Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi

Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak, dünyanın pek çok ülkesinde rekabet kuralları uygulanmaktadır ve rekabet hukukunu benimseyen ülke sayısı da giderek artmaktadır. Ülkemizde de son yıllarda Rekabet Kurumu tarafından özellikle teşebbüsler nezdinde uygulanan yüksek para cezaları kamuoyunda sık sık yer bulmuş ve bu anlamda ülke genelinde rekabet hukuku bilinci artmıştır. Rekabet Hukuku’na uygun hareket etmemenin sonucu olarak ciddi ekonomik kayıplar söz konusu olabilir. Rekabet Kurulu sonuçlandırdığı soruşturmalarda ihlal tespit ettiği takdirde, incelenen firmaların bir önceki yıla ait cirolarının %10’una kadar idari para cezası verme hakkına sahiptir. Buna ek olarak, rekabeti sınırlayıcı uygulamalardan zarar görenler zararlarının tazmini için adli mahkemelere başvurabilirler ve mahkeme zararlarının üç katı tutarında tazminata hükmedebilir. Aynı zamanda Rekabet Kurumu’nca başlatılacak soruşturmalarda zorunlu olarak yapılacak masraflar ya da mahkemede açılacak tazminat davasında yapılacak yargılama masrafları ve vekâlet ücretleri önemli tutarlara ulaşabilir. Dolayısıyla, herhangi bir rekabet ihlali gerçekleştirmesi nedeniyle uğranacak bu maddi ve manevi (ticari itibarının zedelenmesi vb.) kayıplar göz önüne alındığında, teşebbüsler için rekabete uyum sağlamak bir zorunluluktur. Uzmanlık alanları fark etmeksizin, bütün avukatların bu zorunluluğun bilincinde olarak tehlike arz edebilecek davranışların farkında olmaları ve müvekkillerini veya birlikte çalıştıkları teşebbüsleri bu davranışlardan kaçınmaları yönünde yönlendirmeleri gerekmektedir. Buradan hareketle, her avukatın en azından hangi durumlarda bir rekabet hukukçusuna danışma ihtiyacı hissetmesi gerektiğini bilecek düzeyde rekabet hukuku bilgisini haiz olmasıgerektiği düşüncesiyle, Balcıoğlu Selçuk Akmak Keki Avukatlık Ortaklığı Rekabet ve Regülasyon Birimi olarak “Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi” infogramını hazırladık. Tüm avukatlara hediyemizdir!

(Infogramı üstüne tıklayarak açılan sayfadan bilgisayarınıza kaydedebilirsiniz.)

 

İstediğin yağı koyuyorum, ancak bir sorun olursa benden değil!

Gediz Çınar, Rekabet Kurulu’nun Doğuş Otomotiv hakkında aldığı önaraştırma kararını analiz ediyor.

Rekabet Kurulu’nun Doğuş Otomotiv hakkında aldığı önaraştırma kararı[1] geçtiğimiz günlerde yayınlandı. Kurul, Doğuş Otomotiv uygulamalarını Volkswagen yetkili servislerinde sadece anlaşmalı Castrol marka yağların kullanıldığı, ilgili yağların ayrıca piyasada satışta olmadığı iddiaları nedeniyle incelemeye almıştı. Kurul’a yapılan şikayete göre, Volkswagen tarafından onaylanmış Valvoline marka yağ ile Volkswagen yetkili servislerinden Aykan Motor’a giden müşteriye söz konusu yağın kullanılamayacağı belirtilmiş, taraflar arasında süren müzakere sonucu yetkili servis tarafından bir kayıt konularak müşterinin getirdiği yağ arabaya konulmuştu. Söz konusu kayda göre, Doğuş Otomotiv’in BP Castrol ile olan anlaşması doğrultusunda tavsiye edilen Castrol motor yağı dışında bir yağın kullanılması nedeniyle oluşacak hasarlardan yetkili servis değil, müşteri sorumlu olacaktı. Bu karara ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce hatırlatmakta fayda var ki, rekabet hukuku kuralları çerçevesinde servislerde kullanılan motor yağları yedek parça olarak kabul ediliyor.

Kurul kararında öncelikle söz konusu uygulamanın Motorlu Taşıtlar Grup Muafiyeti Tebliği kapsamına girip girmediğini değerlendiriyor. Söz konusu düzenlemeye göre, yeni motorlu taşıtların, bunların yedek parçalarının ya da tamir ve bakım hizmetlerinin alımı, satımı ya da yeniden satımı konulu dikey anlaşmalar, dikey sınırlamalar içermesi halinde belirli koşullara uymak kaydıyla grup muafiyetinden yararlanabiliyor. Yine bu düzenlemeye göre, eşdeğer kalitedeki yedek parçaların kullanımının engellenmesi bu anlaşmaları söz konusu muafiyetin kapsamından çıkarıyor. Ancak garanti kapsamında orijinal parçaların kullanımını zorunlu tutmak bu kuralın istisnası kabul ediliyor. Dolayısıyla, garanti kapsamında yapılan ücretsiz bakım onarım işlemleri için taşıt sağlayıcısının sağladığı orijinal yedek parçaların kullanımının zorunlu tutulması mümkün oluyor.

