mahkeme, ucuz ekmek satışını ‘haksız rekabet’ olarak değerlendirdi”, “Ucuz ekmek satışına haksız rekabet kararı” gibi manşetler, gerçekten halkın da ilgisini çekecek cinsten.

Öncelikle ekmek pazarı, Türkiye’de regülasyona tabi bir piyasa niteliğindedir. Yani ekmeğin fiyatı ve gramajı, piyasada faaliyet gösteren ekmek fırınları tarafından serbestçe belirlenememekte olup, devletin koyduğu kurallar ve tarifeler çerçevesinde tespit edilmektedir. Aslında ekmek pazarının regüle edilmesini ve serbest piyasanın dinamiklerinden uzaklaşılmasını gerektiren bir piyasa aksaklığı bulunmamakta. Mesela demiryolu altyapısındaki “doğal tekel”, petrol ve doğal gaz piyasasındaki “dışa bağımlılık” veya sermaye piyasalarındaki “bilgi asimetrisi” gibi bir durum söz konusu değil. Buna rağmen, pek çok hanenin temel gıdası olması nedeniyle ve geleneksel olarak esnaf niteliğini haiz ekmek fırınları tarafından üretilmesi sonucu, ekmek pazarının da regüle edildiğini görüyoruz.

250420191108480269432_3Hâlihazırda ekmek fiyatları ve gramajı, her ilin Fırıncılar Odasının teklifi üzerine, çeşitli kamu kuruluşlarından görüş alınarak o ildeki Fırıncılar Esnaf ve Sanatkâr Odaları Birliği tarafından belirlenmektedir. Fiyat tarifeleri, ekmeğin gramajı hesaba katılarak belirlenen bir fiyat listesi içermektedir. Bu fiyatlar azami, yani bundan daha yüksek bir fiyata ekmek satmak normalde yasak. Mesele, bu tarifede belirlenen fiyatların altında satış yapma halinde bunun hukuken ne sonuç doğuracağıyla ilgili. Zaten manşetlere bakıldığında “ucuz ekmek satışı”nın, yani tarifenin altında bir fiyatla ekmek satılmasının, her nasılsa uygulamada birtakım sorunlara yol açtığı anlaşılıyor.

Öncelikle bir mal veya hizmeti daha düşük fiyatla, yani ucuza satmak, rekabetin en temel getirisi ve gereğidir. Kaliteden ödün verilmediği sürece, düşük fiyatlı olan ürün tüketicilerce tercih edilir. Örneğin X marka 0.5 Lt şişe su, mahalle bakkalında 1.25 TL, süpermarkette 0.75 TL ise, diğer koşullar aynı kaldıkça, tüketiciler suyu süpermarketten alacaklardır. 0.50 TL’lik bu fiyat farkı sonucu mahalle bakkalı, süpermarketle olan rekabette dezavantajlı duruma düşmektedir. Ha “Ben bakkalımdan alırım, mahalle esnafıma destek olurum” veya “Süpermarket çıktı, küçük esnaf bitti” gibi duygusal düşüncelere sahipseniz o başka tabi. Öte yandan, süpermarketteki suyun Y marka olması ve bunun bakkaldaki X markasından daha düşük kalitede olması veya marka değerinin daha az olması halinde ise tercihler değişebilir. Havaalanında aynı X marka suyun 10 TL’ye satılması ise bambaşka bir hikaye.

Ekmek fiyatının tarifeler aracılığıyla belirlenmesi sonucu ekmek fırınları, tarifede yazan fiyatları uygulamak durumda kalmaktadır. Ekmek pazarında tarifenin altında ekmek satılması halinde bu husus, rekabetin bir gereği olarak değil, tam tersine haksız rekabet olarak nitelendirilmektedir. Tüketiciler açısından bir sorun yok elbette, gramaj aynı ise düşük fiyatla ekmek yemeyi kim istemez? Üreticiler ise duruma karşı çıkmaktalar. Belki haksız rekabet kavramının ne olduğunu bile tam olarak bilmeden, ekmek fırınlarınca tarife altında satışın haksız rekabet olarak nitelendirildiğini anlıyoruz. Yukarıdaki su örneğinde bakkalın, süpermarkete itiraz etme imkânı yok, çünkü rekabete açık su pazarında fiyatlar, satıcılarca serbestçe belirlenebilmektedir. Ancak işin içine fiyat tarifesi girdiği zaman üreticilerin rekabete itirazıyla karşılaşıyoruz.

Öncelikle tarifede belirlenen fiyat üzerinden, ancak tarifedekinden daha düşük bir gramajla ekmek satılması tam bir haksız rekabet halidir. Burada bir nevi aldatma, kandırma söz konusu olduğundan gramajın tarifedekiyle aynı olduğu iddiasıyla ekmek satılması, ticari hayatta dürüstlük kuralına aykırı davranışları yasaklayan haksız rekabet kurumunun güzel bir örneğini oluşturmakta aslında. Aynı durum ruhsatsız bir şekilde ekmek satan ekmek fırınları açısından da geçerli(1). Öte yandan, tarifedekiyle aynı gramajda ama tarifede belirlenenden daha düşük fiyatla ekmek satışının ise iş şartlarına uymama nedeniyle haksız rekabet olarak değerlendirildiğini söyleyebiliriz. Ekmek pazarına ilişkin tarifenin altında bir fiyatla ekmek satılmasının haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı noktasında Yargıtay’ın, ekmeğin satış fiyatının maliyetinin altında olup olmadığının araştırılmasına yönelik yerleşik bir içtihadının olduğu gözlemlenmektedir(2).

Özellikle Yargıtay’ın fiyat tarifelerinin haksız rekabet boyutuyla ilgili 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu zamanında verdiği ilk karar, benzer davalarda sıkça emsal olarak gösterilmektedir. Söz konusu kararda, bir esnaf odasının açtığı haksız rekabetin tespiti ve men’i davası kapsamında yerel mahkeme, fiyat tarifesinin yarısının da altında ve sürekli olarak hizmet sunan davalı erkek berberinin, resmi fiyat tarifesi altında kalan ve devamlılık arz eden bu fiyatlama politikasının diğer esnaflar açısından haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna varmış, Yargıtay da kararı onamıştır(3). Kararlarının bozulmaması arzusunda olan yerel mahkemeler, kendi kararlarını da bu doğrultuda verme eğilimi göstermekteydi. Söz konusu durumu, basına da intikal etmiş olan Kepez ve Mustafakemalpaşa’da açılan davalarda da açıkça görmüştük. Zira Yargıtay, ekmeği maliyetin altında satan işletmelerin haksız rekabet gerçekleştirmediğine hükmeden yerel mahkeme kararlarını bozmaktaydı(4).

Ancak son dönemde istinaf sürecinde verilen birtakım kararlar, fiyat tarifesinin altında ekmek satmanın haksız rekabet oluşturmayacağı yönünde gelişti. Sürpriz bir biçimde Kepez’deki davada Bölge Adliye Mahkemesi, fiyat tarifesine aykırılık nedeniyle haksız rekabete hükmeden yerel mahkemenin kararını kaldırdı. Somut olayda Antalya’nın Kepez ilçesinin bir mahallesinde faaliyet gösteren bir market sahibi hakkında, tarifede belirlenen 1 TL’lik fiyatın altında, 0.75 TL’ye ekmek satmak nedeniyle Ekmek Üreticileri Federasyonu tarafından haksız rekabet davası açılmıştı. Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, maliyeti 0.87 TL olan ekmeğin 0.75 TL’ye satılmasını haksız rekabet olarak değerlendirmişti. Davalının kararı istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi, davalı market sahibinin ekmeği maliyetin altında satmadığı gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını kaldırdı.

ucuz-ekmek-davasini-kazandi-2020-de-de-zam-ya-12775932_ampHenüz gerekçeli kararına ulaşamadığımız bu kararın içeriği, davalı market sahibi tarafından basına açıklanmıştır. İstinaf nedenleri arasında davalı, öncelikle ilgili meslek odası birliğinin tavan fiyatı belirleyebilse de taban fiyatı belirleme yetkisi bulunmadığını, mevcut fiyat listesindeki fiyatın taban fiyat niteliğinde olmadığını vurgulamıştır. Esasen bu husus, yıllar önce RK’nın ekmek sektöründe sık rastlanan rekabet ihlallerine ilişkin basın bülteninde de özellikle vurgulanmıştı. Zira RK kararlarından, rekabet ihlali nedeniyle haklarında soruşturma açılan ekmek fırınlarının, tarifeye uyulmamasının haksız rekabet oluşturacağı yönündeki savunmalarına karşı RK’nın, fiyatların sabit veya asgari olmadığının altını çizdiği açıkça görülmektedir(5). Davalının beyanından, Bölge Adliye Mahkemesi’nin de bu yönde bir karar verdiği anlaşılmaktadır.

