De minimis ve Taahhüt Tebliğ Taslakları (Video)

Rekabet Kurumunun kamuoyuna görüş için sunduğu “de minimis” ve “taahhüt” tebliğ taslakları hakkında bilmeniz gerekenler.

Ali Ilıcak ve Altuğ Özgün bu hafta Rekabet Kurumunun kamuoyuna görüş için sunduğu “de minimis” ve “taahhüt” tebliğ taslaklarını konuşuyor.

Gücün Karanlık Tarafı: Google

İlk filmi 1977 yılında gösterime girmiş olan Yıldız Savaşları (Star Wars) serisini herhalde bilmeyen yoktur. Çok basite indirgersek serinin konusunu, kötülüğü temsil eden “Sith”ler ile iyiliğin temsilcisi “Jedi”lar arasında geçen bir güç mücadelesi olarak nitelendirebiliriz. Sith’ler doğuştan kötü olabileceği gibi, daha önce Jedi olan birinin, “gücün karanlık tarafına” (dark side of the force) geçmesiyle birlikte “Sith” olabileceğini de, sinema tarihinin gelmiş geçmiş en kötü karakterlerinden biri olan Darth Vader örneğinden görebiliyoruz. İşte gücün karanlık tarafına geçiş meselesi, bu aralar Google için gündemde. Rekabet Kurumu’nun (RK) geçen yılın son aylarında Google’a verdiği her gün için cirosunun on binde beşi oranındaki idari para cezasının ardından –ki bu cezanın günlük 1.5 Milyon TL’ye denk geldiği ileri sürülmektedir – Google’n Türkiye’den çekilebileceğine dair haberlerin ardı arkası kesilmedi.

Darth Vader Episode 4

Hukuki süreci özetlersek, 2015 yılında Rusya menşeli arama motoru Yandex; Google’n akıllı telefon ve tablet üreticileriyle imzaladığı mobil uygulama dağıtım sözleşmeleri, gelir paylaşımı sözleşmeleri, Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmeleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle RK’ya başvurmuştu. Yandex’e göre Google, Android işletim sistemini kullanmak isteyen üreticilere, Google uygulamalarının, uygulama mağazasının ve hizmetlerinin cihazlarında münhasıran ön yüklenmiş hale getirilmesini şart koşmakta, Google’n arama motorunun bu cihazların ana ekranına yerleştirilmesini sağlamakta, bunun yanında arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde edilen gelirden üreticilere pay vermekte, tüm bunların sonucununda da üreticilerce Google’n arama motoru ve uygulamalarının tercih edilmesi nedeniyle Yandex’in arama motoru piyasadan dışlanmaktadır.

Yandex’in başvurusunu değerlendiren RK, Google’n mobil uygulama mağazası ve internet tarayıcıları pazarlarında “önemli bir pazar gücüne” sahip olduğunu tespit etmiş, münhasıran ön yükleme hususunun Google’a tüketicilere ulaşma noktasında rakip uygulama ve hizmet üreticilerinin sahip olamadığı bir dağıtım avantajı sağladığını kabul etmiş, ancak bu durumun tüketicilerin, rakiplerin uygulama ve hizmetlerini de istedikleri gibi cihazlarına indirebilmelerinin önünde bir engel oluşturmadığı sonucuna vararak, Google hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermişti. Dosyanın raportörlerinin Google hakkında soruşturma açılmasına yönelik görüş bildirmelerine ek olarak, RK’nın soruşturma açmama kararına karşı iki Kurul üyesi de karşı oy yazısı yazmıştı. Biz de RK’nın soruşturmayı genişletmeyip, yalnızca Google’a üreticilerle olan sözleşmelerinde değişiklik yapmasına yönelik m.9(3) uyarınca görüş yazısı göndermesiyle yetinmesini eleştirmiştik.

Nitekim RK’nın alelacele sayılabilecek bir süre içerisinde (şikayet başvurusundan yalnızca 5 ay sonra) ve üstünkörü gerekçelerle verdiği karar, Yandex’in itirazı üzerine Mart 2017 tarihinde Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle neredeyse külliyen iptal edilmişti. Bunun üzerine RK, Eylül 2018 tarihinde bu sefer oybirliğiyle ve çok daha detaylı araştırmalarla Google’n 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiğine karar vermiş ve Google’a 93 Milyon TL idari para cezası vermişti. RK, Google’n lisanslanabilir mobil işletim sistemleri pazarında hakim durumda bulunduğuna, Google arama motorunun varsayılan uygulama olarak atanmasına ve cihazların ana ekranında konumlandırılmasına ve Google Webview bileşeninin ilgili işlev için varsayılan ve tek bileşen olarak atanmasına yönelik uygulamaları suretiyle Google’n hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetmişti. Google kararı idari yargıya taşımış, Google’n yürütmeyi durdurma talebi ise Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce reddedilmişti.

Search

RK kararının muazzam bir idari para cezası öngörmesine rağmen, Google açısından belki de asıl önem arz eden tarafı Google’a üreticilerle yaptığı sözleşmelerinde değişiklik yapma yükümlülüğü getirmesidir. Zaten Google’n Türkiye’den çekileceğine dair gelişmelerin arka planında da RK’nın, Google’n uygulama ve hizmetlerini pazarlama politikasına yönelik getirdiği bu değişiklikler olduğu görülmektedir. RK; Google’n cihaz üreticileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan ve Google arama motorunun ana ekranda ayrıcalıklı olarak ön yüklenmesine ve varsayılan arama motoru olarak atanmasına ilişkin hükümlerin, Google Webview bileşeninin varsayılan ve münhasıran uygulama içi internet tarayıcısı olarak yüklenmesine yönelik koşulların ve rakiplere ait arama motorlarının kullanılmayacağına dair yükümlülüklerin, sözleşmelerden çıkarılmasına ve gerekli değişikliklerin yapıldığının 6 ay içerisinde kendisine belgelendirilmesine hükmetmişti.

2018 sonu itibarıyla Google’n dünya çapında elde ettiği gelir 136 Milyar USD’ye ulaşmış durumda. Bunun %70’inden fazlası salt reklam gelirlerinden elde edildi. Yani Google asıl parayı arama motoru ve uygulamaları üzerinden verilen reklam gelirlerinden kazanmakta. Şöyle düşünün, Google arama motoruna herhangi bir para ödemeden arama yapabiliyorsunuz. Google sizin yaptığınız aramaları algoritmalarıyla analiz edip, onlarla bağlantılı anahtar kelimeleri satışa çıkarıyor. Mesela Google arama motoruna “araba almak istiyorum” yazıyorsunuz ve diğer sonuçlara ek olarak, reklam adı altında “Volvo Türkiye Fiyat Listesi” linki karşınıza çıkıyor. Demekki Volvo, bu arama için “Google Ads” üzerinden teklif vermiş ve para ödemiş (arama bazlı reklam). Ayrıca herhangi bir sebeple başka siteleri ziyaret ettiğiniz zaman da sayfanın bir köşesinde, geçmiş aramalarınıza uygun olarak Volvo’ya veya başka bir firmaya ait araçların reklamlarıyla karşılaşabiliyorsunuz (arama bazlı olmayan reklam). Dolayısıyla siz ne kadar çok arama yaptığınızda, Google’a da bir o kadar para kazanmakta. Hâlbuki Yandex’i kullanarak arama yapsaydınız Google reklam geliri elde edemeyecekti.

Google-ve-Yandex’e-Dava-Dosyası-GöndermekKullanıcıların yapacağı aramaların Google arama motoru üzerinden yapılmasını sağlayabilmek için Google, Google arama çubuğunu Android cihazların ana ekranına yerleştiriyor, aynı zamanda varsayılan arama motoru olarak ayarlıyor. Burada bir bağlama yok, yani Yandex’i de kullanmak mümkün, ancak bunun için Yandex’i PlayStore üzerinden ayrıca indirmek gerekiyor. Bununla uğraşmak istemeyen veya bunu yapmayı bilmeyen kullanıcılar da haliyle Google’ı kullanmış oluyor. İşte buna karşı çıkan Yandex, aslında farklı pazarlar olan Android mobil işletim sistemi ile Google uygulamalarını birbirine bağlamak suretiyle Google’n pazar gücünü kötüye kullandığını iddia ediyor. Bu davranış yüzünden Google’n 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiğine karar veren RK, aynı zamanda bu uygulamaları sona erdirecek şekilde Google’n sözleşmelerini tadil etmesini zorunlu kıldı. Ancak RK’nın öngördüğü değişikliklerin yapılması, Google’n şu ana kadar benimsediği politika ile dünya çapında yakaladığı ticari başarının ve elde ettiği milyar dolarların tehlikeye girmesi anlamını taşıyor.