Bu doğrultuda Kurul ilk olarak karara konu bakımın garanti kapsamında olup olmadığını değerlendiriyor ve bunun garanti kapsamında bir tamir işlemi değil, rutin bir bakım onarım faaliyeti olduğuna karar veriyor. Kurul söz konusu bakımın istisna kapsamında kabul edilemeyeceğini belirledikten sonra eşdeğer olduğu iddia edilen motor yağının standartlara uygunluğunu ve sağlayıcı tarafından belirli bir marka yağının kullanımın zorunlu tutulup tutulmadığını inceliyor. Yetkili servise getirilen Valvoline markanın Volkswagen tarafından belirli kodlarla tespit edilen standartları haiz olduğu, yetkili servisler tarafından ise belirli bir markanın kullanılması için herhangi bir dayatmanın olmadığı tespit ediliyor.

Başvuruda bulunan tarafından bakım ve onarımda kullanılması istenen yağın eşdeğer yedek parça niteliğinde olduğunu, değerlendirmeye alınan teşebbüsün ve yetkili servislerin belirli bir markanın kullanımını zorunlu tutmadığını tespit eden Kurul, söz konusu uygulamanın ilgili Tebliğ’e aykırı olmadığına kanaat getiriyor. Son kullanıcının, servis hizmeti ya da madeni yağ satın almak istediği her satış noktasında Volkswagen veya diğer araç üreticilerince onaylı BP Castrol ürünlerine ulaşılabileceğini ve dolayısıyla sağlayıcı tarafından üretilen herhangi bir ürüne erişimin engellenmediğini de tespit eden Kurul, şikayetin reddi ile soruşturma açılmasına yer olmadığına karar veriyor. Ancak Kurul’un kararında ilginç olan bu yukarıda anlatılanlardan hiçbiri değil.

Söz konusu karar, Kurul’un yetkili servis tarafından konan kayda ilişkin değerlendirmesi açısından ilgi çekici. Kurul, getirilen yağın kutusunda belirtilen standardı taşıyıp taşımadığının yetkili servislerde tespitinin mümkün olmamasından bahisle, “oluşacak sorunlardan müşterimiz sorumludur” şeklinde bir kaydın konulmasını sektöre ilişkin standart bir uygulama olarak değerlendiriyor. Bu şekilde bir kayıt konulmasının, daha sonraki süreçlerde yetkili servisin yasal haklarının korunması sağlamaya yönelik genel bir uygulama olduğunu belirten Kurul, bunun tek bir markaya yönlendirme olarak kabul edilemeyeceğine vurgu yapıyor.

O halde soruyoruz: Tüm sorumluluğu üzerine almak pahasına kendi götürdüğü motor yağının kullanılmasında diretebilecek kaç kişiyiz? Bakımdan yeni çıkmış arabasında herhangi bir hasar olması halinde yetkili servise başvuramayacağını bilen müşteri, yetkili servis tarafından “tavsiye edilen” motor yağı yerine başka bir yağın kullanılmasını istemekte ne kadar serbest? Müşteri davranışlarına tam anlamıyla ters düşen bu karar, önümüzdeki günlerde oldukça dikkat çekeceğe benziyor.

Gediz Çınar

[1] Rekabet Kurulu’nun 13.10.2016 tarihli ve 16-33/575-251 sayılı kararı.

İndirim sistemleri nasıl dizayn edilmeli?

Son yıllarda yaşanan gelişmeler, perakendeciler, tüketiciler ve tedarikçilere yönelik olarak rekabet literatüründe daha önce incelenen ihlal türlerine yenilerini eklemekte. Firmaların özellikle münhasırlık ve pazar kapamaya yönelik ihlallerinin çok sayıda Rekabet Kurumu soruşturmasına konu olduğu hatırlandığında, indirim sistemlerinin hem hukuki hem de iktisadi bakış açısıyla rekabet kuralları dikkate alınarak dizayn edilmesi gerekiyor.

Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Kıdemli Avukatlarından Belit Polat’ın kaleme aldığı “How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışma, indirim sistemlerine dair yerel ve uluslararası uygulamaları analiz edip bu kavrama yönelik yasal ve iktisadi standartları ele alıyor. Çalışmada ayrıca, indirim sistemlerini tasarlarken dikkat edilmesi gereken temel prensiplerin yanında, uyum sürecine ışık tutacak kılavuz niteliğinde bilgiler sıralanıyor.

How should companies shape their rebate systems?” adlı çalışmayı buradan indirebilirsiniz.

2015 yılından geriye kalanlar

Geride bıraktığımız 2015 yılı, mevzuat çalışmalarından sektör raporlarına, ses getiren kararlardan 25’e yakın yeni rekabet soruşturmasına sahne oldu. Tarihte ilk defa bir devralma işleminin yasaklanıp yeni ihlal türlerinin mercek altına alındığı 2015 yılı, rekabet bakımından ilk’lerle dolu bir yıl olarak özetlenebilir.

Ayrıca 2015 yılında hâkim durumdaki firmaların günlük ticari karar ve davranışları yeniden Rekabet Kurumu’nun yakın takibindeydi. Özellikle hızlı tüketim malları endüstrisinde faaliyet gösteren firmaların fiyatlama/münhasırlık/indirim sistemleri gibi uygulamaları birçok defa Rekabet Kurumu soruşturmalarına konu oldu.

Yaşanan rekabet gelişmelerinin bir anlamda fotoğrafını çeken “Competition Insight – Turkey 2015” başlıklı raporu ve hakim durumdaki firmaların rekabet kuralları bakımından taşıdığı riskleri tartışan “Risks for dominant FMCG firms in Turkey” başlıklı bülteni yayımlayarak rekabet alanında yaşanan tüm bu gelişmeleri paylaşmak istedik.