Kararın belirleyici unsuru ise davalının, üretici niteliğinde bir ekmek fırını olmadığı, yalnızca toptan aldığı ekmeği perakende satan bir market sahibi olduğu hususudur. Bölge Adliye Mahkemesi, davalının ticari defterlerini incelemiş ve satın aldığı ekmeği, aldığı fiyattan daha altına satmadığı gerekçesiyle davalının maliyet altı satış yapmadığını tespit etmiştir. Hal böyle olunca teorik olarak ekmeğin, maliyetinin altında satılmaması sonucu davalının eyleminin haksız rekabet oluşturmadığı sonucu doğmaktadır. Gerekçeli kararın yayınlanmasıyla birlikte ayrıntılarına ulaşacağımız bu tespit sonucu, ekmeği kendisi üretmeyip başka bir yerden tedarik ederek yeniden satan satış noktalarının, kendi alım fiyatından daha yüksek, ancak fiyat tarifesinde belirlenenden daha düşük bir fiyatla ekmek satması haksız rekabet oluşturmayacaktır.

Marketler gibi satış noktaları, ekmeği bizzat üretmemekte olup, tıpkı diğer ürünler gibi ekmeği de tedarikçilerden almaktadır. Tedarikçilerin marketlere uyguladığı satış fiyatının, satılan ürünün maliyetinin altında olması, ticari hayatta kimse uzun süre zararına satış yapmayacağından, pek mümkün değildir. Marketlere tedarik edilen ekmeğin fiyatı tarifede belirtilen azami fiyattan düşük olacağından, alış fiyatına 1 Krş eklense dahi marketler açısından maliyet üstü fiyatlama söz konusu olacaktır. Yargıtay’ın önceki kararlarında kendi tedarik fiyatından daha düşük bir fiyatla ekmek satan marketlerin de yine haksız rekabette bulunduğuna hükmedilmişti(6). Bu açıdan Antalya Bölge Adliye Mahkemesi, Yargıtay’ın daha önce önüne gelmemiş bir durumu ele almaktadır. Şimdi merak edilen husus, temyiz aşamasında Yargıtay’ın yerleşik içtihadını mı tekrarlayacağı, yoksa konuyu yeni bir bakış açısıyla mı ele alacağıdır.

(1) Yargıtay 11. HD, 07.10.2019, E.2018/5318, K.2019/6278; İstanbul BAM 14. HD, 25.01.2018, E.2017/1045, K.2018/61.

(2) Yargıtay 11. HD, 07.10.2019, E.2018/5175, K.2019/6250; 11. HD, 26.11.2018, E.2017/1916, K.2018/7379; 11. HD, 19.9.2018, E.2017/368, K.2018/5633; 11. HD, 28.5.2018, E.2016/12332, K.2018/3995; 11. HD, 14.3.2018, E. 2016/7458, K. 2018/1947; 11. HD, 23.11.2016, E.2015/11728, K.2016/9020; 11. HD, 25.10.2016, E.2015/11653, K.2016/8407.

(3) Yargıtay 11. HD, 11.03.2014, E.2013/15569, K.2014/4655.

(4) Yargıtay 11. HD, 20.11.2017, E.2016/12821, K.2017/6321.

(5) Ekmek sektörüne ilişkin RK’nın verdiği kararların bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2014), “Rekabet Savunuculuğunda Yeni Bir Araç: Rekabet Kurumu’nun Basın Bültenleri”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 5, Sa: 2, s. 515-558.

(6) Yargıtay 11. HD, 25.10.2016, E.2015/11653, K.2016/8407.

Gücün Karanlık Tarafı: Google

İlk filmi 1977 yılında gösterime girmiş olan Yıldız Savaşları (Star Wars) serisini herhalde bilmeyen yoktur. Çok basite indirgersek serinin konusunu, kötülüğü temsil eden “Sith”ler ile iyiliğin temsilcisi “Jedi”lar arasında geçen bir güç mücadelesi olarak nitelendirebiliriz. Sith’ler doğuştan kötü olabileceği gibi, daha önce Jedi olan birinin, “gücün karanlık tarafına” (dark side of the force) geçmesiyle birlikte “Sith” olabileceğini de, sinema tarihinin gelmiş geçmiş en kötü karakterlerinden biri olan Darth Vader örneğinden görebiliyoruz. İşte gücün karanlık tarafına geçiş meselesi, bu aralar Google için gündemde. Rekabet Kurumu’nun (RK) geçen yılın son aylarında Google’a verdiği her gün için cirosunun on binde beşi oranındaki idari para cezasının ardından –ki bu cezanın günlük 1.5 Milyon TL’ye denk geldiği ileri sürülmektedir – Google’n Türkiye’den çekilebileceğine dair haberlerin ardı arkası kesilmedi.

Darth Vader Episode 4

Hukuki süreci özetlersek, 2015 yılında Rusya menşeli arama motoru Yandex; Google’n akıllı telefon ve tablet üreticileriyle imzaladığı mobil uygulama dağıtım sözleşmeleri, gelir paylaşımı sözleşmeleri, Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmeleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle RK’ya başvurmuştu. Yandex’e göre Google, Android işletim sistemini kullanmak isteyen üreticilere, Google uygulamalarının, uygulama mağazasının ve hizmetlerinin cihazlarında münhasıran ön yüklenmiş hale getirilmesini şart koşmakta, Google’n arama motorunun bu cihazların ana ekranına yerleştirilmesini sağlamakta, bunun yanında arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde edilen gelirden üreticilere pay vermekte, tüm bunların sonucununda da üreticilerce Google’n arama motoru ve uygulamalarının tercih edilmesi nedeniyle Yandex’in arama motoru piyasadan dışlanmaktadır.

Yandex’in başvurusunu değerlendiren RK, Google’n mobil uygulama mağazası ve internet tarayıcıları pazarlarında “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu tespit etmiş, münhasıran ön yükleme hususunun Google’a tüketicilere ulaşma noktasında rakip uygulama ve hizmet üreticilerinin sahip olamadığı bir dağıtım avantajı sağladığını kabul etmiş, ancak bu durumun tüketicilerin, rakiplerin uygulama ve hizmetlerini de istedikleri gibi cihazlarına indirebilmelerinin önünde bir engel oluşturmadığı sonucuna vararak, Google hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermişti. Dosyanın raportörlerinin Google hakkında soruşturma açılmasına yönelik görüş bildirmelerine ek olarak, RK’nın soruşturma açmama kararına karşı iki Kurul üyesi de karşı oy yazısı yazmıştı. Biz de RK’nın soruşturmayı genişletmeyip, yalnızca Google’a üreticilerle olan sözleşmelerinde değişiklik yapmasına yönelik m.9(3) uyarınca görüş yazısı göndermesiyle yetinmesini eleştirmiştik.