Türkiye’den çekilme mevzusu da tam bu noktada karşımıza çıkmakta. Google, Türkiye’deki iş ortaklarına yaptığı bildirimde Android mobil işletim sistemini kullanan cihazlarda Google uygulamalarının kullanımı için 12 Aralık 2019 itibarıyla lisans vermeyeceğini duyurdu. Bu, Türkiye pazarında bu tarihten sonra satışa sunulacak Android işletim sistemli akıllı telefon ve tabletlerde; Google Search, Play Store, Maps, Drive, Gmail, YouTube gibi uygulamaların ön yüklü olarak gelmeyeceği anlamına geliyor. Bu cihazlarda Play Store yer almayacağından, Google uygulamalarının sonradan indirilmesi mümkün değil. Ancak Google servislerinin bu cihazlarda hiç çalışıp çalışmayacağı henüz belli değil. Muhtemelen bu cihazlardaki tarayıcıdan www.google.com adresine tıklanıp Google arama motoru kullanılabilecek, ancak Google hesapları bu siteyle senkronize edilemeyecek (arama geçmişi, yer işaretleri vs. gözükmeyecek). Yine URL’si üzerinden belki Google Maps’e de ulaşılabilecek, ama Google altyapısı kullanarak harita üzerinde bir yer gösteren uygulamaların çalışmama riski bulunmakta (örneğin Burger King uygulaması üzerinden haritadan en yakındaki Burger King restoranı görülemeyecek). Uygulama geliştiricilerinin karşılaşacağı güçlükleri ise saymıyoruz bile.

search-providers

Google bu kararı durduk yere almadı. Yani RK ceza vermeseydi, Google hâlihazırdaki pazarlama stratejisini devam ettirecek ve herhangi bir sorun çıkmayacaktı. Google’n tepkisinin ardından RK’yı suçlayanlar olmuş olabilir. Bunun örneğini diğer meselelerde de görmüştük, örneğin “Ne yani Booking dünyanın her yerinde faaliyet gösteriyor da bir Türkiye’de mi sorun oluyor?” gibi yorumlara rastlamıştık. Ancak hatırlamakta fayda var, RK’nın görevi rekabet ihlallerini soruşturmak ve cezalandırmak. Yani RK işini yapıyor. Burada işi alt üst eden husus Google’n karara tepkisi. Google’a ilk ve tek cezayı Türkiye vermedi. Aynı yöndeki iddialarla AB Komisyonu tarafından Google’a Temmuz 2018 tarihinde 4.34 Milyar Euro para cezası kesilmiş ve Google’n benzer uygulamalarını sona erdirmesine karar verilmişti. Bunun üzerine Google, varsayılan arama motorunu kullanıcıların seçimine bırakan bir uygulama başlattı. Bizler Google’n Türkiye’de de cezayı ödeyeceğini ve pazarlama stratejilerini RK’nın öngördüğü biçimde değiştireceğini düşünürken, Google’dan hiç beklenmeyen bir tepkiye şahit olduk.

Rekabet hukuku tarihçesi bize göstermiştir ki tekeller, sahip oldukları ekonomik güç ile adeta bir siyasi güce ulaşır hale gelebilmektedir. 1890 yılında ABD’de rekabet kanunu kabul edilirken Senatör Sherman’ın yaptığı o unutulmaz konuşma, günümüzde de şartların fazla değişmediğini ortaya koymakta. Bugün Google, tam anlamıyla hâkim durumunu kötüye kullanmaktadır. Google ilgili pazardaki hâkim durumunu sadece Yandex aleyhine değil, Türkiye’deki yerli ya da yabancı tüm akıllı telefon ve tablet üreticilerine karşı kötüye kullanıyor. Android işletim sistemini açık kaynak olarak telefon üreticilerine sunan, birbirinden faydalı ve ücretsiz uygulamalarla tüketicileri cezbeden Google artık o eski Google değil; Google RK ile restleşerek gücün karanlık tarafına geçti! Bazı yazarlarca da ifade edildiği üzere Türkiye’ye karşı Google, “Ben bu şekilde faaliyet gösteriyorum, işine gelmiyorsa senin vatandaşların kaybeder, hizmetlerimden mahrum kalır” mesajı veriyor.

Google Türkiye’den çekilir mi bilinmez. Ancak RK’nın verdiği kararın arkasında durulmalı, sonuçları ne olursa olsun hukuk uygulanmalı, Google’n rekabet hukukunun uygulanmasını doğrudan veya dolaylı olarak engelleyecek girişimlerine taviz verilmemelidir. Google Türkiye’den çekilirse bunun çok ciddi maliyetlerinin olacağı bir gerçek, ancak mesele “ne yani sadece bir Rus arama motoru şikayet etti diye bu kadar engele gerek var mıydı?meselesi değil. Hatta mesele, rekabet hukukunun uygulanması meselesini de aştı; bazı çevrelerce Türkiye’yi “tehdit eden” Google’n, adeta “milli bir mesele” haline geldiği bile dile getirildi. Burada öyle milli duyguları kabartmaya gerek yok belki, ama AB Komisyonu tarafından kendisine kesilen benzer cezayı sorunsuzca ödeyen ve pazarlama stratejisini değiştirmeyi kabul eden Google’n, iş Türkiye’ye gelince bambaşka bir tavra bürünmesi can sıkıcı. AB’de hukuka boyun eğen Google’n, Türkiye’de üreticileri lisans vermemekle tehdit ederek Türkiye ile restleşmesi kabullenilemez. Google’a düşen, gücün aydınlık tarafına dönmesidir.

“Ne Ray Ban’miş be!” dedirten karar: Luxottıca Kararı ve İndirim Sistemleri

2017 yılının hemen ilk aylarında karara bağlanan Luxottica soruşturması, ekonomi bültenlerinde Rekabet Kurulu’nun adını duyurduğu önemli kararlardan birisi olmuştur. Luxottica ismi belki bazılarımız için pek bir çağrışım yapmasa da Ray Ban güneş gözlüklerinin üreticisi dediğimiz zaman hemen hemen herkes tanıyacaktır. Rekabet Kurulu tarafından 2015 yılından itibaren Luxottica hakkında indirim sistemi ve diğer dışlayıcı uygulamaları sonucu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bir rekabet soruşturması yürütülmekteydi. Şubat ayında sonuçlanan ve Ağustos ayında gerekçeli kararı açıklanan soruşturma neticesinde Kurul, markalı güneş gözlüklerinin toptan satışı pazarında hakim durumda olduğunu tespit ettiği Luxottica’nın, rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaştı ve adı geçen teşebbüse 1.6 milyon Türk Lirası idari para cezası uyguladı.

Gözlükçüler ve optisyenlerin oluşturduğu meslek birliklerinin şikayetçiler arasında olduğu soruşturma kapsamında Luxottica’nın, ürünlerini ve alıcılarını çeşitli gruplara ayırdığı, belirli ürünlerin grup halinde birlikte alınmasını şart koştuğu, ürünleri için minimum alım hedefleri belirlediği, bu şartlara uymayan alıcılarına indirim uygulamadığı iddiaları ele alınmıştır. Rekabet Kurulu Luxottica’nın yarattığı rekabet zararının nitelendirilmesi noktasında indirim sistemleri perspektifinden hareket etmiş, ancak Luxottica’nın eylemlerini mal vermenin reddi, fiyat ayrımcılığı ve fiili münhasırlık perspektifinden de incelemiştir. Kurul Luxottica’nın güneş gözlüklerinin alıcılar açısından zorunlu unsur oluşturmadığı, alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı noktasında Luxottica’nın herhangi bir güdüsünün olmayacağı ve alıcılarla olan anlaşmaların münhasırlık hükümleriyle desteklenmediği gerekçeleriyle bu iddiaları reddetmiş ve indirim sistemlerine yoğunlaşmıştır.

Karardan anlaşıldığı üzere Luxottica, indirim sistemi kapsamında minimum satış adedi ve ciro hedeflerine göre alıcılarını KA, RKA, T, A, B, C, D, E ve F olarak dokuz ayrı gruba ayırmıştır. Bunun yanı sıra, güneş gözlükleri de fiyat ve kalite açısından kendi içerisinde altı farklı gruba ayrılmıştır. Zincir mağazaları gösteren KA ve RKA dışında bu sistemde hangi alıcıların, hangi ürünleri ve ne kadar ürün alabileceği ve bunun karşılığında ne kadar bir indirim elde edeceği önceden belirlenmiştir. Örneğin A grubunda yer alan bir alıcı, altı güneş gözlüğü grubunun hepsinden belli miktarlarda alım yapmak durumundayken, D grubunda yer alan bir alıcı yalnızca 4., 5. ve 6. güneş gözlüğü grubundan alım yapacaktır. Yani D grubunda yer alan bir alıcı, 1., 2. veya 3. gruba dahil herhangi bir güneş gözlüğünü istese de alamamaktadır. Aynı şekilde, D grubundaki alıcı 4., 5. ve 6. grubun tümünden belli miktarda güneş gözlüğü almak durumunda olup, bu üç grup arasından yalnız bir veya iki tanesinden alım yapamamaktadır.

İndirime hak kazanabilmesi için alıcılar, kendi grubu için öngörülen güneş gözlüğü türlerinin tümünden ve minimum satış adedi kadar alım yapmalı, aynı zamanda yıl sonunda da yine kendi grubu için belirlenen ciro hedefini tutturmalıdırlar. Kurul’un değerlendirmesine göre Luxottica’nın indirim sistemi geriye dönük, artan oranlı ve kişiselleştirilmiş indirimler içermektedir. Alıcılar indirimi ancak gerekli satış adedini ve ciroyu yakalamalarının ardından kazandıkları için indirimler geriye dönüktür. Her ne kadar kararda ayrıntılarına yer verilmese de satış adedi ve cironun artmasıyla birlikte indirim oranlarının da artması sonucu indirimler ayrıca artan oranlıdır. Aslında karardan Luxottica’nın indirim sisteminin yeteri derecede şeffaf ve koşulları önceden belirli olduğu görülmektedir, ancak Kurul’un değerlendirmesine göre KA ve RKA grubu alıcılar için farklı indirim oranları ve daha esnek alım koşullarının bulunması nedeniyle indirimler kişiselleştirilmiştir.