Online satışlara getirilen kısıtlamalar tartışılmaya devam ediyor

Adalet Divanı , dağıtıcıların lüks kategorisindeki ürünleri diğer online kanallar üzerinden satmalarının engellenmesinin ihlal olup olmayacağını inceleyecek. Detayları Hakan Demirkan anlatıyor.

AB Adalet Divanı , dağıtıcıların lüks kategorisindeki ürünleri diğer online kanallar üzerinden satmalarının engellenmesinin ihlal olup olmayacağını inceleyecek.

Süreç Nasıl Başladı?

Süreç, Frankfurt bölge mahkemesinin Adalet Divanı’ndan ön karar istemesi ile başladı. Burada Adalet Divanı’ndan, lüks kozmetik ürünleri üreticisi Coty tarafından Alman dağıtıcı Parfümerie Akzente’ye yönelik getirilen ve Coty ürünlerinin yetkili olmayan online kanallar üzerinden satışını engelleyen yasağın değerlendirilmesi istendi. Bu yasağa göre, Coty ile Parfümerie Akzente arasındaki distribütörlük sözleşmesi ürünlerin internet üzerinden satışına yanlızca dağıtıcının kendi internet sitesi üzerinden olmak kaydıyla izin vermekteydi.

Dağıtıcının Coty ürünlerini Amazon üzerinden online olarak sattığının tespit edilmesi üzerine Coty, aralarındaki sözleşmenin ihlal edildiği gerekçesiyle Frankfurt mahkemelerinde dava açtı.

Yerel Mahkemenin yaklaşımı

tray-of-makeup-and-brushesFrankfurt yerel mahkemesi incelemesi sonucu Coty’nin aleyhine bir değerlendirmede bulunarak somut olayda Adalet Divanı tarafından 2011 yılında alınan Pierre Fabre kararının emsal teşkil edeceğine hükmetti.

Divan’ın Pierre Fabre kararı, online satışların yasaklanması anlamına gelen dağıtım sözleşmelerindeki koşulların “objektif olarak gerekçelendirilmediği sürece” rekabeti kısıtlama amacı taşıdığını ifade ediyor.

Yerel mahkeme kararı üzerine, Coty temyiz başvurusunda bulunarak konuyu bölge mahkemelerinin önüne getirdi. Bölge mahkemesi ise Divan’dan konu hakkından bir ön karar almasını istedi.

Ön kararda Divan’ın özellikle iki konu hakkında değerlendirmesini sunması isteniyor. İlk olarak mahkemeden, lüks ürünlerin marka imajını koruma amacıyla geliştirilen seçici dağıtım sistemlerinin rekabet kuralları ile uyumluluğu hakkında görüş vermesi talep ediliyor. İkinci olarak ise, lüks ürünlerin tedarikçileri tarafından , dağıtıcıların yetkili olmayan online kanallar üzerinden satış yapmasının engellenmesinin rekabet kurallarına aykırı olup olmadığı veya bu durumun dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti kapsamında ele alınıp alınamayacağının analizi isteniyor.

Coty temsilcilerinden gelen açıklamalar yerel mahkemenin Pierre Fabre davasını esas almasının isabetsiz olduğu şeklinde. Bu kapsamda Pierre Fabre davasına dayanak teşkil eden bulguların Coty ile Parfümerie Akzente arasındaki uyuşmazlıkta kullanılamayacağı zira Pierre Fabre davasında lüks bir ürünün söz konusu olmadığı ifade ediliyor.

Söz konusu sürecin AB’de olumlu karşılandığı göze çarpıyor. Bu çerçevede ön karar alınması istenilen konuların halihazırda rekabet kurallarının yorumlanması anlamında büyük bir belirsizlik yarattığı ifade ediliyor. Geçmişte bu konu hakkında verilen ve birbirinden farklı etkiler doğuran kararlar da bu durumu destekliyor.

Bakalım Adalet Divanı tarafından verilecek karar lüks ürünlerin dağıtımı bakımından getirilen kısıtlamaların yorumlanmasında yol gösterici olacak mı?

Sürece ilişkin gelişmeleri aktarmaya devam edeceğiz.

Rekabet Hukukunda Dikey Kısıtlamalar Çalıştayı

Rekabet Hukukunda Dikey Kısıtlamalar Çalıştayı.

TÜSİAD Rekabet Hukuku Çalışma Grubu, üyelerine “Rekabet Hukukunda Dikey Kısıtlamalar” başlıklı bir çalıştay düzenleniyor.

Çalıştay programında, Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Kıdemli Ortak Avukatı Şahin Ardıyok, Rekabet Hukuku Çalışma Grubu Başkanı Av. Gönenç Gürkaynak, Rekabet Kurumu Uzmanı Didem Uluç ve Arçelik Rekabet Uyum Yöneticisi Gökşin Kekevi’nin katılımlarıyla gerçekleştirilecek panelin ardından “katılımcılarla görüş alışverişi” bölümü yer alacak.

 

Dikey Anlaşmalarda da Pişmanlık Mümkün

Bilindiği şekliyle pişmanlık mekanizması, kartel oluşumlarında ceza almayı engellemek üzere kullanılıyor; bunun haricinde rekabet soruşturmalarında, hakim karşısına takım elbise giyip çıkmakla taciz suçundan sıyrılmak gibi bir durum mümkün olmuyor. (Pişmanlık Programları hakkında ofis arkadaşlarım Şebnem ile Ali’nin yazdıkları bültene bakabilirsiniz). Her ne kadar kartel harici pişmanlık ve cezasızlık mümkün olmasa da şirketin soruşturma kapsamında gösterdiği tutumun verilecek ceza miktarını ciddi oranda etkilediğine ilişkin örnek bir karar çıktı.