Nitekim RK’nın alelacele sayılabilecek bir süre içerisinde (şikayet başvurusundan yalnızca 5 ay sonra) ve üstünkörü gerekçelerle verdiği karar, Yandex’in itirazı üzerine Mart 2017 tarihinde Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle neredeyse külliyen iptal edilmişti. Bunun üzerine RK, Eylül 2018 tarihinde bu sefer oybirliğiyle ve çok daha detaylı araştırmalarla Google’n 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiğine karar vermiş ve Google’a 93 Milyon TL idari para cezası vermişti. RK, Google’n lisanslanabilir mobil işletim sistemleri pazarında hakim durumda bulunduğuna, Google arama motorunun varsayılan uygulama olarak atanmasına ve cihazların ana ekranında konumlandırılmasına ve Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanmasına yönelik uygulamaları suretiyle Google’n hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmişti. Google kararı idari yargıya taşımış, Google’n yürütmeyi durdurma talebi ise Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce reddedilmişti.

Search

RK kararının muazzam bir idari para cezası öngörmesine rağmen, Google açısından belki de asıl önem arz eden tarafı Google’a üreticilerle yaptığı sözleşmelerinde değişiklik yapma yükümlülüğü getirmesidir. Zaten Google’n Türkiye’den çekileceğine dair gelişmelerin arka planında da RK’nın, Google’n uygulama ve hizmetlerini pazarlama politikasına yönelik getirdiği bu değişiklikler olduğu görülmektedir. RK; Google’n cihaz üreticileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan ve Google arama motorunun ana ekranda ayrıcalıklı olarak ön yüklenmesine ve varsayılan arama motoru olarak atanmasına ilişkin hükümlerin, Google Webview bileşeninin varsayılan ve münhasıran uygulama içi internet tarayıcısı olarak yüklenmesine yönelik koşulların ve rakiplere ait arama motorlarının kullanılmayacağına dair yükümlülüklerin, sözleşmelerden çıkarılmasına ve gerekli değişikliklerin yapıldığının 6 ay içerisinde kendisine belgelendirilmesine hükmetmişti.

2018 sonu itibarıyla Google’n dünya çapında elde ettiği gelir 136 Milyar USD’ye ulaşmış durumda. Bunun %70’inden fazlası salt reklam gelirlerinden elde edildi. Yani Google asıl parayı arama motoru ve uygulamaları üzerinden verilen reklam gelirlerinden kazanmakta. Şöyle düşünün, Google arama motoruna herhangi bir para ödemeden arama yapabiliyorsunuz. Google sizin yaptığınız aramaları algoritmalarıyla analiz edip, onlarla bağlantılı anahtar kelimeleri satışa çıkarıyor. Mesela Google arama motoruna “araba almak istiyorum” yazıyorsunuz ve diğer sonuçlara ek olarak, reklam adı altında “Volvo Türkiye Fiyat Listesi” linki karşınıza çıkıyor. Demekki Volvo, bu arama için “Google Ads” üzerinden teklif vermiş ve para ödemiş (arama bazlı reklam). Ayrıca herhangi bir sebeple başka siteleri ziyaret ettiğiniz zaman da sayfanın bir köşesinde, geçmiş aramalarınıza uygun olarak Volvo’ya veya başka bir firmaya ait araçların reklamlarıyla karşılaşabiliyorsunuz (arama bazlı olmayan reklam). Dolayısıyla siz ne kadar çok arama yaptığınızda, Google’a da bir o kadar para kazanmakta. Hâlbuki Yandex’i kullanarak arama yapsaydınız Google reklam geliri elde edemeyecekti.

Google-ve-Yandex’e-Dava-Dosyası-GöndermekKullanıcıların yapacağı aramaların Google arama motoru üzerinden yapılmasını sağlayabilmek için Google, Google arama çubuğunu Android cihazların ana ekranına yerleştiriyor, aynı zamanda varsayılan arama motoru olarak ayarlıyor. Burada bir bağlama yok, yani Yandex’i de kullanmak mümkün, ancak bunun için Yandex’i PlayStore üzerinden ayrıca indirmek gerekiyor. Bununla uğraşmak istemeyen veya bunu yapmayı bilmeyen kullanıcılar da haliyle Google’ı kullanmış oluyor. İşte buna karşı çıkan Yandex, aslında farklı pazarlar olan Android mobil işletim sistemi ile Google uygulamalarını birbirine bağlamak suretiyle Google’n pazar gücünü kötüye kullandığını iddia ediyor. Bu davranış yüzünden Google’n 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiğine karar veren RK, aynı zamanda bu uygulamaları sona erdirecek şekilde Google’n sözleşmelerini tadil etmesini zorunlu kıldı. Ancak RK’nın öngördüğü değişikliklerin yapılması, Google’n şu ana kadar benimsediği politika ile dünya çapında yakaladığı ticari başarının ve elde ettiği milyar dolarların tehlikeye girmesi anlamını taşıyor.

Türkiye’den çekilme mevzusu da tam bu noktada karşımıza çıkmakta. Google, Türkiye’deki iş ortaklarına yaptığı bildirimde Android mobil işletim sistemini kullanan cihazlarda Google uygulamalarının kullanımı için 12 Aralık 2019 itibarıyla lisans vermeyeceğini duyurdu. Bu, Türkiye pazarında bu tarihten sonra satışa sunulacak Android işletim sistemli akıllı telefon ve tabletlerde; Google Search, Play Store, Maps, Drive, Gmail, YouTube gibi uygulamaların ön yüklü olarak gelmeyeceği anlamına geliyor. Bu cihazlarda Play Store yer almayacağından, Google uygulamalarının sonradan indirilmesi mümkün değil. Ancak Google servislerinin bu cihazlarda hiç çalışıp çalışmayacağı henüz belli değil. Muhtemelen bu cihazlardaki tarayıcıdan www.google.com adresine tıklanıp Google arama motoru kullanılabilecek, ancak Google hesapları bu siteyle senkronize edilemeyecek (arama geçmişi, yer işaretleri vs. gözükmeyecek). Yine URL’si üzerinden belki Google Maps’e de ulaşılabilecek, ama Google altyapısı kullanarak harita üzerinde bir yer gösteren uygulamaların çalışmama riski bulunmakta (örneğin Burger King uygulaması üzerinden haritadan en yakındaki Burger King restoranı görülemeyecek). Uygulama geliştiricilerinin karşılaşacağı güçlükleri ise saymıyoruz bile.

search-providers

Google bu kararı durduk yere almadı. Yani RK ceza vermeseydi, Google hâlihazırdaki pazarlama stratejisini devam ettirecek ve herhangi bir sorun çıkmayacaktı. Google’n tepkisinin ardından RK’yı suçlayanlar olmuş olabilir. Bunun örneğini diğer meselelerde de görmüştük, örneğin “Ne yani Booking dünyanın her yerinde faaliyet gösteriyor da bir Türkiye’de mi sorun oluyor?” gibi yorumlara rastlamıştık. Ancak hatırlamakta fayda var, RK’nın görevi rekabet ihlallerini soruşturmak ve cezalandırmak. Yani RK işini yapıyor. Burada işi alt üst eden husus Google’n karara tepkisi. Google’a ilk ve tek cezayı Türkiye vermedi. Aynı yöndeki iddialarla AB Komisyonu tarafından Google’a Temmuz 2018 tarihinde 4.34 Milyar Euro para cezası kesilmiş ve Google’n benzer uygulamalarını sona erdirmesine karar verilmişti. Bunun üzerine Google, varsayılan arama motorunu kullanıcıların seçimine bırakan bir uygulama başlattı. Bizler Google’n Türkiye’de de cezayı ödeyeceğini ve pazarlama stratejilerini RK’nın öngördüğü biçimde değiştireceğini düşünürken, Google’dan hiç beklenmeyen bir tepkiye şahit olduk.