Kurul Luxottica’nın indirim sisteminin ayrıntılarına yer verdikten sonra hiçbir maliyet analizi yapmamıştır. İndirim sistemleri doğası gereği fiyat-maliyet karşılaştırması yapmayı gerektirmekte, üstelik Kurul da Nisan 2014 tarihinde yayımladığı Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da detaylı maliyet analizleri benimsemiş olsa da Luxottica kararında bunların hiçbirine yer vermemiştir. Kurul’a göre bunun nedeni “güneş gözlüğü sektöründe, uygulanan indirim sisteminin, maliyet altı fiyatlama yaparak rakipleri pazarın dışına çıkaracak bir boyutunun olamayacağı”dır. Yani aslında Kurul, söz konusu olanın Ray Ban, Emporio Armani, Versace gibi lüks, marka imajına sahip ve pahalı ürünler olduğu için satış fiyatının zaten maliyetin kat be kat üzerinde olduğu gerçeğini göz önüne alarak, fiyat maliyet analizi yapmama gerekçesini en yalın haliyle bu şekilde ifade etmiştir.

Fiyat maliyet analizi gibi etki-temelli, yani daha sofistike bir yaklaşım yerine şekil-temelli, yani daha klasik bir yaklaşım benimseyen Kurul, Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olup olmadığını ve fiili münhasırlık yaratıp yaratmadığını incelemiştir. Kararda sadakat arttırıcı indirimlere ilişkin uzun uzun teorik bilgilere yer verilmiş, bu bağlamda O’Donoghue ve Padilla’nın ABİDA 102. maddeye ilişkin ünlü kitabından çeşitli bölümlere atıflar yapılmış ve fazla bir gerekçeye yer verilmeksizin Luxottica’nın indirim sisteminin “sadakat arttırıcı özelliği nedeniyle münhasırlık yaratıcı” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Aslında Luxottica’nın indirimlerinin sadakat arttırıcı olduğunu söylemek zor. Soruşturma kapsamında görüşülen alıcılar, Luxottica’dan istedikleri ürünü almak için istemedikleri başka ürünleri de almak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Yani ortada “sadakat” değil, zorlama söz konusudur. Bu ise indirim sistemlerinden çok bağlama uygulamalarını çağrıştırmaktadır.

Zaten Kurul’un kararda ağırlıkla üzerinde durduğu teorik çerçeve de “tüm ürün gamının zorlanması” (full-line forcing) olmuştur. Tüm ürün gamının zorlanması, sağlayıcılar tarafından alıcılara getirilen, satışa sundukları aynı ilgili ürün pazarında yer alan tüm ürünleri veya ürünlerden bir kısmını bir arada alma zorunluğu olarak tanımlanmıştır. Kurul’a göre Luxottica tam da bunu yapmaktadır: Alıcılarla yapılan görüşmeler sonucu Luxottica’nın, Ray Ban almak isteyen alıcıları Topten, Yanks gibi porföyündeki daha ucuz ve düşük kalitedeki güneş gözlüklerini de almaya zorladığı ve Ray Ban ürünleri için verdiği indirimleri bu gözlüklerin alımına bağladığı anlaşılmaktadır. Alıcılar hiç ihtiyaç duymadıkları halde yavaş satan ürünleri almak zorunda kaldıklarından, bunun kendilerini finansal olarak zora soktuğu gibi stok fazlalığına da yol açtığından, bu nedenle rakip güneş gözlüğü sağlayıcılarından ürün alamadıklardan şikayet etmiştirler.

Kurul Luxottica’nın tüm ürün gamını zorlamasının ortaya çıkarabileceği rekabet zararını, “alt pazardaki yeniden satıcıların, fiziksel veya finansal kısıtların yarattığı baskı nedeniyle farklı firmalardan ürün alamamaları sonucunda üst pazardaki rakiplerin dışlanması” olarak ifade etmiştir. Tüm ürün gamının zorlanması doğru bir tespit olmakla birlikte yol açtığı rekabet zararı doğru ifade edilememiştir. Burada alt pazar-üst pazar ilişkisi yoktur, alt pazarda faaliyet göstermek için üst pazardaki teşebbüsün ürünlerine ihtiyaç bulunmamaktadır. Buradaki ilişki toptan satış-perakende satıştan ibarettir. Diğer taraftan kararda bir de alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısımlarından bahsedilmektedir. Buna göre, tüm ürün gamının zorlanması sonucu alıcılar taleplerinin rekabete açık olan kısmını (yani Ray Ban alabilmek için almak zorunda kaldıkları Topten ve Yanks için harcadıkları kısmı) da Luxottica’dan almak durumunda kalmışlardır.

İndirim sistemlerinde alıcıların talebinin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizi somut olaya uygun gibi görünmekle birlikte, uygulanma yöntemi yanlıştır. Bir kere talebin rekabete açık olan ve olmayan kısmı analizinde hakim durumdaki teşebbüs, talebin rekabete açık kısmına ilişkin olarak alıcılarına bir indirim sunmaktadır. Mesela 50 adet Ray Ban almak isteyen bir gözlükçüye, 80 adet Ray Ban alması halinde ek bir indirim yapılması durumunda, bu gözlükçü finansal ve fiziksel imkanlarını zorlayarak 80 adet ürün almakta ve 50 Ray Ban’in yanında normal şartlarda diğer teşebbüslerden de 20 adet güneş gözlüğü alma yoluna gidecekken o yıl için başka bir ürün al(a)mamaktadır. Somut olayda ise talebin rekabete açık kısmına ilişkin bir indirim değil, zorlama söz konusudur. Yani alıcılar Ray Ban almak isterken Topten ve Yanks gibi ürünleri de almak zorunda kalmaktadır ve bunun nedeni Topten ve Yanks için indirim yapılmış olması değil, tam tersine kâr marjı düşük Ray Ban ürünleri için indirim alabilmektir.

Kurul kararına ilişkin olarak daha tartışılabilecek çok konu var, örneğin Luxottica’nın kendi perakende kolu Sunglasses Hut’a, alıcılarına oranla daha düşük fiyatla güneş gözlüğü vererek perakende satış pazarında rekabeti bozduğu şikayetine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak kararı özetlemek gerekirse, Ray Ban alabilmek için diğer güneş gözlüklerini de alma zorunluluğu Luxottica’nın sonu olmuş ve Kurul bu davranışı cezasız bırakmamak için olaya uygun gibi görünen tüm rekabet zararlarına aynı anda yer vermiştir. Bu da kararın, indirim sistemlerine ilişkin içtihada olan katkısının marjinal düzeyde kalmasına yol açmıştır. Luxottica kararı göstermektedir ki Kurul, etki-temelli yaklaşım yerine şekil-temelli yaklaşımına devam etmektedir ve sadakat arttırıcılık gibi “kısa yol” niteliğinde ama indirim sistemlerinin rekabetçi yönünü göz ardı eden klasik öğretileri terk etmemiş, Hakim Durum Kılavuzu’nu da olaya uygulamamıştır.

Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi

Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak, dünyanın pek çok ülkesinde rekabet kuralları uygulanmaktadır ve rekabet hukukunu benimseyen ülke sayısı da giderek artmaktadır. Ülkemizde de son yıllarda Rekabet Kurumu tarafından özellikle teşebbüsler nezdinde uygulanan yüksek para cezaları kamuoyunda sık sık yer bulmuş ve bu anlamda ülke genelinde rekabet hukuku bilinci artmıştır. Rekabet Hukuku’na uygun hareket etmemenin sonucu olarak ciddi ekonomik kayıplar söz konusu olabilir. Rekabet Kurulu sonuçlandırdığı soruşturmalarda ihlal tespit ettiği takdirde, incelenen firmaların bir önceki yıla ait cirolarının %10’una kadar idari para cezası verme hakkına sahiptir. Buna ek olarak, rekabeti sınırlayıcı uygulamalardan zarar görenler zararlarının tazmini için adli mahkemelere başvurabilirler ve mahkeme zararlarının üç katı tutarında tazminata hükmedebilir. Aynı zamanda Rekabet Kurumu’nca başlatılacak soruşturmalarda zorunlu olarak yapılacak masraflar ya da mahkemede açılacak tazminat davasında yapılacak yargılama masrafları ve vekâlet ücretleri önemli tutarlara ulaşabilir. Dolayısıyla, herhangi bir rekabet ihlali gerçekleştirmesi nedeniyle uğranacak bu maddi ve manevi (ticari itibarının zedelenmesi vb.) kayıplar göz önüne alındığında, teşebbüsler için rekabete uyum sağlamak bir zorunluluktur. Uzmanlık alanları fark etmeksizin, bütün avukatların bu zorunluluğun bilincinde olarak tehlike arz edebilecek davranışların farkında olmaları ve müvekkillerini veya birlikte çalıştıkları teşebbüsleri bu davranışlardan kaçınmaları yönünde yönlendirmeleri gerekmektedir. Buradan hareketle, her avukatın en azından hangi durumlarda bir rekabet hukukçusuna danışma ihtiyacı hissetmesi gerektiğini bilecek düzeyde rekabet hukuku bilgisini haiz olmasıgerektiği düşüncesiyle, Balcıoğlu Selçuk Akmak Keki Avukatlık Ortaklığı Rekabet ve Regülasyon Birimi olarak “Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi” infogramını hazırladık. Tüm avukatlara hediyemizdir!

(Infogramı üstüne tıklayarak açılan sayfadan bilgisayarınıza kaydedebilirsiniz.)

 

ABD’de Demokratların Büyük Rekabet Planı

Erdem Topçu, ABD’de Demokratların yeni rekabet politikası planlarını aktarıyor.