Alman Bundeskartellamt, dikey ilişkide bazı “lider ürünler”in yeniden satış fiyatının belirlendiğinin tespit edildiği soruşturma neticesinde LEGO’yu 130.000 EUR gibi nispeten düşük bir cezaya mahkum etmiş. Şöyle ki Bundeskartellamt’ın 12 Ocak 2016 tarihli kararında tespit edildiği üzere, LEGO’nun satış temsilcileri, kuzey ve doğu Almanya’daki bazı bayilerini 2012 ve 2013 senelerinde bazı ürünlerin mağaza fiyatlarını yükseltmesi konusunda  zorlamış ve hatta ürünlerin istenildiği fiyatlardan aşağıya satılması halinde tedarik etmeyeceklerine dair tehdit etmişler. LEGO basın açıklaması yaparak, söz konusu satış temsilcilerinin davranışlarının, LEGO’nun global uyum programını ihlal ettiğini ve Almanya’da sınırlı bir coğrafi alanda yalnızca 20 farklı LEGO ürününü kapsadığını belirtmiştir. Soruşturmanın yanı sıra LEGO, şirket içi rekabet uyumu denetim başlatarak, bulgularını Bundeskartellamt ile paylaşmış. Soruşturmadan bağımsız olarak yürütülen şirket içi denetim sonucunda ise global uyum programlarının ve çalışanların eğitim programlarının genişletilmesinden, soruşturmaya konu olan davranışlarda bulunan çalışanların işten çıkarılmasına kadar varan kararlar uygulamaya konulmuş. LEGO’nun rekabet kurallarına gösterdiği bağlılık ve soruşturma kapsamında kuruma sağladığı desteğin faydaları, kendisini cezanın miktarında gösterdi.

Yukarıdaki incelemede LEGO’nun tutumunu şirketler için “iyi örnek” olarak sunarsak Volkswagen emisyon oranları hakkında yürütülen incelemeler kapsamında Volkswagen nasıl bir tutum sergilenmemesi gerektiğine ilişkin iyi bir örnek oluşturabilir.

LEGO kararında iki dikkat çekici nokta bulunuyor. İlk olarak Avrupa Birliği sektör incelemelerine paralel olarak Bundeskartellamt’ın oyuncak üreticilerini markaja alması, rekabet kurumları arasındaki yakın ilişkiye işaret ediyor. İkinci dikkat çekici nokta ise kural olarak pişmanlık mekanizmasının dikey anlaşmalara uygulanmaması dolayısıyla aslında cezadan muafiyet veya indirim uygulanmamasına rağmen soruşturma esnasında kurum ile sağlanan işbirliği, ceza miktarının belirlenmesinde etkili olabiliyor. Bu noktada kurum ile işbirliği yapabilmesi adına şirketlerin rekabet uyumu denetim hizmeti almaları, çalışanların şirket yönetiminden habersiz olarak gerçekleştireceği rekabet ihlallerinin tespit edilmesi açısından önemli gözüküyor.

Akaryakıt sektöründe rekabet etmeme şartı

Tolga Turan, akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalarda yer bulan rekabet etmeme yükümlülüklerine dair son Kurul kararını anlatıyor.

“Lawyers, I suppose, were children once.”

Charles Lamb

Zaman unsuru hukukta çok önemli bir yere sahip olmakla birlikte yetkili idareler tarafından bu önemin hak ettiği titizlikle ele alınmadığı çoğu zaman gözlemlenebilmekte. Özellikle Rekabet Kurulu ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu gibi literatürde yarı-yargısal fonksiyonları da üstlendikleri açıkça kabul edilen bağımsız idari otoriteler tarafından daha da hassasiyetle ele alınması gereken bu unsura maalesef bu kurumlar tarafından da gerektiği ölçüde hassasiyetle yaklaşılmadığı görülüyor.

fueleconomyZaman unsuru özellikle suçlar ve kabahatler alanında oldukça önemli. Zira suçun/kabahatin işlendiği an suç ehliyeti, zamanaşımının hesaplanması, tekerrüre hükmedilmesi gibi hususlar bakımından hayati öneme sahip. Düzenleyici kurumlar aldıkları kararlar itibariyle kabahatler hukuku alanında hareket eden süjelerdir. O nedenle kabahatin işlendiği zamanı açıkça ortaya koymaları gerekir. Oysa Rekabet Kurulu tarafından, özellikle mütemadi kabahatler bakımından (kartel gibi), kabahatin işlendiği tarihin tam olarak ortaya konulmadan cezaya hükmedilmesi ve sürelerin “kabaca” hesaplanması rastlanılan bir uygulama.

Süre hesabının yukarıda değindiğimizden farklı bir boyutu daha var. O da bireysel muafiyetin başlatılacağı tarihin tayini. Özellikle de, akaryakıt dağıtım şirketleri ile akaryakıt bayileri arasında yer alan dikey anlaşmalara tanınan muafiyette rekabet etmeme yasağının hangi tarihte başlatılması gerektiği hususunda Rekabet Kurulu ve Danıştay’ın görüşleri birbirinden farklı, bizimki ise her ikisinden de farklı.

Akaryakıt dağıtım şirketleri ve bayileri 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu uyarınca faaliyet gösteriyorlar ve Kanunun amir hükmü uyarınca tek elden satış sözleşmesine göre faaliyetlerini yürütüyorlar. Diğer bir deyişle, bir akaryakıt istasyonunda yalnızca bir dağıtım şirketinin ürünleri satılabilmekte ve bir bayinin başka bir dağıtıcıdan akaryakıt temin etmesi ve/veya bir dağıtıcının bir başka dağıtıcının bayilerine akaryakıt ikmali yapması ağır idari yaptırımlara tabi olmakta.