Rekabet hukuku tarihçesi bize göstermiştir ki tekeller, sahip oldukları ekonomik güç ile adeta bir siyasi güce ulaşır hale gelebilmektedir. 1890 yılında ABD’de rekabet kanunu kabul edilirken Senatör Sherman’ın yaptığı o unutulmaz konuşma, günümüzde de şartların fazla değişmediğini ortaya koymakta. Bugün Google, tam anlamıyla hâkim durumunu kötüye kullanmaktadır. Google ilgili pazardaki hâkim durumunu sadece Yandex aleyhine değil, Türkiye’deki yerli ya da yabancı tüm akıllı telefon ve tablet üreticilerine karşı kötüye kullanıyor. Android işletim sistemini açık kaynak olarak telefon üreticilerine sunan, birbirinden faydalı ve ücretsiz uygulamalarla tüketicileri cezbeden Google artık o eski Google değil; Google RK ile restleşerek gücün karanlık tarafına geçti! Bazı yazarlarca da ifade edildiği üzere Türkiye’ye karşı Google, “Ben bu şekilde faaliyet gösteriyorum, işine gelmiyorsa senin vatandaşların kaybeder, hizmetlerimden mahrum kalır” mesajı veriyor.

Google Türkiye’den çekilir mi bilinmez. Ancak RK’nın verdiği kararın arkasında durulmalı, sonuçları ne olursa olsun hukuk uygulanmalı, Google’n rekabet hukukunun uygulanmasını doğrudan veya dolaylı olarak engelleyecek girişimlerine taviz verilmemelidir. Google Türkiye’den çekilirse bunun çok ciddi maliyetlerinin olacağı bir gerçek, ancak mesele “ne yani sadece bir Rus arama motoru şikayet etti diye bu kadar engele gerek var mıydı?meselesi değil. Hatta mesele, rekabet hukukunun uygulanması meselesini de aştı; bazı çevrelerce Türkiye’yi “tehdit eden” Google’n, adeta “milli bir mesele” haline geldiği bile dile getirildi. Burada öyle milli duyguları kabartmaya gerek yok belki, ama AB Komisyonu tarafından kendisine kesilen benzer cezayı sorunsuzca ödeyen ve pazarlama stratejisini değiştirmeyi kabul eden Google’n, iş Türkiye’ye gelince bambaşka bir tavra bürünmesi can sıkıcı. AB’de hukuka boyun eğen Google’n, Türkiye’de üreticileri lisans vermemekle tehdit ederek Türkiye ile restleşmesi kabullenilemez. Google’a düşen, gücün aydınlık tarafına dönmesidir.

McDonald’s bu kez lezzetleriyle değil, rekabet davasıyla gündemde

Fastfood sevenler için McDonald’s, sık tercih edilen restaurantlardan birisidir. Tercih ettiğimiz burgeri alıp, yanında gelen patates kızartması ve gazlı içeceği de afiyetle yer içeriz (şimdi buna artık selfie çekme ve check-in yapma da eklendi). Burger içinde sevmediğimiz bir malzeme varsa, mesela soğan ya da turşu, ne yaparız? Kasiyere sipariş sırasında durumu belirtip, o malzemeyi burgerin içeriğinden çıkartırız ya da en kötü burgeri yemeden önce kendimiz çıkarırız, öyle değil mi? Peki yemek istemediğiniz bir malzemeyi burgerinize koyarak fiyata dahil ettiği için McDonalds’ı bir rekabet davasına konu etmeyi hiç düşündünüz mü? Kulağa çılgınca geliyor olabilir, ama geçen ay ABD’de gerçekleşti. Hani derler ya “hayaldi gerçek oldu”, işte aynen öyle.

Muhtemelen peynir sevmeyen tüketiciler tarafından açılan toplu dava kapsamında McDonalds’ın, Quarter Pounder ve Double Quarter Pounder isimli burgerlerini kaşar peyniri ile birlikte servis ettiği, bu iki burgerin fiyatına kaşar peynirinin fiyatını da eklediği, kaşar peyniri istemeyen tüketicilerin (burgerlerine kaşar peyniri koydurtmasalar bile) McDonalds’a kaşar peyniri için tahmini 30 ila 90 Cent arası fazladan bir ücret ödediği iddia edilmektedir. Davacılar McDonalds’ın Amerikan federal rekabet kanununun (Sherman Act) 2. maddesine aykırı bir “bağlama” (tying) oluşturduğunu iddia ettikleri bu davranışından doğan zararları için tazminat davası açmışlardır. Dava kapsamında McDonalds’ın davranışının, aynı zamanda Florida Aldatıcı ve Haksız Ticari Uygulamalar Kanunu’na da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Hukuki olarak bakılınca, ayrıntılar bir kenara, bağlamanın dört unsuru bulunmaktadır. Ayrıntılı değerlendirmelere yer verilmese de davacılar, bu unsurların tamamının olayda yerine getirildiğini ifade etmektedir. Buna göre:

  • bağlayan ürün (tying product) ile bağlanan ürünün (tied product) iki ayrı ürün pazarına dahil olması,
  • teşebbüsün bağlayan ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması (hakim durumda bulunması),
  • tüketicilerin bağlayan ürünü, bağlanan ürün olmaksızın satın alamaması, ve
  • bağlama nedeniyle ilgili pazarda rekabetin sınırlanmasıdır.

Birinci unsur bağlamında, bağlayan ürünün (burgerler) ayrı satıldığı, bağlanan ürünün (kaşar peyniri) ayrı satıldığı ispat edilmelidir. Quarter Pounder’ın ayrı bir ürün olduğu belli. Kaşar peyniri olmadan da burger olur (kaşar peyniri varsa zaten o “cheeseburger”dir). Diğer taraftan, kaşar peyniri de pek çok üretici tarafından üretilen ve süpermarketlerde satılan bir ürün. Burada tartışılması gereken bir konu McDonald’s restaurantlarında kaşar peynirinin ayrıca satılıp satılmadığıdır. Mesela istenilen her burgere kaşar peyniri koydurtmak mümkün müdür (McDonald’s franchise sistemiyle çalıştığından, restaurantların menü içeriklerine müdahalesi sınırlı düzeyde kalmaktadır)? Şayet mümkünse, bu muhtemelen ek bir ücreti gerektirecektir. O halde kaşar peyniri ile servis edilen mevcut bir burgere müşteri peynir koydurtmazsa, o burgeri kaşar peyniriyle birlikte satın alan müşterilere oranla fiyatta indirim isteyebilir mi?

Bağlamadan söz edebilmek için McDonalds’ın ilgili ürün pazarında belli bir pazar gücüne sahip olması gerekmektedir. İlgili ürün pazarının geniş mi, yoksa dar mı tanımlanacağı dava sonucunu doğrudan etkileyecektir. Eğer ilgili ürün pazarı “fast food zincirlerinde sunulan burger” şeklinde geniş olarak tanımlanacaksa McDonalds’ın pazar gücü çok sınırlı olacaktır, zira Burger King, Arby’s, KFC gibi rakipler var. Buna karşın, ilgili ürün pazarı “McDonald’s restaurantlarında sunulan Quarter Pounder” gibi dar tanımlanacak olursa – ki davacılar “fast food quarter pound hamburger pazarı”ndan bahsetmektedirler, ikinci koşulun rahatlıkla yerine geleceğini söyleyebiliriz. Şüphesiz Quarter Pounder, en azından bu marka adı altında, McDonald’s dışında başka bir resturantta sunulmamaktadır. O yüzden Quarter Pounder’ın, alelade burgerlerden farklı olup olmadığı da ele alınmalıdır.