ABD’de 2018 yılında gerçekleştirilecek ara seçimlerde, Demokratlar, yasama organında çoğunluğu tekrar ele geçirmek için çalışmalara başladı. Bu kapsamda, A Better Deal (“Daha İyi Bir Anlaşma”) adını verdikleri, daha popülist bir içeriğe sahip ve tekelleri direkt olarak hedef alan yeni rekabet politikası planlarını açıkladılar. 2016 başkanlık seçimi yarışının kaybedilmesinden beri partinin ilerici kanadının baskısı altında kalan Demokrat Parti liderleri, açıkladıkları bu planla ve tekellere odaklanarak partinin bu kanadından bir destek aldı. İsmin A Better Deal şeklinde seçilmesinin de, 2016 başkanlık seçiminden sonra Temsilciler Meclisi Sözcüsü Cumhuriyetçi Paul Ryan tarafından açıklanan A Better Way (“Daha İyi Bir Yol”) adındaki muhafazakar plana bir gönderme olduğu düşünülüyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, bu planın üç amaca hizmet edeceğini beliriyorlar. Birincisi; büyük birleşmelerin tüketicilere, işçilere ve piyasa rekabetine zarar vermesinin önlenmesi; ikincisi, düzenleyicilere büyük birleşmelerin sonrasında şirketlerin rekabeti teşvik etmeye devam ettiğini teftiş etme zorunluluğu getirilmesi ve son olarak rekabete zarar veren şirket hareketlerinin ve pazardaki hakim durumun istismarını engelleyecek bir Trust Buster (tekellerle mücadele eden federal görevli) pozisyonunun yaratılması.

Demokratların Temsilciler Meclisi ve Senato’daki liderleri Nancy Pelosi ve Chuck Schumer tarafından açıklanan plana göre, büyük bir birleşme hazırlığı içerisinde olan şirketler, anlaşmalarının içeriğini şirketleri daha iyi kurumsal vatandaşlar (“better corporate citizens”) olmayı amaçlayacak biçimde  düzenlemeli. Senato Azınlık Lideri Demokrat Chuck Schumer, The New York Times’a yazdığı yazıda, şirket birleşmelerinin tüketiciler için fiyatları yükselttiğini ve onlar için seçenekleri düşürdüğünü, bunun sonucunda da zenginliğin sadece küçük bir grubun elinde kaldığını ve eşitsizliğin boyutunun daha da derinleştiğini belirtti.

Geçmişte şirket birleşmeleri konusunda işçilere ve tüketicilere daha yakın politikalar izleyen Demokratlar, günümüzde, iş dünyası ile dostluklarını ilerletmiş ve özellikle tekellere karşı mücadelede işçilerin ve tüketicilerin güvenini kaybetmişti. Bu plan ise şirket tekelleşmelerinin ve ekonomik ve politik gücün kötüye kullanımı üzerinde sıkı bir tedbir olarak nitelendiriliyor. Bu da partinin ilerici kanadının kullandığı dile bir benzerlik gösteriyor. Demokrat Parti’nin şirket birleşmeleriyle alakalı bu yeni yaklaşımının, Donald Trump döneminde yeniden ayağa kalkma politikalarının da bir parçası olduğu düşünülebilir.

Bu plan, Bernie Sanders ve Elizabeth Warren gibi partinin ilerici kanadını temsil edenler için bir başarı olarak nitelendirilebilir. Warren, geçen yıl yaptığı bir konuşmada, şirket birleşmelerini “pazarlar, ekonomi ve demokrasi için bir tehdit” olarak nitelendirmişti. Bu plan her ne kadar tam anlamıyla Bernie Sanders tarzı bir yaklaşımı teşkil etmese de, yaklaşık 20 yıl önce Bill Clinton döneminde Exxon ve Mobil’in birleşmesiyle Exxon Mobil gibi bir devin kurulmasına izin veren Demokratların 20 yıl sonra rekabete olan bakışlarının ne kadar değiştiğini gösteriyor.

Sonuç olarak, her ne kadar bu öneriler şirketlerin birleşmelerinin zorlaştırılmasına ve pazara, tüketiciye ve rekabete zarar veren gelişmelerin önlenmesine destek olabilecekse de, ABD’nin yasama ve yürütme organlarını Cumhuriyetçiler ellerinde tutuyorken bu planın Kongre’den geçip kanunlaştırılması zor gözüküyor. Zaten halihazırda bu planın bir kanun taslağına dönüştürülmediğini eklemekte fayda var.

Meraklısına Planın Detayları

Bu planın içeriğine göre, gücün sadece birkaç şirketin çevresinde toplanması işçi maaşlarında ve istihdam büyümesinde düşüş ve küçük işletmelerin pazarlardan uzaklaşması ile sonuçlanıyor. Demokratların önerdiği yeni standartlara göre, büyük birleşmeler, birleşmenin tarafları bu birleşmeden ortaya çıkacak menfaatleri açıklayana dek rekabete aykırı olarak varsayılacak.

Plan, ayrıca, rekabet düzenleyicilerinin, birleşmelerin işçi maaşları ve istihdamı nasıl etkileyeceğini gözden geçirmesini zorunlu kılacak yeni birleşme standartlarının oluşturulması için çağrı yapıyor. Planlarını açıkladıkları dökümanda, Demokratlar, düzenleyicilerin birleşmelerin rekabete zarar verdiğini kanıtlamalarını kolaylaştıracak yeni standartları da gündeme getireceklerini belirtiyorlar. Gündeme getirilmesi planlanan bu standartlar arasında, maaşların düşmesi, istihdamın azalması, ürün kalitesinin düşmesi, hizmete ulaşımın kısıtlanması, küçük işletmelerin önüne engeller konulması ve girişimcilerin rekabete dahil olmasının engellenmesi gibi başlıklar geçiyor. Bu değerlendirme sadece birleşmenin rekabete zarar verip vermeyeceği üzerinden yapılmayacak; birleşmenin Amerikalıların hayatlarında pozitif bir etkisi olup olmayacağı da değerlendirmeye alınacak.  An itibariyle, rekabet düzenleyicileri birleşme yapan şirketlerin kendilerine onay karşılığında verdikleri sözleri tutup tutmadıklarını denetleme konusunda sınırlı yetkilere ve kaynaklara sahip. Bu noktada, düzenleyicilerin, tekelleşme belirtilerini buldukları zamanlarda düzeltici önlemleri almak için yetkilendirilmesi ve hatta almak zorunda bırakılması planlanıyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, havayolları, televizyon ve internet, bira, yemek ve gözlük gibi endüstrilere özellikle dikkat çekiyor. Bununla beraber, Google, Facebook ve Amazon gibi şirketlere ve çalıştıkları sektörlere bu dökümanda yer verilmemesi de dikkat çekti. Bunun sebebi olarak, bu şirketlerin bu mücadelede bir dost ve müttefik olarak gözükmesi ve geleneksel rekabet politikalarının bu alanda çalışma yapmak için yetersiz kalması gösteriliyor. Elizabeth Warren yukarıda bahsedilen geçen yıl yaptığı konuşmada, bu şirketlerin, diğer küçük şirketlerin var olmak için bağımlı olduğu dijital platformları kontrol etmeleri sebebiyle eşsiz bir güce sahip olduklarını belirtmişti.

Son olarak, Demokratlar, pazar durumunu araştıracak, tüketici şikayetlerini alacak ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – FTC) ve Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DOJ) tarafından gerçekleştirilecek rekabet soruşturmalarına önayak olacak Trust Buster olarak da adlandırılan bir “rekabet tüketici savunucusu” (“competition consumer advocate”)  pozisyonunun oluşturulmasını teklif ediyor. Bu savunucu, potansiyel rekabet karşıtı davranışları, fiyat belirleme gibi geleneksel alanlardan online platformlara kadar geniş bir çapta değerlendirerek çalışmalar yapacak. Normalde rekabet dairelerinin pek de şeffaf olmayan süreçlerinden farklı olarak, bu savunucunun tavsiyeleri halka açık olacak ve düzenleyiciler bu tavsiyeleri dikkate almadıkları takdirde nedenlerini, aynı şekilde, açıklamak zorunda kalacaklar.

Planın detayları için:

Erdem Topçu

Google’a rekor ceza

Google’a verilen cezayı Gülce Korkmaz anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Google’a, internet arama hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle, tarihindeki en yüksek cezayı vererek 2 milyar 42 milyon Euro ceza kesti.

Avrupa Komisyonu, Google’ın kendi karşılaştırmalı alışveriş sonuçları servisinin içeriklerini arama sonuçlarında en üstte göstererek, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetti.

Google’ın pazardaki durumu incelendiğinde görülüyor ki, dünyanın en büyük arama motoru, Avrupa ekonomik alanında (bir diğer deyişle 31 Avrupa Birliği üyesi ülkede) internet arama hizmetleri pazarında hakim durumda bulunuyor. Komisyon’un basın açıklamasına göre, söz konusu soruşturmada incelemeye esas olan 2008-2017 yılları arasında, Google, Avrupa ekonomik alanında %90’ı aşan pazar payıyla internet arama hizmetleri pazarında ezici bir güçle lider konumda.