Bu çerçevede, dağıtıcılar ile bayileri arasında hem bayilik sözleşmesi akdedilmekte hem de dağıtım şirketleri tarafından bayinin sahip olduğu istasyonun mülkiyeti üzerinde sınırlı bir ayni hak olan intifa hakları uzun süreli olarak tesis edilmekte idi. Hatırlanacağı üzere, Rekabet Kurulu 2002/2 sayılı Tebliğ gereğince intifalara ilişkin 5 yıldan uzun süreli durumları Rekabet Kanunu hükümlerine aykırı saydı ve intifa sürelerini 5 yıl ile sınırladı. Diğer bir deyişle, bundan böyle dağıtıcı ve bayi arasındaki rekabet etmeme hükmünün de muafiyeti 5 yıl ile sınırlı olacak.

Bu çerçevede 5 yıllık sürenin ve de muafiyetin ne zaman başlayacağı hususunda 4 farklı yaklaşım ortaya konulabilir. Bunlar:

  • Faaliyet ölçütü
  • Kira sözleşmesi ölçütü
  • Bayilik sözleşmesi ölçütü
  • Lisans ölçütü

Rekabet Kurulu’nun güncel bir kararında teşebbüs, muafiyetin başlangıcı olarak faaliyet ölçütünün esas alınmasını talep etmiş. Diğer bir deyişle, teşebbüs bakımından muafiyetin başlangıcı olan süre bayi faaliyete geçene kadar ötelenmeye çalışılmış ve 5 yıllık sürenin aktif olarak kullanılması amaçlanmış.

Kurul, vermiş olduğu ilk karar ile kira sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Yani Kurul nazarında, istasyonun faaliyete geçtiği tarihten bağımsız olarak kira sözleşmesi taraflar arasında imzalandığından itibaren 5 yıllık süre başlamış sayılmış. Kurul bu yaklaşımı ile muafiyetin başladığı süreyi geriye çekmeye çalışmış ve etkin olarak muafiyet süresinin azalmasına neden olmuş.

Kurul kararı “menfaati haleldar olanlar” tarafından yargıya taşınmış ve Danıştay uyuşmazlığın çözümünde bayilik sözleşmesi ölçütünü benimsemiş. Danıştay, kararında Kurul Kararının sürenin başlangıcına ilişkin olan kısmının iptaline karar vermiş ve bu hususta bayilik sözleşmesi ölçütünü aşağıdaki gerekçe ile benimsemiş:

“Bu itibarla, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturması nedeniyle, davacının istasyonun faaliyete geçtiği tarihten itibaren muafiyet tanınması talebinin kabul edilebilir bir yani olmamakla beraber; rekabet etmeme yükümlülüğünün ortaya çıktığı ilk anlaşmanın gerçekleştiği (yani bayilik sözleşmesinin imzalandığı) andan itibaren muafiyetin başlatılması gerekirken kira sözleşmesi esas alınarak muafiyetin başlatılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Bize göre ise, Danıştay’ın hareket noktası doğru olmakla birlikte vardığı sonuç isabetli değil. Kabul etmek gerekir ki, rekabet hukukunun konusunu, kişilerin kendilerini bağlı hissettikleri ve özgür iradeleri ile karar alamamalarına neden olan anlaşmalar oluşturmakta. Bu nedenle, taraflardan biri rekabet etmeme/etme kararını özgür iradesi ile alamadığı sürece, bu keyfiyetin başlangıç tarihi olan sözleşmenin kurulması noktası kabul edilebilir olmakla birlikte burada özgür iradeyi sınırlayan daha üst bir norm var: Lisans. Akaryakıt bayilik faaliyeti için her şeyden önce EPDK tarafından verilmiş bir lisansa sahip olmak gerekiyor. Kanun uyarınca, lisans olmadan hiçbir faaliyet, ister rekabet etme yönünde, ister rekabet etmeme yönünde zaten yapılamaz.

Henüz lisans almamış bir teşebbüsün faaliyet konusunda herhangi bir işlem yapması hatta taahhütte bulunması bile kanunen gayrikabil. Kanunen aksiyon alması mümkün olmayan bir aktörün de rekabet etmek ya da etmemek yönünde bir özgür iradesinden söz edilemeyeceği gibi sözleşme ile sınırlandırılmış bir iradesinden de söz edilemez. Hiçbir şekilde faaliyet gösterme şansı olmayan bir teşebbüs bakımından muafiyet süresinin bayilik sözleşmesi anından itibaren başlatmayı hukuka uygun gören Danıştay kararında bu nedenle hukuki isabet kaydetmek mümkün değil.

Rekabet Kurulu, Danıştay’ın mezkûr kararından sonra almış olduğu yeni bir karar ile yargı kararına uyarak muafiyet başlangıcını bayilik sözleşmesinin imzalandığı tarih olarak tespit ve tayin etmiş. Bu konu temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından ayrıca ele alınacak. Neticenin ne olacağını hep birlikte göreceğiz.