Üçüncü koşul kapsamında McDonald’s müşterilerinin Quarter Pounder’ı, kaşar peynirsiz olarak alıp alamadığı araştırılacaktır. Aslında en çok tartışılacak unsur bu. Davacılar McDonalds’ın eskiden Quarter Pounder’ı peynirsiz olarak da sattığını, tek satıldığında Quarter Pounder’ın kaşar peynirsiz olduğunu ama menü halinde satıldığında kaşar peyniriyle birlikte (“Quarter Pounder with Cheese” adı altında) sunulduğunu dile getirmektedirler. Tüketiciler kaşar peyniri koydurtmayabilir veya kendileri çıkarabilir, ama sonuçta Quarter Pounder kaşar peyniri ile birlikte satışa sunulmaktadır (eski kararlarla kıyaslarsak, kullanıcılar sonradan silebilse bile Windows işletim sisteminin Media Player ile birlikte sunulmasına benziyor, öyle değil mi?). Hem kaşar peyniri tüketicilere bir ikram olmayıp, Quarter Pounder’ın fiyatına dahildir (halbuki Microsoft, Media Player’ı ücretsiz vermesine rağmen ceza almıştı).

Son olarak McDonalds’ın Quarter Pounder’ı kaşar peyniri ile birlikte satmasının ilgili pazarda rekabeti sınırlaması gerekecektir. Bu uygulama tüketici tercihini sınırlayabilir, rekabetin faydalarından birinin de tüketicilere seçme özgürlüğü (choice) tanıması olduğundan rekabetin de bir şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Ancak Quarter Pounder’a kaşar peyniri koyulmasının, kaşar peyniri üretici veya satıcılarını piyasadan dışlayacağını ya da rakip fast food zincirlerini rekabette dezavantajlı duruma getirebileceğini söylemek zor. McDonalds’ın bu uygulamasının tüketicilerin tercihlerini sınırladığını kabul etsek bile aynı zamanda rekabetin de sınırlandığını gösterebilmek davacılar açısından güçlük arz edecektir. Dolayısıyla sağlanılması en problemli olan koşul belki de rekabetin sınırlaması koşulu olacaktır.

Pek çok kimsenin belki de üzerinde durmayıp geçeceği bir hususun dava konusu edilmesi, Amerikan halkının haklarını aramak konusunda ne kadar bilinçli olduğunu ve demokratik bir ülkede nelerin tartışıldığını göstermesi açısından dikkate değerdir. Rekabet hukuku açısından bakıldığında ise davanın pek de emsal niteliği taşıyacak bir kararla sonuçlanacağını söylemek zor olacaktır. ABD ve AB’de geçmişteki örneklerde Windows işletim sistemi ile Internet Explorer ve Windows Media Player, Android işletim sistemi ile bazı Google uygulamaları, yazıcılar ile kartuşları, ameliyat hizmeti ile anestezi hizmeti gibi bazı ürünlerin birlikte sunulması bağlama kapsamında incelenmişti. Ancak o kararlarda ilgili ürünlerin ekonomik değeri yüksekti ve rekabet üzerindeki olumsuz etkiler de tartışılabilecek nitelikteydi. En basitinden, kaşar peynirini bağlama kabul edersek, ekmekteki susamları, domatesi veya marulu ne yapacağız?

Bitcoin: Almak ya da almamak, işte bütün mesele bu

Ünlü İngiliz şair, oyun yazarı ve aktör Shakespare’in 500 yılı aşkın bir süre önce söylediği bir söz var: “Olmak ya da olmamak, işte bütün mesele bu” (“To be, or not to be: that is the question”). İngiliz edebiyatına “kafa yoranlar” bilir, bu cümle yaşam, ölüm, ölümden sonrası, ölümden geri dönüş gibi üzerinde çok düşünülecek kavramlar bağlamında söylenmiştir. Bu meselelere girersek hiç çıkamayız. Ancak Shakespare’in bu lafı bugün dahi kendisinden yararlanılabilecek nitelikte bir formülasyon içeriyor. Bitcoin: “Almak ya da almamak, işte bütün mesele bu”. Bitcoini (sembolü ฿, kısaltması BTC) duymuşsunuzdur belki, sürekli değer kazandığına ve “bilmem kaç bin Doları” aştığına dair haberler dolaşıyor bu aralar. Global furyaya biz de katılıp bitcoin alırsak acaba “paraya para demez” miyiz, yoksa ileride “elimizde mi patlar”? Hakikaten almak ya da almamak, işte bütün mesele bu.

Bitcoin, sanal bir para birimidir (cryptocurrency). Para deyince aklınıza cüzdanınızdaki kağıtlar gelebilir, onlar banknot (bu sözcüğe de oldum olası gülmüşümdür, İngilizcedeki “banknote” sözcüğünü dilimize birebir almışız resmen). Genelde “tip box”a atmayı tercih ettiğimiz 1 TL, 50 Kuruş gibi madeni paralarımız da var elbette. Bitcoini anlamak için kredi kartı örneğinden başlayabiliriz: Bir mal veya hizmeti satın almak için para ödemeyeceksek, satıcıya kredi (veya banka) kartı uzatmamız lazım, değil mi? Paramız var ancak cüzdanımızda değil (gerçi o da tartışılır çünkü o anda bize ait olmayan bir parayı harcıyoruz, yani banka bize “kredi” açıyor bir bakıma). Buna rağmen satıcı, parasına anında olmasa da bir süre sonra kavuşacağını umut ederek kredi kartınızı kabul ediyor. İşte siz (müşteri), satıcı (üye işyeri) ve bankadan oluşan bu üçlü ilişkide para bankadaki hesabınızda duruyor; paranın fiziki varlığını hissetmeden de alışveriş tamamlanıyor.

Bitcoin de fiziki varlığı olmayan bir para birimi olmakla beraber, tamamen sanal (bakmayın siz yandaki resimde sanki madeni paraymış gibi göründüğüne). Yani bitcoine dokunamazsınız, bitcoinlerinizi çil çil sayamazsınız, en önemlisi bitcoini bankadan çekip cebinize, kasanıza koyamazsınız. Bitcoin sadece sizin e-cüzdanınızda (wallet) durur, ama siz onu harcayabilirsiniz veya başkalarına devredebilirsiniz. Dünyadaki mevcut para sisteminden farklı olarak, bitcoinde karşı taraf ile olan ilişkinizde arada bir banka yoktur. Örneğin (Amerikan) Dolar transferi yaptığınızda bu SWIFT işleminizde sizin gönderdiğiniz para önce ABD makamlarınca denetlenir, onaylanır, sonra alıcının hesabına geçer. Türk Lirası transferi yaptığınızda, bu EFT (elektronik fon transferi) işleminizde sizin gönderdiğiniz para Merkez Bankası’nca denetlenir, onaylanır ve alıcının hesabına geçer. Bu sistemde hep bankalar vardır. Ama bitcoinde bu yok. Yani banka olmaksızın da bitcoin sahipleri birbirlerine bitcoin gönderebilir.

Bitcoinde kişilerin ismi cismi yoktur, şifreli kimlik bilgileri vardır. Sanal ortamda, mesela Instagram’da, asıl ad ve soyadınızı yansıtmayabilecek şekilde kullanıcı adı (username) alabiliyoruz ya, onun gibi düşünün. Mevcut sistemde birine havale/EFT yapınca o kişinin adını soyadını görürsünüz ve bu bilgi olmaksızın işlem yapılamaz. Ama bitcoinde bitcoin sahiplerinin isim bilgileri yok. Bitcoin gönderdiğiniz hesap şifreli bir şeymiş gibi görünebilir, mesela “A1edqu3FMGqop48j21n5i20mds832kPx”. Baktığımızda ülkemizde birtakım muhalif (aynı zamanda birer YouTuber haline dönüşen) yazarların ve gazetecilerin, kendilerine maddi destek için sayfalarında bitcoin kimliklerini (mevcut sistemdeki banka hesap numarasına benziyor) paylaştığına rastlıyoruz. Amaç mevcut sistem üzerinden geçmeden bağış kabul etmek, böylece kendilerine bağış yapanların kimliklerinin de bir biçimde devlet tarafından elde edilmesini engellemek. Bunun dışında, banka gibi merkez bir kontrol sistemi olmadığından, bitcoinin yasa dışı işlemlerin finansmanında (örneğin deep web’de) kullanılma riski var. İşin bir de bu boyutu var yani.