Google, 2004 yılında Avrupa’da (adı sonradan “Google Product Search” ve ardından “Google Shopping” olarak değiştirilen) “Froogle” isimli servisi ile, ürünleri ve fiyatlarını karşılaştırma hizmeti vermeye başladı. Google, karşılaştırma hizmeti pazarına girdiğinde, halihazırda faaliyet gösteren aktörler vardı ve Google’ın pazardaki performansı zayıftı ve pazar payı rakiplerinin gerisindeydi. Komisyon’un soruşturma kapsamında Google’dan elde ettiği 2006 tarihli bir iç yazışma dokümanında da bu durum şöyle ortaya konulmuş: “Açıkça söylemek gerekirse, Froogle işe yaramıyor”. Ardından dev arama motoru, 2008 yılında, arama sonuçlarında kendi karşılaştırma hizmetini öne çıkararak daha fazla tıklama almasını sağlayacak ve benzer biçimde ürün/fiyat karşılaştırma hizmeti veren rakiplerin sonuçlarını geride bırakacak şekilde çalışan bir algoritma kullanmaya başladı.

Algoritmanın sonucu olarak, Google üzerinden yapılan arama sonuçlarında Google’ın kendi karşılaştırma hizmeti, rakiplerinkine göre öne çıkarıldı ve kullanıcılar tarafından daha çok tıklandı. Böylece, Google arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu, karşılaştırma hizmetleri pazarında kötüye kullanarak rakipleri karşısında haksız avantaj elde etti. Bahsi geçen uygulamanın temelinde yer alan algoritma, Komisyon tarafından  1.7 milyar arama sonucunu içeren bir analiz üzerine ortaya çıkarıldı.

Söz konusu rekabet karşıtı uygulama 2008 yılında Almanya ve İngiltere’de başladı. Ardından 2010 yılında Fransa’da, 2011 yılında İtalya, Hollanda, İspanya ve 2013’te Çek Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Danimarka, Polonya ve İsveç’te gerçekleştirilmeye başlanan bu rekabet karşıtı uygulama, 13 Avrupa ülkesinde kullanıldı.

Avrupa Komisyonu rekabet politikasından sorumlu Komisyon üyesi Vestager’in basın açıklamasına göre, Google’ın, hakim durumdaki arama motoru olarak, bir başka Google ürününe arama sonuçları penceresinde en üstte yer vermesi, AB rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil ediyor. Vestager, “Google, hayatımızda fark yaratan pek çok yenilikçi ürün ve hizmet sundu. Bu harika bir şey. Ancak Google’ın alışveriş hizmetlerini ilişkilendirirken gözettiği stratejisi sadece kendi ürünlerini rakiplerinkinden daha iyi hâle getirmek değil. Bunun yerine, Google kendi hizmetlerini arama sonuçlarında öne çıkararak pazar hâkimiyetini açıkça kötüye kullanmış ve rakiplerini alt sıralara indirmiştir.” açıklamasında bulundu.

Google’ın bu rekabet karşıtı uygulaması, Komisyon tarafından, tarihinde bir şirkete verilen en yüksek ceza ile karşılandı. Buna ek olarak, Google’ın söz konusu eylemlerini 90 gün içinde sonlandırması gerekiyor. Aksi takdirde, ihlalin sürdürüldüğü gün başına (ana şirket Alphabet’in) dünya cirosunun %5’ine tekabül eden miktar olan 10 milyon 600 bin Euro ceza ödenmesi söz konusu olacak.

Google tarafından ise, “Bu karara saygı duymakla birlikte katılmadığımızı ifade ediyoruz. Komisyon’un kararını temyiz sürecinde detaylı olarak değerlendireceğiz” şeklinde bir açıklama yapıldı.

İndirim sistemleri nasıl dizayn edilmeli?

Son yıllarda yaşanan gelişmeler, perakendeciler, tüketiciler ve tedarikçilere yönelik olarak rekabet literatüründe daha önce incelenen ihlal türlerine yenilerini eklemekte. Firmaların özellikle münhasırlık ve pazar kapamaya yönelik ihlallerinin çok sayıda Rekabet Kurumu soruşturmasına konu olduğu hatırlandığında, indirim sistemlerinin hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla rekabet kuralları dikkate alınarak dizayn edilmesi gerekiyor.

Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Kıdemli Avukatlarından Belit Polat’ın kaleme aldığı “How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışma, indirim sistemlerine dair yerel ve uluslararası uygulamaları analiz edip bu kavrama yönelik yasal ve iktisadi standartları ele alıyor. Çalışmada ayrıca, indirim sistemlerini tasarlarken dikkat edilmesi gereken temel prensiplerin yanında, uyum sürecine ışık tutacak kılavuz niteliğinde bilgiler sıralanıyor.

How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışmayı buradan indirebilirsiniz.

Mobil operatörlerin OTT’ler ile mücadelesinde şebeke tarafsızlığı ve rekabet hukuku

Şebeke tarafsızlığı konusunu, dünyadan ve Türkiye’den örneklerle Emin Köksal anlatıyor.

Son yıllarda internet ile ilgili tartışmaların merkezinde bulunan şebeke tarafsızlığı konusu, mobil iletişim hizmetleri için kritik bir öneme sahip. Zira, bir çok mobil operatör kendi  sundukları hizmetlerinin ikamesi haline gelen, Whatsapp, Skype, Viber gibi over–the-top (OTT) uygulamalarının, gelirleri üzerindeki etkisini çeşitli trafik yönetimi uygulamalarıyla azaltma eğiliminde. Yakın geçmişte, ABD ve AB’de yasallaşan şebeke tarafsızlığı düzenlemeleri, mobil operatörlerin şebekeleri üzerinden geçen trafiği yönetme kabiliyetlerini büyük ölçüde kısıtlasa da, rekabet hukuku ihlallerine dair riskleri  ortadan kaldırmış değil.

appsBurada sadece kısa bir özetini sunacağımız bir çalışmada, mobil hizmetlerde şebeke tarafsızlığı ve trafik yönetimi uygulamalarını  rekabet hukuku çerçevesinde ele aldık. Henüz Türkiye için somut bir şebeke tarafsızlığı düzenlemesi söz konusu olmasa da, yaptığımız çalışmada, ABD ve özellikle AB uygulamalarının takip edileceğini varsaydık. Mobil işletmecilerin tek taraflı veya içerik sağlayıcılar ile birlikte girişebilecekleri eylemleri, Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri çerçevesinde değerlendirmeye çalıştık.

Mobil işletmeciler ve OTT hizmet sağlayıcıları

İnternetin yaygınlaşması, telekomünikasyon endüstrisini çok hızlı bir şekilde değiştirmiştir. Özellikle, mobil internetteki hızlı yaygınlaşma, o pazardaki tüm oyuncuların rollerinin yeniden tanımlanmasına ve buna bağlı olarak da, pazardaki oyuncuların iş modellerini gözden geçirmelerine sebep olmuştur. 3. ve 4. nesil iletişim teknolojilerine geçilmesi, akıllı telefonların kullanımının artması ve katma değerli hizmetlerin yaygınlaşması, mobil iletişimde değer zincirine farklı halkalar eklemiş, bazı halkaların da işlevini azaltmıştır. Bugün bu durumun en somut kanıtı, çoğunluğu “OTT” olarak nitelendirilen ve mesajlaşma, ses, vb. hizmetleri birçok farklı form ve teknoloji ile kullanıcılara sunan hizmet sağlayıcıların, mobil işletmecilerin mevcut iş modellerini tehdit ediyor olmasıdır.

OTT’ler, hem ülkenin hem de mobil iletişim endüstrisinin gelişmişlik düzeyine göre, mobil işletmecileri belli bir sırayı takip eden süreçler ile etkilemektedir. Örneğin geçtiğimiz yıllarda ABD, Japonya ve birçok Batı Avrupa ülkesinde ses gelirlerinde büyük düşüşler gerçekleşmiştir. Mesaj gelirleri ise, İtalya ve İspanya gibi güney Avrupa ülkelerinde azalmaya başlarken, İngiltere, Fransa ve ABD gibi ülkelerde mesaj gelirlerindeki azalış belli bir doygunluğa ulaşıp ivmesini yitirmiştir. Oysa, gelişmekte olan birçok ülkede penetrasyon oranlarının göreceli olarak düşük seviyelerde olması fakat artan bir trend izlemesi, bahsedilen gelir kalemlerinde hala artış olduğunu göstermektedir. Bu noktada, şöyle bir tespit yapmak yerinde olur: Penetrasyon seviyesinin doygunluğa erişmesi ve daha çok veri taşıyabilen mobil teknolojilerinin yaygınlaşması ile birlikte, mobil işletmecilerin önce mesajlaşma hizmetlerinden, sonrasında ise ses hizmetlerinden elde ettikleri gelirlerde belirgin düşüşler yaşanmaktadır.  Penetrasyon seviyesinin henüz doygunluktan uzak olduğu ülkelerde, bu süreç ötelenmiş gibi gözükse de, 4. nesil mobil teknolojilerin yaygınlaşmasının süreci hızlandırması muhtemeldir.

Türkiye’deki durum

Türkiye’deki mobil iletişim pazarına bakıldığında, mobil işletmecilerinin ses ve mesajlaşma hizmetlerini sağlama rolünün giderek azaldığını, mobil internet hizmetleri sağlama rolünün ise  hızla ön plana çıktığını görmekteyiz. Zira, 2008 yılında gelirlerinin %80’ini ses, %1,26’sını veri hizmetlerinden elde edilen işletmeciler, 2015 yılı üçüncü çeyreği itibariyle bu gelirlerin %52’sini ses, %35’ini ise veri hizmetlerinden elde eder hale gelmiştir. 2008 ile 2015 arasında gelir yapısında yaşanan bu dramatik değişimin, önümüzdeki dönemde de 4. nesil mobil iletişim teknolojisine geçilmesi ve OTT hizmetlerinin yaygınlaşmasıyla devam etmesi beklenmektedir.