Biz burada bayilik sözleşmesinin imzalanması ile lisans alınması arasında bazı hallerde esaslı sürelerin geçebileceği hususuna değinerek analizimizi nihayetlendirelim. Dolayısıyla lisans alma tarihinin esas alınması gerekirdi. Lisans alındığı tarihten itibaren teşebbüsün her türlü yükümlülüğü başlatılmalı. Lisans aldıktan sonra faaliyete geçmenin gecikmesi teşebbüsten kaynaklı bir durum olduğundan, teşebbüsün ortaya koyduğu faaliyet ölçütü de uygulanamaz. Doğru ölçüt lisans ölçütü olmak gerekir.

Apple’a inceleme

Apple’ın içerik ve medya operasyonları bir kez daha rekabet otoritelerinin merceği altına girmek üzere. Alınan bilgilere göre Amerika Federal Ticaret Komisyonu (“FTC”) Apple şirket politikalarının “internet üzerinden müzik yayını” pazarındaki rekabeti olumsuz etkilediği şeklindeki iddiaları incelemeye alıyor.

imagesSöz konusu incelemenin çıkış noktasını Apple’ın  müzik yayın aboneliği ve oyun gibi  kendi platformu üzerinden satın alınan dijital ürünler için aldığı %30’luk pay oluşturuyor. Somut olay bakımından önemli olan bir diğer husus, şirketin geçtiğimiz Haziran ayında Apple Music’i piyasaya sürerek bu pazarda bir oyuncu haline gelmesi.

Bilindiği üzere pazarda faaliyet göstermeye başlayan Apple Music’in rakibi konumunda olan Jango, Spotify ve Rhapsody gibi şirketlere de App Store platformunda yer verilmekte. Apple Music’in de içinde bulunduğu diğer şirketler internet üzerinden müzik yayını aboneliği için aylık 9.99 dolar abonelik ücreti almakta. Bu durum karşısında pazarda faaliyet gösteren bazı şirketler, Apple’ın kendi platformu üzerinden alınan ürünler için aldığı payın, onları App Store için diğer platformlardan daha yüksek fiyat belirlemeye veya bu platformda karj marjlarını düşürmeye zorladığını ileri sürmekte.

Geçtiğimiz günlerde Spotify, iOS işletim sistemini kullanan abonelere e-posta göndererek hesaplarını internet üzerinden faturalandırmaya dönüştürmeleri durumunda aylık abonelik ücretinin 12.99’dan 9.99 dolara düşeceğini belirtti. Bilindiği gibi Spotify, iOS işletim sistemini kullanarak hesap oluşturan abonelerden -Apple’ın %30’luk payı nedeniyle-  aylık 3 dolar ek olarak ücretlendirme yapmakta. Buna rağmen pazarda faaliyet gösteren şirketler tüketicilerin böyle bir imkana sahip olduklarını bildiklerinden emin olmadıklarını ifade ediyor.

FTC şu an için konuyu inceleme aşamasında olup, ortada resmi olarak başlatılmış bir soruşturma mevcut değil. Bununla birlikte FTC’nin ilgili taraflarla fikir alışverişinde bulunduğu yönünde haberler de etrafta dolaşıyor. Ayrıca içerden gelen bilgilere göre Apple’ın muhatap olacağı incelemeler internet üzerinden müzik yayını pazarı ile sınırlı kalmayacak. Nitekim Apple şirket politikalarının, neredeyse tüm uygulamaların diğer platformlar üzerinde reklamını ve pazarlamasını sınırladığı sektörde ileri sürülen bir diğer iddia.

Bakalım FTC incelemesi sonrasında nasıl bir sonuca varılacak? Ancak görünen o ki söz konusu iddiaların haklı bulunması halinde gelecekte Apple’ın şirket politikalarında çok ciddi değişikliklere gidilmesi muhtemel.

Avustralya’da rekabet hukuku esintisi

Uluslararası Rekabet Ağı (ICN)’in her yıl gerçekleştirdiği konferans geçtiğimiz hafta Avustralya’nın Sydney kentinde yapıldı. ICN’in kurucu üyelerinden Avustralya Rekabet Otoritesi (ACCC) tarafından düzenlenen konferansa pek çok ülkenin rekabet otoritelerinden temsilciler yanı sıra özel sektörden de pek çok değerli yetkili katıldı. ICN’in çalışma grubu tarafından düzenlenen oturum ve panellerde, kartel ve pişmanlık başvurularından rekabet soruşturmalarında yürütülen etkinlik analizleri ve kullanılan ekonomik analizlere rekabet gündeminde bulunan pek çok konu tartışıldı. Hızlı gelişen pazarlar ve online ortamda karşılaşılan rekabet ihlalleri özelinde panellerin düzenlendiği konferansa Türkiye’den Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı ortaklarından Şahin Ardıyok beraberinde 3 temsilci daha konuşmacı olarak katıldı.

Şahin Ardıyok, “Pişmanlık Başvurusu Haricinde Kartel Soruşturmalarında Kullanılan Yöntemler” adlı panelde sunumunu rekabete aykırı anlaşmaların tanımlanmasında ekonomik analizin yeri ve normatif açıdan etkinlik tartışmaları üzerine gerçekleştirdi. Amaç ve delil arasındaki etkinin ve pişmanlık başvurularına bağlı kalmadan elde edilen delillerin ekonomik analizinin önemini irdeleyen Ardıyok, delillerin etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamak için şikâyetçilerin şeffaf bir şekilde bilgilendirilerek motive edilmesi gerektiğini, pazarların proaktif ekonomik gereçler ile önceliklendirilmesi gerektiğini dile getirirken ihlallerin belirlenmesi ve soruşturmaların belirli bir yapıya oturtulmasının önemini vurguladı. Ardıyok,  konuşmasında şikâyetler, pazar araştırmaları, pazar gözlemleri, sektör denetlemeleri, içtihat analizleri gibi pişmanlık haricinde delil toplamada etkili olan gereçlerin doğru bir şekilde kullanılmasının pişmanlık başvurularını da tetikleyeceğine değindi.