Bitcoinin rekabet sürecine de etkileri olacaktır. Kredi kartından örnek verdik ya, diyelim ki soslu döner yemek istiyorsunuz ama yan yana bulunan iki dönerciden biri kapısına “Viza geçer” yazmış, diğeri ise yalnız nakit çalışıyor. Diğer tüm şartlar aynı kaldığı sürece (iktisatçılar derler ya ceteris paribus), müşteriler büyük ihtimalle nakit yerine kredi kartını da kabul eden dönerciyi tercih edeceklerdir. Yakında belki öyle bir döneme tanık olacağız ki bitcoin kabul etmeyen dönerciler (gerçi bunun dönercilere kadar yayıldığını bizim kuşak görür mü bilinmez) de tercih edilmeyecek, bitcoin ile döner satan dönerciler rekabette avantajlı duruma gelebilecektir. Bitcoini erken keşfederek bir ödeme aracı olarak kabul eden (yani kapısına “Bitcoin geçer” yazan), bunun için gerekli teknolojiyi ve muhasebe altyapısını bugünden hayata geçiren işletmeler, geleceğin tercih edilen işletmeleri olacaktır. Ancak şunu da belirtelim, bitcoin şu sıralar bir ödeme aracı olmak yerine yatırım aracı olarak kullanılıyor. Yani bitcoin sahipleri bitcoin ile alışveriş yapmak yerine, bitcoinlerini adeta “yastık altında saklıyorlar”.

Bir bitcoin, bu yazının yazıldığı tarih itibarıyla yaklaşık 11.650 Dolar (yani 44.400 TL) ediyor. İştahınızı kabartacak bir rakam, öyle değil mi? Sizi daha da heveslendirelim, bu rakam Aralık 2017 içerisinde 19.300 Dolar (yani 73.600 TL) seviyesine kadar çıkmıştı. Peki bitcoinin 2017 yılı başında 1.000 Dolar (yani 3.800 TL) seviyesinin bile altında olduğunu biliyor muydunuz? Borsa, altın, emtia, döviz hepsi “hikaye”; bu kadar kısa bir sürede böyle bir değer artışı yok! Bitcoinin ortaya çıktığı 2009 yılında bir bitcoin sahibi, satın aldığı iki adet pizza karşılığında satıcıya 10.000 bitcoin ödemişti. O gün yalnızca iki pizzanın bedeline denk gelen 10.000 bitcoin, harcanmayıp yatırım yapılsaydı bugün tam 110 Milyon Dolar edecekti! Dudak uçuklatan fiyatına bakılırsa aslında belki bir tam bitcoinimiz bile olmayacak. Altının yine yarımını, çeyreğini alabiliyoruz, ama bitcoin açısından belki yalnızca 0.0015, 0.08 veya 0.12 gibi rakamlarla ifade edecek kadar az bitcoinimiz olacak. Yani “yarım bitcoin”, “çeyrek bitcoin” bir yana, bu rakamlar “gram bitcoin” bile etmez. Şu da aklınızda dursun bitcoini tasarladığı belirtilen Satoshi Nakamoto, sistemi 21 milyon bitcoin ile sınırladı; dolaşımdaki bitcoinler 21 milyona ulaşınca daha fazla bitcoin olmayacak.

Peki nasıl bitcoin alacağız? İki yolu var: birincisi bitcoin kazanmak, ikincisi bitcoin satın almak (exchange). Birinci yol iş yapmaya, bir işte çalışmaya benziyor, mesela taşımacılık yapıyorsunuz ve iş bitince müşteri size kağıt para veriyor veya banka hesabınıza ödeme yapıyor. Çalışarak kazanmanın bitcoin bağlamındaki karşılığına ise “bitcoin madenciliği” (mining) deniliyor. Bitcoin madenciliğini resimdeki gibi kazma küreği eline alma sanmayın ha. Bu süreçte kompleks matematiksel denklemleri çözüp, e-cüzdanınızda bitcoin biriktiriyorsunuz. Bunun için ciddi bir efor ve elektrik sarfiyatından bahsediliyor (hatta bu faaliyetin, elektriğin ucuz olduğu Çin’de en çok yapıldığı belirtiliyor). Bunu beceremiyorsanız, sahip olduğu bitcoinini satan birinden (tabi bulursanız) bildiğimiz para karşılığı satın alma yoluna gidebilirsiniz. Sanal bir para birimi olduğundan döviz bürosundan veya bankadan bitcoin alamazsınız haliyle. Bunun için akıllı telefonunuza bu işe imkan veren uygulamaları (apps) indirmeniz gerek. Reklam olmasın, gerisini siz öğrenirsiniz, biz söylemeyelim. Aklınızda bulundurun, bu süreçte sizi kandırmak, kazıklamak isteyenler olacaktır (belki gelecekte ülkemizde telefonunuza “Hesabınızda 1 bitcoin var, almak için şu numarayı arayın” gibi dolandırıcılık içerikli SMS’ler gelecek).

Ama hala asıl soruya yanıt vermedik: Bitcoin alalım mı, almayalım mı? Buna yanıt verebilmek için sizin riske karşı pozisyonunuzu belirlememiz lazım, çünkü riskten kaçınan (risk averse), risk karşısında kayıtsız (risk neutral) ve risk sever (risk lover) biri olup olmadığınıza göre yanıt değişecektir:

  • Riskten kaçınan biri iseniz size en güzel tavsiye almayın, alırsınız da mazallah “elinizde melinizde kalır”. Dedenizin, babaanneniz ticaretini yapmadığı şeylerden uzak durmakta fayda var. Hem bitcoin sanal ortamda olduğuna göre ya hesabınız, bilgisayarınız hacklenirse? Üstelik geçenlerde 70 Milyon Dolar değerinde bitcoin hesaplarının hacklendiği ve bitcoin ticaretinin 24 saat geçici olarak durduğu haberlere yansıdığı halde. Bir de bitcoin madenciliği yapacaksanız, Allah korusun madende patlama, gaz sızıntısı vs. meydana gelirse kazaya da kurban gidebilirsiniz(!).
  • Risk karşısında kayıtsız biri iseniz iyi araştırmalısınız: Gelecek vaadeden bir gelişme, bitcoinin (veya yarın belki başka bir sanal para biriminin, mesela Ethereum) kağıt paranın yerini alabileceği ihtimal dahilinde. Bunun bugünden bir parçası olmak, o gün geldiğinde pişman olmaktan iyi olabilir (erken kalkan yol alır, değil mi?). Bu bağlamda göz önünde bulundarmanızda fayda olabilecek gelişmeler olarak, geçenlerde Fransız Merkez Bankası Başkanı bitcoin için “spekülatif bir varlıkdemişti ve Avustralya’daki bazı bankalar, bitcoin almak için banka hesaplarını kullanan kişilerin hesaplarını dondurmuştu (şu sıralar Güney Kore’nin bitcoini yasaklayacağı da konuşuluyor). Yani bitcoinin ulaştığı rakamlar belki de bir balon (bubble) ve bu gelişmeler karşısında yakında patlayacak.
  • Risk sever biri iseniz şayet, bir bitcoinin değerinin bu yıl içerisinde 100.000 Dolara ulaşacağını söyleyenler olduğuna göre, daha ne duruyorsunuz?

Türkiye REACH Yönetmeliği (KKDİK) Yürürlüğe Giriyor

GEDİZ ÇINAR, TÜRKİYE REACH (KKDİK) HAKKINDAKİ GELİŞMELERİ AKTARIYOR

Sizlerin de hatırlayacağı üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından hazırlanan ve Türkiye’nin REACH Yönetmeliği olarak da anılan Kimyasalların Kaydı, Değerlendirilmesi, İzni ve Kısıtlanması Hakkında Yönetmelik (“KKDİK”) 23 Haziran 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. KKDİK ile getirilen düzenlemelerin yürürlüğe girmesine ilişkin olarak ise, özel tarihlerle belirlenen kademeli bir sistem öngörülmüştü. KKDİK’nin özel yürürlük tarihi belirlenmeyen hükümleri ise 23 Aralık 2017 tarihinde yürürlüğe giriyor. 