Yukardaki açıklamalar dikkate alındığında, hem Türkiye’de hem de diğer ülkelerdeki mobil işletmecilerinin yakın zamanda yeni iş modelleri geliştirmek zorunda kalacağı aşikardır. Söz konusu bu yeni iş modellerinin ise, rekabet hukuku sorunlarına yol açması ve yeni yasal düzenlemeler gerektirmesi muhtemeldir.

Gelişmiş ülkelere kıyasla Türkiye’nin yukarıda bahsettiğimiz süreçleri daha  geriden takip etmesi, bizlere diğer ülkelerin deneyimlerden yararlanma fırsatı tanımaktadır. Burada özetini sunduğumuz çalışma, bahsedilen bu fırsatın değerlendirmesine katkı yapmak amacıyla kaleme alınmıştır. Çalışmada, diğer ülkelerin bilgi ve deneyimleri rekabet hukuku kuralları çerçevesinde ele alınmıştır. Bu dönüşümde kilit rol oynayan ve birbirleriyle ilintili iki mesele, şebeke tarafsızlığı ve trafik yönetimi, mobil hizmetlerin sunulduğu pazarın doğası dikkate alınarak, uygulamaya ışık tutacak bir şekilde incelenmiştir.

Şebeke tarafsızlığı düzenlemelerine rağmen devam eden rekabet ihlali riskleri

İşletmecilerin veri trafiğini yönetme kabiliyetlerinin kısıtlanmasını öngören şebeke tarafsızlığı düzenlemeleri, 2000’li yılların ortalarından itibaren hararetli bir şekilde tartışılmaktadır. Tartışmanın farklı taraflarının savunduğu fikirler keskin bir şekilde birbirinden ayrılsa da, 2015 yılında, küresel olarak iletişim endüstrisini etkileme kapasitesine sahip iki coğrafyada (ABD ve AB’de), mobil iletişimi de içine alan şebeke tarafsızlığına dair düzenlemeler yasallaşmıştır. Söz konusu öncül düzenlemeler, bir yandan şebeke işletmecilerinin engelleme veya yavaşlatma gibi dışlayıcı faaliyetlerini yasaklarken, diğer yandan da belirli ölçülerde veri trafiğini yönetmelerine imkan tanımaktadır. Bu özelliğiyle söz konusu öncül düzenlemeler, mobil işletmecilerin girişebileceği rekabete aykırı muhtemel eylemleri tamamen engelleyici bir niteliğe sahip değildir.

Çalışmada, işletmecilerin faaliyet gösterdiği pazarın çift taraflı olma özelliği de dikkate alınarak, mevcut şebeke tarafsızlığı kuralları ve mobil işletmecilerin uygulaması muhtemel trafik yönetimi faaliyetleri düşünülerek bir analiz yapılmaya çalışılmıştır. Her ne kadar henüz Türkiye’de şebeke tarafsızlığına dair açık bir düzenleme yoksa da, Türkiye’deki düzenleyici kurumun AB’deki uygulamaları izleyeceği öngörüsü dikkate alınmıştır. Analiz, (1) mobil işletmecilerinin olası tek taraflı rekabeti kısıtlayıcı faaliyetlerini ve (2) OTT hizmet sağlayıcıları ile girişebilecekleri dikey anlaşmaları dikkate alarak , Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri çerçevesinde yapılmıştır. Analiz boyunca, mobil işletmecilerin belirlenen pazarlarda hangi iktisadi amaçlarla, nasıl etkiler yaratabileceği ortaya koyulmuştur.

Varılan sonuçlardan ilki, faaliyet gösterilen pazarın çift taraflı olması sebebiyle, mobil işletmecilerin tek taraflı eylemler (engelleme, zorlaştırma, ilave ücret talep etme vs.) yoluyla, kullanımı yaygın olan OTT’lerin faaliyetlerini zorlaştırılmasının mümkün olmadığı yönündedir. Ancak, tüm mobil işletmeciler beraber hareket ettiği takdirde bu gibi eylemlerin başarıya ulaşma ihtimali vardır. Fakat, teşebbüslerin ortak bir uzlaşı çerçevesinde bu gibi eylemlerde bulunması Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin ihlali anlamına gelecektir.

Çalışmada sunulan ikinci sonuç, yakın gelecekte, özellikle yüksek hizmet kalitesi gerektiren OTT hizmetleri bakımından, işletmeciler ile hizmet sağlayıcılar arasında önceliklendirme ve diğer bazı trafik yönetimi hizmetlerine ilişkin tedarik anlaşmaları akdedilmesine işaret etmektedir. Bu tür anlaşmalar, pazar gücüne sahip işletmeciler ve/veya OTT hizmet sağlayıcıları açısından rakiplerini dışlamak suretiyle kötüye kullanıma dair önemli riskler barındırmaktadır.

Çalışmanın tam metni için buraya tıklayınız.

Emin Köksal
EminKoksal.com
@EminKoksal


[Photo credit: Flickr]

Avustralya’da hakim durumun kötüye kullanılması

Geçtiğimiz yıl Avustralya Devleti, ekonomist Ian Harper ve beraberindeki uzmanlardan oluşan ekibi 20 yılda fazla bir zamandır uygulanan rekabet kurallarının gözden geçirilmesi için görevlendirdi. Ekip, bağımsız ve derinlemesine çalışmalar sonucunda ortaya çıkan 56 maddelik önerilerini kamuoyu ile paylaştı. Bu önerilerden biri de Rekabet ve Tüketici Kanunu’nun 46. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkindi.

intent-effect-2Söz konusu düzenlemede, hakim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna varılabilmesi için teşebbüslerin sadece hakim durumunu kötüye kullanma amacını taşıması gerekiyor. Harper’ın önerisi ise burada amaç yani niyet unsurunun yanı sıra etki unsurunun da devreye alınması ve bunun için bir “etki bazlı değerlendirme” sisteminin oluşturulması. Buna göre, hakim durumdaki teşebbüsün davranışları ile sadece hakim durumunu kötüye kullanmayı amaçlaması değil, aynı zaman da davranışlarının o etkiyi doğurması veya doğurma ihtimalinin bulunması da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeli. Aksi takdirde sadece amaç unsuruna odaklanılması rekabet hukuku politikasının yanlış yönlendirilmesi anlamına gelecek ve piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya rekabeti arttırıcı davranışların ayrımını yapmayı zorlaştıracak.

Bu ayrımın yapılabilmesi için de hakim durumdaki teşebbüsün davranışlarını inceleyen mahkemenin teşebbüsün davranışının rekabeti önemli ölçüde azaltmaya yönelik olarak piyasada rekabeti arttırıcı veya azaltıcı amaç taşıyıp taşımadığını, etki doğurup doğurmadığını veya etki doğurma ihtimalinin olup olmadığını incelemesi gerekecek. Avustralya Rekabet ve Tüketici Komisyonu da bu değerlendirmeye ilişkin olarak bir kılavuz yayımlayacak. Böylelikle mahkemeler bu değerlendirmeyi yapmak üzere yetkilendirilmiş olacak ve yayımlanacak kılavuzla da değerlendirmenin ana hatları belirlenmiş olacak.

Seçim süreci öncesinde yayımlanan bu öneriler o zamanki Abbott Hükümeti’nde büyük fikir ayrılıklarına neden olmuştu fakat yeni başbakan Malcolm Turnbull Eylül 2015’de seçimleri kazanmasından birkaç ay sonra açıklama yaparak hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin kuralları uluslararası standartlara uygun hale getireceklerini, Harper ve ekibi tarafından sunulan önerilerin uygulayıcısı ve savunucusu olduklarını duyurmuştu. 2016 yılının sonlarına doğru da gerekli değişikliklerin yapılacağını belirtti.

Getirilen düzenleme ile hakim durumdaki teşebbüslerin davranışları ile rekabetçi süreçlere etki etmesinin önüne geçilmiş olacak. Öte yandan bu düzenlemenin yetersiz olduğunu ve uygulamadaki belirsizliği bertaraf edemeyeceğini düşünenler de var. Ayrıca hakim duruma ilişkin yapılacak bu düzenlemenin ülkenin iş hacminin  %97’sini oluşturan küçük işletmelerin lobi faaliyetlerinin bir sonucunu olduğunu düşünenlerin de olduğunu söylemeden geçmeyelim.

Bizim de Rekabet Kanunu’muzun 6. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin hükümde ikinci fıkranın özellikle (a) ve (d) bendinde de kötüye kullanma halleri olarak düzenlenmiş ve amaç unsuruna vurgu yapılmış. Etki unsuruna ise madde metninde açıkça yer verilmemiş olsa da madde gerekçesinde, “piyasada hakim duruma gelen teşebbüslerin bu durumlarını ülkemizdeki rekabeti kısıtlamak, engellemek veya bozmak amacıyla veya bu etkiyi doğuracak şekilde kötüye kullanmaları yasaklanmıştır” ifadesi yer almakta. Bu anlamda hem amaç hem de etki unsurunun değerlendirmede esas alınması gerektiği düşünülse de uygulamada sınırları çizilmiş bir değerlendirme mekanizması söz konusu değil.

 

Türkiye’de yeni trend: Sanal santral ihaleleri

Bir İlk!

18 Nisan 2016 tarihinde Türkiye’de bir ilk gerçekleşti. Akenerji, 904 MW kurulu güce sahip Erzin Doğal Gaz Kombine Çevrim Santrali’ni 20 MW ile 40 MW kapasitesini sanat santral ihalesi yöntemi ile tedarik şirketlerinin kullanımına açtı. Yapılan ihale sonucunda 2016’nın üçüncü çeyreği için 40 MW kullanım hakkını Vitus Commodities Enerji Sanayi ve Ticaret ve Anonim Şirketi ve dördüncü çeyreği için 20 MW kullanım hakkını Enerji Elektrik Enerjisi Toptan Satış Anonim Şirketi kazandı.