Etkinlik analizlerinin etkili hale getirilmesinin tartışıldığı panele Rekabet Kurulu’ndan Ali Arıöz ve ACTECON’dan Fevzi Toksoy konuşmacı olarak katılırken ELİG’den Gönenç Gürkaynak da konuşmasında uzlaşma ve pişmanlık başvurularında uluslararası işbirliğini ele aldı.

29 Nisan – 1 Mayıs tarihleri arasında gerçekleşen konferansta rekabet gelişmeleri ve kurallarına yönelik uluslararası işbirliği, ICN’in rekabet otoriteleri, diğer uluslararası kuruluşlar ve özel sektör ile etkileşimi yanı sıra etik kuralları, adillik ilkesinin üstünlüğü, yolsuzluk ile mücadele gibi konular da tartışıldı.

Rekabet Hukuku Sempozyumu’na ilişkin çalışma yayınlandı

Rekabet Kurumu ile Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından gerçekleştirilen ve “Rekabet Hukuku ile İlgili Kurul ve Yargı Kararları Sempozyumu” kapsamında sunulan bildiri ve tartışmaları içeren çalışma yayınlandı.

conflict nurse manager 1 400.jpgÇalışmada, Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı Ortaklarından eski Rekabet Kurumu uzmanı Av. Şahin Ardıyok ile Av. Barış Yüksel’in “Mevzuat ve Danıştay Kararları Işığında Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu ile Rekabet Kurumu Arasındaki Yetki Çatışmaları” başlıklı makalesi de yer alıyor.

Söz konusu makale kapsamında, ilk olarak, kalıcı ve geçici piyasa aksaklıkları inceleniyor ve bu aksaklıkların giderilmesinde kullanılan öncül ve ardıl müdahale yöntemleri izah ediliyor. Takip eden bölümde ise, elektronik haberleşme piyasalarına özgü kalıcı ve geçici piyasa aksaklıkları irdeleniyor. Kalıcı piyasa aksaklıkları kapsamında doğal tekeller, şebeke dışsallıkları ve bilgi asimetrisi ele alınarak bu piyasa aksaklıklarının oluşmasının öncül regülasyonlarla nasıl engellendiği ve hangi aşamada ardıl müdahalelere ihtiyaç duyulabileceği açıklanıyor. Geçici piyasa aksaklıkları incelenirken özellikle fiyata dayalı kötüye kullanma halleri dikkate alınarak bu sorunların çözümünde kullanılan ardıl müdahale yöntemleri üzerinde duruluyor.

Çalışmanın üçüncü bölümünde ise, geçmişte BTK ve RK arasında oluşan yetki çatışmaları, kurumlar arasında imzalanmış olan protokol ve bu protokolün etkileri dikkate alınarak yetki dağılımına ilişkin yasal çerçeve çizilmeye çalışılıyor. Dördüncü bölümde ise, iki Kurum arasında oluşan yetki çatışmalarına ilişkin olarak Danıştay’ın vermiş olduğu başlıca kararlar üzerine yoğunlaşarak iki Kurum açısından Danıştay’ın yargısal denetim yapısı inceleme konusu yapılıyor. Makalenin son bölümünde ise fiyat sıkıştırmalarına değinilerek BTK ile RK tarafından ardıl yöntemlerle fiyat sıkıştırmalarına hangi yollarla müdahale edildiği değerlendiriliyor.

 

 

Rekabet Kurulu’nun Passolig kararı

Futbol müsabakalarında “Passolig” adı altında gerçekleştirilen e-kart ve e-bilet uygulaması ile Aktif Yatırım Bankası A.Ş.’nin TFF ile yaptığı sözleşmeler yoluyla münhasır hizmet sağlayıcı konumuna getirildiği, bu konumunu bağlama ve ayrımcılık gibi uygulamalarla kötüye kullanıldığı iddialarına yönelik olarak yürütülen önaraştırma karara bağlandı.

Kurul, TFF ile Aktif Bank ve E-Kent-Netaş Konsorsiyumu arasındaki sözleşmeler ile Aktif Bank ve kulüpler arasında imzalanan Bilet Satışlarına Aracılık Sözleşmelerine 2016-2017 futbol sezonu bitimine kadar bireysel muafiyet tanınmasına ve bu sürenin bitiminde bahse konu sözleşmelerin tekrar değerlendirilmesine karar verdi.

Vanishing_spray_paint_foam_soccer_penalty_kick_markingKarara baktığımızda, özellikle bireysel muafiyet değerlendirmesinin yapıldığı bölümlerde bazı çelişkili değerlendirmeler olduğunu söyleyebiliriz. Zira Rekabet Kanunu uyarınca rekabeti kısıtlayıcı uygulamalara yönelik olarak 5. maddede yer alan şartların tamamının sağlanması halinde muafiyet tanınması gerekirken, Kurul kararında bu husus göz ardı edilmiş ve söz konusu 4 şart  sağlanmamasına karşın muafiyet kararı verilmiştir. Bu noktada Kurul, henüz tam anlamıyla işlemeye başlamamış olan pazar uygulamalarından yola çıkarak sağlıklı bir sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı ve mevcut haliyle E-Kart uygulamasının üç sezon boyunca ilgili pazarlarda muafiyet kapsamında değerlendirilebileceği, ancak on yıllık sözleşme süresinin pazara etkisinin değerlendirilebilmesi için, pazarın oluşumunu tamamlamasının beklenmesi ve 2016-2017 sezonu bitiminde yeni bir muafiyet değerlendirmesi yapılması gerektiği kanaatine varmıştır. Ancak karşı oy yazısında Kurul üyesi Reşit Gürpınar’ın da vurguladığı üzere bu şekilde bir muafiyet kararı verilmesi Kurul’un yetkileri arasında değil.