Peki KKDİK ne gibi düzenlemeler getiriyor?

Avrupa Komisyonu’nun REACH Tüzüğü’ne benzer olarak KKDİK, Türkiye pazarındaki ürünler için birtakım kısıtlama ve yükümlülükler getiriyor. Bunlardan en önemlisi ise kayıt yükümlülüğü.  Buna göre, 31 Aralık 2013 tarihinden önce, yıllık 1 ton veya daha fazla miktarda imal veya ithal edilen tüm maddelerin 31 Aralık 2023 tarihine kadar kayıt altına alınması gerekiyor. Söz konusu kayıt yükümlülüğü kapsamında imalatçı veya ithalatçıların 31 Aralık 2020 tarihine kadar Bakanlığın internet sayfasında yer alan Kimyasal Kayıt Sistemi aracılığıyla kayıt başvurusunda bulunması bekleniyor. Kayıt süreci ise 31 Aralık 2020 tarihini takiben başlayacak ve 31 Aralık 2013 tarihinde tamamlanacak.

Yürürlüğe giren yönetmelik ile eşyalar için de bildirim ve kayıt yükümlülüğü öngörülüyor. Eşya içindeki ham maddelerden bazıları için bildirim yükümlülüğü getirilirken, yıllık bir tonu geçen kısmı için ise yine kayıt yükümlülüğü bulunuyor.

KKDİK’in yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkacak yönetmeliklerden biri olan Zararlı Madde ve Karışımların Kısıtlanması ve Yasaklanması Hakkında Yönetmelik ile düzenlenen kısıtlamaların kapsamı ise oldukça genişletilmiş. Maddelerin kullanılmasını ve/veya piyasaya arzını kısıtlayan, bazı maddeleri ise tamamen yasaklayan kısıtlamaların, kademeli olarak farklı tarihlerde yürürlüğe girmesi öngörülüyor. Özel tarih belirlenmeyenler ise, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 23 Aralık 2017 tarihi itibariyle uygulanmaya başlayacak.

Belirli kriterleri taşıyan zararlı maddelerin piyasaya arzı veya kullanımı ise, imalatçı, ithalatçı ya da alt-kullanıcılar tarafından belirtilen süreler içinde izin alınmadığı takdirde tamamen yasaklanacak.

Bu doğrultuda, 23 Aralık 2017 tarihini takiben imalatçı ve ithalatçıların, imal veya ithal edilen madde ve eşyaların KKDİK kapsamına girip girmediğini yakından takip etmesi ve gerekli kayıt ve izin işlemlerini gerçekleştirmesi önem taşıyor.

Bundeskartellamt: Facebook’un Veri Toplama ve Kullanma Politikası Rekabete Aykırı

Facebook resmiAlman Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, bugün itibariyle Facebook’a karşı devam eden hakim durumun kötüye kullanılması soruşturmasının ön incelemesini tamamladığını duyurdu.

Söz konusu duyuruya göre Bundeskartellamt, Facebook’un Almanya’da sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu, Facebook uygulaması kullanımını, diğer internet siteleri ve uygulamaları (third-party sources) kullanımı yoluyla elde edilen tüm veriyi, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın toplama ve kullanıcının Facebook hesabıyla birleştirme şartına bağlaması sebebiyle kötüye kullandığına karar verdi. “Third-party sources” tanımına Whatsapp ve Instagram gibi Facebook’un sahip olduğu uygulamaların yanı sıra Facebook ile entegre edilebilen diğer tüm uygulamalar da giriyor.

Başkan Andreas Mundt yapmış olduğu açıklamada, mevcut durumdaki en büyük endişelerinin Facebook dışındaki sosyal ağlardan elde edilen verinin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın kullanıcının Facebook hesabına aktarılması olarak nitelendiriyor. Bu noktada, Facebook’un veri takibi ve söz konusu verinin işlenerek Facebook hesabındaki veri ile birleştirilmesi noktasında kullanıcı rızası aldıkları yönündeki itirazları da yeterince ikna edici bulmadığını ifade ediyor.

Soruşturma hakkında daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

SELECTIVE DISTRIBUTION: ONLINE SALE RESTRICTIONS & LUXURY BRAND IMAGE JUSTIFICATION AFTER COTY

 

On 6 December 2017 the Court of Justice of the EU (CJEU) delivered a long awaited preliminary ruling in Coty case C-230/16[1], The judgement follows the Advocate General’s opinion and provides guidance on the legality of online sale bans in selective distribution agreements in the EU, focusing on  the ‘luxury brand image’ justification.

Background of the case

The CJEU reviewed the Coty case upon the German court application for a preliminary ruling. The dispute was between Coty Inc. (Coty) and Parfümerie Akzente GmbH (Akzente, an authorized offline distributor of Coty). Coty sued Akzente in the German court for violating a condition under the selective distribution agreement that prohibited Akzente from selling Coty’s luxury products (under brands Marc Jacobs, Calvin Klein and Chloe) on open third party platforms (e.g. Amazon.de, etc.).

The CJEU supported the Advocate General’s opinion in this case, and generally confirmed that a selective distribution agreement aimed at preserving the brand image of a product shall normally be compatible with Article 101(1) TFEU under certain conditions; and online sale restrictions (not absolute) shall be acceptable in the context of a selective distribution agreement as such not restrictive by object.

Highlights of the CJEU’s judgement

  • Criteria for selective distribution network. The CJEU refers[2] to its previous judgement in Pierre Fabre Dermo-Cosmétique 2009 [3] to confirm that a selective distribution is outside the scope of Article 101(1) TFEU, to the extent that (i) re-sellers are chosen on the basis of objective criteria of a qualitative nature, laid down uniformly for all potential re-sellers and not applied in a discriminatory fashion, that (ii) the characteristics of the product in question necessitate such a network in order to preserve its quality and ensure its proper use and, finally, that (iii) the criteria laid down do not go beyond what is necessary.
  • “Necessity” of the online sales restriction may be explained by the need to preserve the quality of the luxury goods. The quality of such goods is not just the result of their material characteristics, but also “of the allure and prestigious image which bestow on them an aura of luxury.”[4] The image enables consumers to distinguish them from similar goods. Hence, any impairment to that aura of luxury may affect the actual quality of those goods.[5]
  • Nature of the online sale restrictions. The online sale restriction at issue is not absolute. It applies solely to the internet sale of the contract goods via third-party platforms which operate in a “discernible manner”[6] towards consumers. Hence, authorized distributors shall be permitted to sell the contract goods online: both (i) on their own websites (as long as they have an electronic shop window for the authorized store and the luxury aura of the goods is preserved), and (ii) via unauthorized third party platforms when the use of such platforms “is not discernible to the customer”.[7]
  • Such online sales restriction provides the supplier with a guarantee that the goods in question will be exclusively associated with the authorized distributors,[8] which is one of the objectives sought when recourse is made to the selective distribution system.

 Concluding remarks

Hence, the (non-absolute) online sale restrictions in the selective distribution system appear to be lawful in relation to Article 101(1) TFEU. They can be regarded as being such as to preserve the quality and luxury image of the luxury brand goods. They enable the supplier of luxury goods to check that the goods will be sold online in an environment that corresponds to the qualitative conditions that it has agreed with its authorized distributors.

The prohibition shall not be absolute and shall concern only sales of contract goods at third party platforms. Authorized distributors shall be permitted to sell the contract goods online via unauthorized third party platforms when the use of such platforms is ‘not discernible’ to the customer (although the CJEU has not provided any definition of the notion of ‘discernible/not discernible to the customer’).