Sanal Santral İhalesi Nedir?

akenerji-erzin-doğalgaz-santrali-2498323-1068x549Sanal santral ihalesi*, alıcının üreticiden ürettiği elektriği, en fazla önceden belirlenen kapasite miktarı kadar olacak şekilde ve önceden belirlenmiş birim başı fiyattan satın alma hakkı tanıyan ihale sistemidir. Burada elektrik peak-load ya da base-load olarak bölünebilir ürünler şeklinde ihale edilebilmekte ve tahsis süreleri de değişiklik gösterebilmektedir. Uygulamada genellikle, bu süreler üç ay ve kırk sekiz ay arasında değişmektedir.

Santralin fiziksel olarak elden çıkarılması yerine, sanal olarak yani kapasite tahsisi yöntemi ile elden çıkarılması söz konusudur. Böylelikle ana üretici firma hala santralin kontrolü ve yönetimini elinde tutar. Bunun karşılığında ise ihalede kazanan taraf kapasiteyi kullanma hakkına sahip olur fakat bu bir kullanma yükümlülüğü oluşturmaz. Genellikle, sanal santral ihalesi belli periyodlar ile ve şeffaf bir şekilde uygulanmaktadır fakat farklı türleri de mevcuttur.

Kısa Tarihçesi

Sanal santral ihalesi yöntemini resmi olarak dünyada ilk ve en uzun süre ile uygulayan Électricité de France (EDF) olmuştur. 2001 yılında EDF’nin bu sistemi uygulamasından önce ise, 2000 yılında Batı Kanada’da bulunan Alberta’da tam olarak sanal santral ihalesi şeklinde gerçekleştirilmese de benzer özelliklere sahip bir uygulama gerçekleştirilmiş.

İlk olarak bu sistemin EDF tarafından uygulanmasının sebebi ise AB Komisyonu’nun 2002/164/EC sayılı ve 7 Şubat 2001 tarihli kararına dayanıyor. Komisyon, Energie Baden-Württemberg (EnBW) üzerinde EDF ve Zweckverband Oberschwäbische Elektrizitätswerke (OEW) tarafından kontrol kurulmasına ilişkin devralma işlemini, verilen taahhütler doğrultusunda şartlı olarak onaylamış. Verilen taahhütlerden biri de EDF’nin o zaman Fransa’da bulunan 5400 MW üretim kapasitesinin sanal santral ihalesi yöntemi ile ihaleye katılacak olan üreticilere, tedarikçilere, elektrik ticareti ile uğraşanlara veya piyasaya girme niyetinde olanlara satılmasıydı.

EDF 2001 yılında Fransa’da elektrik üretim pazarında hakim durumda ve aynı zamanda dünyanın en büyük nükleer enerji üreticisi iken EnBW ise Almanya’da dördüncü en büyük elektrik üretim şirketi idi. EDF için fiziksel elden çıkarma yerine sanal santral ihalesi sisteminin uygulanmasının nedeni ise tamamen EDF’nin nükleer santrallerin emniyet ve güvenliği konusundaki geçmiş performansından ve EDF’nin başarılı yönetimi sayesinde ölçek ekonomisinin faydalarından toplumun yararlanmasından kaynaklanmaktaydı. Dolayısı ile ilk başta bu sistemin uygulanması temelde üç nedene dayanıyordu. Bunlar, piyasaya yeni girişlerin olabileceğinden emin olmak, toptan satış piyasasının gelişimini teşvik etmek ve piyasayı daha likit hale getirmek ve son olarak spot elektrik piyasasında pazar gücünün etkisini azaltmak. Böylelikle de elektrik piyasasında rekabet ve liberalleşme desteklenmiş olacaktı. Öyle ki, söz konusu sanal santral uygulamasına başlandıktan sonraki üçüncü yılın sonunda Fransa Avrupa’daki toptan satış piyasasında en aktif üçüncü pazar unvanını kazandı. EDF 2011 yılında taahhütlerden muafiyetini alana kadar 42 ihale düzenledi.

EDF’nin ardından bu sistem özellikle Avrupa’da hızla yayılmış. Her birinin kendine has özellikleri bulunmakla birlikte, diğer uygulamalar şu şekilde:

Belçika’nın en büyük elektrik üreticisi olan Electrabel’in bağlı ortaklığı olan Electrabel Customer Solutions N.V./S.A.’nın bazı dağıtım şirketlerinin görevli omv_samsun_daki_santrali_satabilir_h602862_01352tedarik şirketi (“default supplier”) olmasına ilişkin işlem Belçika Rekabet Otoritesi’nin önüne gelmiş. Belçika Rekabet Otoristesi verdiği kararında 1200 MW’lık üretim kapasitesinin sanal santral ihalesi yöntemi ile tahsis edilmesi karşılığında izin vermiş ve bu doğrultuda da 2004 yılından 2008 yılına kadar bu sistem uygulanmış.

Yine Hollanda’da Nuon, Reliant Energy Europe’un varlıklarını almak istemiş ve söz konusu işlem Hollanda Rekabet Otoritesi’nin önüne gelmiş ve işleme izin verilmesi karşılığında 900 MW kapasitesinin sanal santral ihalesi yöntemi ile 5 yıl süre ile tahsis edilmesine karar verilmiş.

Bir diğer örnek ise İspanya’dan. İspanya Devleti 2005 yılında bir Beyaz Kitap yayınlıyor ve burada iki elektrik üreticisi olan Iberdola ve Endesa’nın birlikte %80 pazar payına sahip olduğunu ve piyasada rekabeti artırmak için sanal santral ihalesi yöntemine başvurulması gerektiğini belirtilmiş ve ardından da 2007 yılında Iberdola ve Endesa tarafından ortak bir ihale gerçekleştirilmiş.

Ayrıca Almanya’da RWE ve E.ON’un gönüllü olarak yaptığı ihaleler, Portekiz’de REN ve EDP’nin ortak ihalesi, Birleşik Devletler’de de benzer bir şekilde Teksas Kapasite İhaleleri yapılmıştır.

Türkiye’de ise şuan için bilinen örnekleri Akenerji ve OMV’dir. OMV de “Samsun’da bulunan 890 MW gücündeki doğal gaz kombine çevrim santralinin desteğiyle piyasa katılımcılarına ve toptancılara maksimum esnekliği sağlayan uzun vadeli çağrı opsiyonu içeren Sanal Elektrik Santral ürünleri sunmaktadır.”

Akenerji sanal santral ihalesinin ardından yapılan açıklamada, paydaşlara belirlenen dönemler boyunca santral kurulum maliyetleri, arızalar, bakımlar ve krizlerden etkilenmeden üretim kapasitesini kullanım hakkı tanınmasını, son teknoloji santralin verimlilik ve esnekliğinin kiralanmasını, kullanım hakkı sahibi firmanın bir gün öncesinden bildirimde bulunarak elektrik üretimini gerçekleştirme imkanını, tahsis edilen kapasitenin tedarik dönemi boyunca her saat kullanılabilir olması ve böylece olası bir gaz krizinde santral kesintiye uğrasa bile tahsis edilen sanal kapasitenin kesintisiz kullanılabilmesini, enerji sektörüne girmek isteyen ama yatırım maliyetlerini göze alamayan paydaşlar için bir fırsat olmasını bu yöntemin faydaları olarak sıralamıştı.

OMV de sanal santral ihalesi yönteminin piyasa katılımcılarına ve toptancılara maksimum esnekliği ve katılımcılara ihtiyaçları doğrultusunda diledikleri miktardaki elektriği talep imkânını sağladığını belirtmiş.

Literatürde sanal santral ihalesi sisteminin avantajları ve dezavantajları tartışılmakta, üzerine yazılmış görüşler bulunmakta. Her ne kadar bu sistemin ilk uygulamaları rekabet otoritelerinin verdiği kararlar doğrultusunda gerçekleşmiş olsa da, bugün Türkiye’de gönüllü olarak uygulanıyor ve iki taraflı fayda esasına dayanıyor. Nitekim, ilerleyen zamanlarda olası birleşme ve devralmalarda, özelleştirmelerde, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin analizlerde bu tür uygulamaların karşımıza çıkabileceğini de dikkate almak gerekecektir.

* Virtual Power Plant (VPP) Auctions

Yararlanılan Kaynaklar:

  1. Akenerji Press Rlease, (Available at: http://www.akenerji.com.tr/Dosya/Dokuman/SanalSantral%C4%B0halesi.pdf )
  2. Virtual Capacity and Competition, Schultz, C., revised July 2009
  3. Virtual Power Plant Auctions, Lawrence M. Ausubel and Peter Cramton, Utilities Policy 18(4), 201-208, December 2010.
  4. Electricity Auctions: An Overview of Efficient Practices, Maurer, L. and Barroso, L., World Bank Study, 2011.
  5. VPP Evaluation From a Small Player’s Perspective, Dong Energy As An Example, Su, M., 2014.
  6. OMV Enerji Ticaret A.Ş.
  7. http://www.omv.com.tr/portal/01/tr/omv_tr/OMV_Trkiyede/about-omv/omv-enerji-ticaret-as

2015 yılından geriye kalanlar

Geride bıraktığımız 2015 yılı, mevzuat çalışmalarından sektör raporlarına, ses getiren kararlardan 25’e yakın yeni rekabet soruşturmasına sahne oldu. Tarihte ilk defa bir devralma işleminin yasaklanıp yeni ihlal türlerinin mercek altına alındığı 2015 yılı, rekabet bakımından ilk’lerle dolu bir yıl olarak özetlenebilir.

Ayrıca 2015 yılında hâkim durumdaki firmaların günlük ticari karar ve davranışları yeniden Rekabet Kurumu’nun yakın takibindeydi. Özellikle hızlı tüketim malları endüstrisinde faaliyet gösteren firmaların fiyatlama/münhasırlık/indirim sistemleri gibi uygulamaları birçok defa Rekabet Kurumu soruşturmalarına konu oldu.

Yaşanan rekabet gelişmelerinin bir anlamda fotoğrafını çeken “Competition Insight – Turkey 2015” başlıklı raporu ve hakim durumdaki firmaların rekabet kuralları bakımından taşıdığı riskleri tartışan “Risks for dominant FMCG firms in Turkey” başlıklı bülteni yayımlayarak rekabet alanında yaşanan tüm bu gelişmeleri paylaşmak istedik.

AB enerji sektöründe bir taahhüt daha: AB Komisyonu’nun Bulgaristan Enerji Holding kararı

AB enerji sektöründe faaliyet gösteren elektrik ve doğal gaz şirketlerine son yıllarda birbiri ardına rekabet soruşturmaları açılmıştır. E-ON, RWE, GdF, EdF, ENI, Distrigaz ve CEZ gibi AB enerji devlerinin mercek altına alındığı bu soruşturmalar sonucu AB Komisyonu pek çok taahhüt kararına imza atmıştır. 2012 yılından beri devam eden ve AB ile Rusya arasında adeta siyasi ve diplomatik bir mücadele haline gelen Gazprom soruşturmasında henüz bir sonuca varılamamışken AB Komisyonu, AB enerji sektöründeki taahhüt kararlarına geride bıraktığımız yılın son ayında bir yenisini daha ekledi. Bu bağlamda AB Komisyonu, Bulgaristan’ın dikey bütünleşik ve kamu kontrolündeki enerji şirketi olan Bulgaristan Enerji Holding (BEH) hakkında yürütülen soruşturmada önerilen taahhütleri yeterli bulduğunu duyurdu.

1Aslında AB Komisyonu nezdinde BEH hakkında hem elektrik piyasasını hem de doğal gaz piyasasını ilgilendiren halihazırda iki farklı soruşturma devam etmekteydi. AB Komisyonu’nun verdiği taahhüt kararı, BEH’in Bulgaristan elektrik piyasasında hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasını incelediği ve Ağustos 2014 tarihinde soruşturma raporu gönderdiği soruşturmaya ilişkin. Bu soruşturma kapsamında BEH’in müşterileriyle yaptığı uzun dönemli elektrik satım sözleşmelerinde bulunan bölgesel sınırlamaların düzenlemeye tabi olmayan Bulgaristan elektrik toptan satış pazarındaki rekabeti bozduğu ve müşterilerin satın aldıkları elektriği yeniden satma noktasındaki özgürlüklerini kısıtladığı iddiaları ele alınmaktaydı. BEH’in sunduğu taahhütleri Haziran 2015 tarihinde piyasa aktörleriyle paylaşan AB Komisyonu, geçtiğimiz ay BEH hakkında taahhüt kararı verdiğini açıkladı.

Tek pazar entegrasyonuna aykırı ve üye devletlerin ulusal pazarlarının bölümlere ayrılması sonucunu doğuran rekabet ihlallerinin, özellikle pazar paylaşım anlaşmaları ve bölgesel sınırlamaların, AB Komisyonu tarafından çok ağır cezalandırıldığı bilinmekte. Bu doğrultuda BEH’in ikili anlaşmalarında müşterilerin satın aldığı elektriği yeniden satmasını engellemesine AB Komisyonu’nun sıcak bakmayacağı ve geçmiş kararlardan yola çıkarak BEH’in AB Komisyonu’na bitakım taahhütlerde bulunabileceği sürpriz olmayacaktı. Ancak BEH’in önerdiği ve AB Komisyonu’nun kabul ettiği taahhütlere baktığımızda taahhütlerin uzun dönemli elektrik satım sözleşmelerinde herhangi bir değişiklik içermediği, bunun yerine gün öncesi elektrik piyasasına ilişkin birtakım iyileştirmeleri hedeflediği dikkat çekmekte.

BEH Bulgaristan’da yeni bir enerji borsası kurulmasını, kurulum sürecinde bağımsız bir üçüncü kişiden bilgi ve teknik destek almayı ve kurulacak bu enerji borsasının kontrolünü Bulgaristan Maliye Bakanlığı’na bırakmayı taahhüt etti. Yeni kurulacak bu enerji borsasının akışkanlığını sağlamak üzere BEH, beş yıl süre boyunca bu borsaya önceden belirlenmiş miktarda elektrik satmayı da üstlendi. Gün öncesi elektrik piyasasında satılmak üzere borsaya verilecek elektrik miktarları saat bazında değişiklik gösterebilecek ve fiyatı BEH’in ürettiği elektriğin marjinal maliyetini geçmeyecek. AB Komisyonu’na göre BEH’in taahhütleri elektriğin kime satıldığının takibini zorlaştıracağından satıcıların bölgesel sınırlamalar getirmelerini engelleyecektir. Uzun vadede bu taahhütler Bulgaristan elektrik pazarının komşu ülkelerle olan entegrasyonunu arttıracak ve neticede Avrupa Enerji Birliği’ni sağlamaya da yardımcı olacaktır.

Zorunlu unsur doktrininin sözleşme serbestisi ile imtihanı

Rekabet Kurulu’nun Berko İlaç Kararı, teşebbüsün mal vermeyi reddetme ve teşebbüsün alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapma yoluyla hâkim durumunu kötüye kullanmaya ilişkindi. Karar’da, Kayseri’de faaliyet gösteren bir ecza deposunun şikayeti üzerine başlatılan önaraştırma kapsamında ilaç sektöründe jenerik ürünler üreten Berko İlaç’ın daha öncesinde ticari ilişkileri olan ecza deposuna mal tedarik etmeyi reddederek ticari faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası değerlendirilmişti. Bu iddialar kapsamında 2014 yılı boyunca ecza deposunun Berko ile çalışma taleplerinin geriye çevrildiği ve Berko ürünlerinin farklı bir kanal olan rakip kanallardan temin edilmesinin fiyatlandırma ve kampanyalar kapsamında satışlara zarar olarak yansıdığı dile getirilmişti. Nitekim şikâyet kapsamında Türkiye Eczacılar Birliği’nin Kayseri Odası tarafından da Berko İlaç’ın ürünlerini temin edemeyen eczanelerin mağdur durumda kaldığı, haksız rekabetin ortaya çıktığı ve ürünlere erişimin zorlaştığına yönelik bir yazı gönderildiğinden bahsedilmişti. Ancak sonuç olarak Berko İlaç’a yönelik bir soruşturma açılmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilmişti.

ilac7Kararda dikkat çeken hususlardan en önemlisi Berko İlaç’ın kimi ürünlere yönelik pazarlarda lider konumunda olmasına karşın ilaç pazarında alt pazar ayrımına gidilmesinin sorun yaratması, jenerik ilaçlara yönelik pazarın geçici/değişken dinamiklere sahip olması ve söz konusu pazarda ciddi giriş engellerinin bulunmaması gerekçeleriyle “varılan sonucu değiştirmeyeceği” için hâkim durum tespitinin yapılmaması. Nitekim Kurul Üyesi Fevzi Özkan’ın Karşı Oy ’unda da belirttiği gibi Kılavuz uyarınca değinilmesi gereken üç şartın gerektiği gibi değerlendirilmeye tabi tutulmamış. Bu üç şartı tanımlayan sorular aşağıdaki gibi:

  • Sözleşme konusu mal ya da hak vazgeçilmez nitelikte mi?
  • Reddetme eylemi ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırıyor mu?
  • Haksız olduğu iddia edilen eylemin objektif gerekçesi bulunuyor mu?

Bu doğrultuda  “varılan sonucu değiştirmeyeceği” dile getirilerek herhangi bir ilgili ürün ya da coğrafi pazarın belirlenmediği Karar’da yukarıdaki üç sorunun yeterince incelenmediği gözlenmekte. Bu durum, bazı ürünler bakımından hâkim durumda olduğu nitelendirilebilecek Berko İlaç’ın sözleşme serbestisinin zorunlu unsur doktrini kapsamında gerekli incelemeye tabi tutulmadığının göstergesi olarak yorumlanabilir.

Nitekim Karşı Oy’da da Berko İlaç’ın bir kısım ürünleri kapsamında hâkim durumda olabileceği dile getirilmekte ve Berko İlaç tarafından jenerik ilaçların farklı kanallardan da temininin mümkün olduğuna ilişkin tek taraflı bir beyana dayalı gerekçelendirmenin Kılavuz uyarınca öngörülen “nesnel gereklilik” ve “etkinlik” analizi yapılmadan kabul edildiği görülmekte. Bu doğrultuda, Berko İlaç’ın sözleşme yapma reddi kapsamında bazı ilaçların dağıtılmamasının rekabet engelleyici nitelik arz ettiği ve ilgili ürün pazarının Sanofi Aventis Kararı’nın örnek alınarak “lokal” olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek söz konusu bazı ilaçların dağıtılamaması durumunun hem eczanelere hem de tüketicilere zarar verebileceği, bu sebeple soruşturma açılması gerektiği dile getirilmekte.