Kurul 4. madde kapsamındaki incelemelerin yanı sıra 6. madde özelinde de değerlendirmelerde bulunuyor  ve bu bölümdeki değerlendirmeler, ayrımcılık ve bağlama uygulamaları çerçevesinde ortaya konuyor. Ayrımcılık özelinde UEFA kapsamındaki maçlardan birinde Passolig sahiplerine yapılan indirimin bir ayrımcılık teşkil edip etmediği inceleniyor. Burada uygulamanın, tamamen kulüplerin tercihleri çerçevesinde gerçekleştirildiği ve Aktif Bank’ın bilet satışlarının belirlenmesinde herhangi bir rolü olmaması sebebiyle bilet satışlarında eşit alıcılara farklı şartlar uygulamak suretiyle hakim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu olmadığı ifade ediliyor.

Bağlama uygulaması ile ilgili olarak ise, Aktif Bank’ın elektronik kartın yanında kredi kartı veya banka kartı alınmasını zorlamadığı ve uygulamada tüketicilerin ağırlıkla elektronik kart özelliği olan ürünü tercih ettikleri belirtiliyor. Bu çerçevede, kanaatimizce eksik bir değerlendirmeyle Aktif Bank’ın Passolig elektronik kartı ile birlikte banka kartı ve kredi kartı gibi ürünleri sunması ve bankanın bankacılık pazarında aktif büyüklüğe göre yapılacak sıralamadaki yeri gibi durumların göz önüne alınması sonucu pazarın rakiplere kapanması ihtimalinin zayıf görüldüğü ifade ediliyor. Söz konusu uygulama neticesinde maç izlemek isteyenlerin Aktif Bank bakımından bir müşteri haline geldiği ve bu noktada bağlayıcı uygulamalar bakımından Kurul’un daha detaylı bir inceleme yapma gerekliliği göz ardı ediliyor.

Bu hususların büyük kısmını karşı oy yazısında Kurul üyesi Reşit Gürpınar da dile getiriyor ve taraflar hakkında soruşturma açılması gerektiğini belirtiyor.

Kurul’un ilgili kararına buradan ulaşabilirsiniz.

 

 

Ve FCC ağ tarafsızlığı konusunda kararını verdi!

Amerikan Federal İletişim Komisyonu FCC, geçtiğimiz hafta internetin geleceği için kritik bir adım attı. İnternet hizmet sağlayıcılarına 2005 yılı öncesinde olduğu gibi bazı yükümlülükler getirdi. Bu yükümlülükler sadece sabit interneti değil, mobil interneti de kapsayacak şekilde genişletildi. Temelde ağ tarafsızlığı tartışmalarını sonlandırmayı amaçlayan bu düzenleme, ABD ve AB basınında yarattığı tartışmaya bakılırsa, aslında sadece ağ tarafsızlığı meselesini yeni bir evreye soktu.

2005’te FCC’nin internet servis sağlayıcılarının bazı yükümlülüklerini kaldırması, ağ tarafsızlığı tartışmasının başlamasına zemin hazırlamış ve bu tartışma 10 yıl boyunca zaman zaman alevlenerek sürmüştü. Şimdi ise, FCC o düzenlemenin tam tersi bir yönde bir öneriyi oylayarak, interneti telefon hizmetlerine benzer bir kategoriye soktu. Bu sefer sadece sabit interneti değil mobil interneti de bu düzenleme kapsamına aldı. Yeni kurallara göre hem mobil hem de sabit internet sağlayıcıları sağladıkları içerik ve uygulamalar için engelleme ya da yavaşlatma gibi işlemleri yapamayacaklar.

İçeriklerin engellenmesi ve yavaşlatılması gibi fiiller abonelerinin çok da hoşuna gitmediği için, zaten internet servis sağlayıcıları ya da mobil operatörler tarafından yaygın olarak uygulanmıyordu. Ancak, abonelerin talepleri ve içerik sağlayıcıların gönüllü olması ile uygulanacak trafik yönetimi benzeri fiiler operatörlerin sık başvurduğu yöntemlerdendi. İçerik sağlayıcıların ek bir bedel ödeyerek hizmetlerinin daha hızlı taşınmasını sağlayacak bu tür “öncelikli”  iletim yöntemleri, aslında tüketiciler için de ekonomik açıdan değer yaratan uygulamalardı. Ancak dünkü düzenleme ile birlikte bu tür uygulamalar da rafa kalkmış oldu.

Bundan sonraki süreçte tartışmanın şiddetinin artacağı  ve kararın yargıya taşınacağı kesin gibi gözüküyor.

Ağ tarafsızlığı ile ilgili tartışmaları ve gelişmeleri daha iyi anlamak için yakın zamanda yazdığımız yazıları okuyabilirsiniz:

Internette Tarafsızlık İyi midir?

Ağ tarafsızlığı (net neutrality) tartışması nereye gidiyor?

FCC, cini lambaya geri sokmaya çalışıyor!

Emin Köksal
eminkoksal.com
@eminkoksal


1. Görsel: publicknowledge.org