 

For more info: info@actecon.com 

[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=197487&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=306359

[2] Para 24, Coty case C-230/16

[3] Judgment of 13 October 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C‑439/09

[4] Para 25, Coty case C-230/16

[5] See also 2009, Copad, C‑59/08, para 24-26

[6] Para 52, Coty case

[7] Para 55, Coty case.

[8] Para 44, Coty case

Source of the image used in this piece: http://www.Intellectualpropertymagazine.com

 

Rekabet Kurulu’nun 12 Banka Kartel Kararına İlişkin Yeni Yayın

İdare ve rekabet hukuku alanındaki değerli birikimleriyle ekibimizde Of-Counsel olarak değerli katkılarını sunan Reşit Gürpınar’ın “Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi” isimli yeni kitabı okurlarla buluştu.

Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurulu 2013 yılında verdiği kararı ile 12 mevduat bankasının 2007-2011 yılları arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde kartel oluşturduğu sonucuna varmış ve ilgili bankalara toplamda 1.1 milyar lira idari para cezası verilmişti. Karar, bankalarca İdare Mahkemesi’ne ve daha sonra ise Danıştay’a taşınmış ve nihai olarak Danıştay tarafından onanmıştı. Danıştay’ın onama kararını takiben gündeme gelen ve soruşturulan tarih aralığında ilgili bankalardan mevduat, kredi ve kredi kartı hizmeti alan tüketici, tacir ve kamu kurumlarına 3 kat tazminat davası açma imkanı nedeniyle ilgili karar uzun bir süre gündemdeki önemini korudu ve hakkında farklı yorumlar geliştirildi.

Birçok kişiyi yakından ilgilendiren bu konuya ilişkin bilgi kirliliğinin karşısında, rekabet hukukunun önemli isimlerinden olan Reşit Gürpınar’ın öncülüğünde Önder Perçin ve Hüseyin İlik’in de katkılarıyla “Rekabet Kurulunun 12 Banka Kartel Kararının Rekabet Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi” isimli kitap, söz konusu karara istinaden davanın nerede açılacağı, zamanaşımı, zararın nasıl hesaplanacağı gibi birçok güncel konuya ışık tutmaktadır.

Kendisini rekabet hukuku dünyasına yaptığı bu önemli katkıdan dolayı kutlarız.

OBSTACLES TO PARALLEL TRADE: ALLEGED ABUSE OF DOMINANCE ON THE BELGİAN BEER MARKET

Starting from June 2016 the European Commission (EC) has been investigating commercial practices of AB InBev in relation to alleged abuse of dominance in the Belgian beer market by pursuing a ‘deliberate strategy’ to prevent supermarkets and  wholesalers from buying Juliper and Leffe at lower prices in the Netherlands and France, and from importing them into Belgium. Such practices could be considered as anti-competitive obstacles to trade, which partitioned the EU single market along national borders. More details are provided in the Statement of Objections of the EC sent to the company in the end of November 2017.

Nature of the ‘deliberate strategy’

In its Statement of Objections sent to AB InBev, the EC expressed its concerns that in its preliminary view, the company has abused its dominant position by a number of business practices which have been in place since 2009, including:

  • Preventing the sale of the beer cans in the French and Dutch speaking parts of Belgium by changing packaging of Jupiler and Leffer beer cans in the Netherlands and France, i.e. removing French text from its cans in the Netherlands, and Dutch text from its cans in France;
  • Limiting the quantity (or not selling at all) of certain products to Dutch retailers, and restricting availability of certain promotions if there was a chance that the Dutch retailers could import the products to Belgium.

These practices of the dominant player in the market prevented the retailers from bringing less expensive beer products to Belgium and in the EC’s view, could be considered as anti-competitive obstacles to (parallel) trade, which partitioned the EU single market along the national borders.

Concluding remarks

The outcome of the investigation is yet to be seen, and the Statement of Objections does not prejudice the final decision of the EC. The AB In Bev has now the opportunity to respond to the EC’s concerns. While certain price differences can be justified/explained, nevertheless, the case is just another reminder to the companies that artificial obstacles to parallel trade, i.e. trade from less expensive to more expensive countries, implemented by the dominant undertakings in particular, can breach the antitrust rules.

 

For more information: info@actecon.com 

 

 * The image source: travelandleisure.com

 

AUTOMOTİVE SECTOR CARTEL SETTLEMENTS: JAPANESE SAFETY EQUİPMENT SUPPLİERS THIS TIME…

On 22 November 2017 five Japanese producers of car safety equipment (i.e. car seatbelts, airbags and steering wheels) were fined a total of EUR 34 million by the European Commission for their involvement in one or more of four cartels.[1] Interestingly, the cartels took place outside the EU, i.e. in Japan, but they did affect the European customers. The case is a good example of the extraterritorial application of the EU competition rules and jurisdiction of the European Commission, as well as leniency and cartel settlement procedure in action.

Extraterritoriality of EU competition rules

The companies Tokai Rika, Takata, Autoliv, Toyoda Gosei and Marutaka colluded by way of coordinating prices, exchanging sensitive information for the supply of the car safety equipment to Japanese car manufacturers, such as Toyota, Suzuki and Honda in the EU.

The cartels (meetings at the suppliers’ premises, in restaurant and hotels, as well as email exchanges) took place in Japan. But since “around one out of 11 cars sold in Europe is produced by a Japanese company”, as well as the fact that those companies affected by the cartel have manufacturing facilities in the EU, the cartel was considered as significantly affecting the European customers.

Settlement procedure

Tokai Rika, Takata, Autoliv, Toyoda Gosei and Marutaka admitted their involvement in the violation of the EU antitrust rules and agreed to settle the case (to benefit from reductions of fines for their cooperation with the European Commission in the course of the investigation. The European Commission in this case did apply a reduction of 10% to the fines).

Some companies received full immunity from fines under the leniency procedure: Takata – for revealing three cartels (thereby avoiding an aggregate fine of EUR 74 million); and Tokai Rika – for revealing one of the cartels (thereby avoiding an aggregate fine of EUR 15 million).

The timing of cooperation and the extent to which the evidence the companies provided helped the competition authority to prove the existence of the cartels in which they were involved are always among the crucial factors in determining the amount of fines for the cartel participants.

FYI

This decision is part of numerous cartel investigations into the automotive parts sector. Previously the European Commission fined the suppliers of automotive bearings, wire harnesses, car seats flexible foam, parking heaters in cars and trucks,  air conditioning and engine cooling systems and lighting systems. “Today’s decision brings the total amount of Commission fines for cartels in this sector to €1.6 billion”.[2]

 

For more information: info@actecon.com 

 

 [1] (i) sales of seatbelts to Toyota, (ii) sales of airbags to Toyota,(iii) sales of seatbelts to Suzuki, and (iv) sales of seatbelts, airbags and steering wheels to Honda.

[2] EC’s press release http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-4844_en.htm

Source of the image: https://www.google.com.tr/search?q=seat+belt+airbag+free+photo&tbm=isch&tbs=rimg:CQIBqbN0RNpWIjiJz-YLd-LnPGlHybQMIUTDFXHcMYwcYK6eIsQK5IFK1mvE7Bqr-cbyqupDD7hjOn-b2-lkXt9RiyoSCYnP5gt34uc8ETvAPTJ4H2OwKhIJaUfJtAwhRMMR5YJ9gKyfRxYqEgkVcdwxjBxgrhHHbSvVWFqn3CoSCZ4ixArkgUrWEcnw17y7ov29KhIJa8TsGqv5xvIRlGtXNQZDi_1UqEgmq6kMPuGM6fxFlJAN5DKlUjyoSCZvb6WRe31GLEd3Db4LsPGhU&tbo=u&sa=X&ved=0ahUKEwif-bPDrN7XAhVC6qQKHeQTBhcQ9C8IHw&biw=1366&bih=662&dpr=1#imgrc=c_uq5Pw8VGpwSM: