SELECTIVE DISTRIBUTION: ONLINE SALE RESTRICTIONS & LUXURY BRAND IMAGE JUSTIFICATION AFTER COTY

 

On 6 December 2017 the Court of Justice of the EU (CJEU) delivered a long awaited preliminary ruling in Coty case C-230/16[1], The judgement follows the Advocate General’s opinion and provides guidance on the legality of online sale bans in selective distribution agreements in the EU, focusing on  the ‘luxury brand image’ justification.

Background of the case

The CJEU reviewed the Coty case upon the German court application for a preliminary ruling. The dispute was between Coty Inc. (Coty) and Parfümerie Akzente GmbH (Akzente, an authorized offline distributor of Coty). Coty sued Akzente in the German court for violating a condition under the selective distribution agreement that prohibited Akzente from selling Coty’s luxury products (under brands Marc Jacobs, Calvin Klein and Chloe) on open third party platforms (e.g. Amazon.de, etc.).

The CJEU supported the Advocate General’s opinion in this case, and generally confirmed that a selective distribution agreement aimed at preserving the brand image of a product shall normally be compatible with Article 101(1) TFEU under certain conditions; and online sale restrictions (not absolute) shall be acceptable in the context of a selective distribution agreement as such not restrictive by object.

Highlights of the CJEU’s judgement

  • Criteria for selective distribution network. The CJEU refers[2] to its previous judgement in Pierre Fabre Dermo-Cosmétique 2009 [3] to confirm that a selective distribution is outside the scope of Article 101(1) TFEU, to the extent that (i) re-sellers are chosen on the basis of objective criteria of a qualitative nature, laid down uniformly for all potential re-sellers and not applied in a discriminatory fashion, that (ii) the characteristics of the product in question necessitate such a network in order to preserve its quality and ensure its proper use and, finally, that (iii) the criteria laid down do not go beyond what is necessary.
  • “Necessity” of the online sales restriction may be explained by the need to preserve the quality of the luxury goods. The quality of such goods is not just the result of their material characteristics, but also “of the allure and prestigious image which bestow on them an aura of luxury.”[4] The image enables consumers to distinguish them from similar goods. Hence, any impairment to that aura of luxury may affect the actual quality of those goods.[5]
  • Nature of the online sale restrictions. The online sale restriction at issue is not absolute. It applies solely to the internet sale of the contract goods via third-party platforms which operate in a “discernible manner”[6] towards consumers. Hence, authorized distributors shall be permitted to sell the contract goods online: both (i) on their own websites (as long as they have an electronic shop window for the authorized store and the luxury aura of the goods is preserved), and (ii) via unauthorized third party platforms when the use of such platforms “is not discernible to the customer”.[7]
  • Such online sales restriction provides the supplier with a guarantee that the goods in question will be exclusively associated with the authorized distributors,[8] which is one of the objectives sought when recourse is made to the selective distribution system.

 Concluding remarks

Hence, the (non-absolute) online sale restrictions in the selective distribution system appear to be lawful in relation to Article 101(1) TFEU. They can be regarded as being such as to preserve the quality and luxury image of the luxury brand goods. They enable the supplier of luxury goods to check that the goods will be sold online in an environment that corresponds to the qualitative conditions that it has agreed with its authorized distributors.

The prohibition shall not be absolute and shall concern only sales of contract goods at third party platforms. Authorized distributors shall be permitted to sell the contract goods online via unauthorized third party platforms when the use of such platforms is ‘not discernible’ to the customer (although the CJEU has not provided any definition of the notion of ‘discernible/not discernible to the customer’).

 

For more info: info@actecon.com 

[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=197487&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=306359

[2] Para 24, Coty case C-230/16

[3] Judgment of 13 October 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C‑439/09

[4] Para 25, Coty case C-230/16

[5] See also 2009, Copad, C‑59/08, para 24-26

[6] Para 52, Coty case

[7] Para 55, Coty case.

[8] Para 44, Coty case

Source of the image used in this piece: http://www.Intellectualpropertymagazine.com

 

İngiltere’den online satışlara korumacı tavır!

Serhat Mert, İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi’nin online satışlara yönelik yaklaşımını aktarıyor.

ABD merkezli golf kulübü üreticisi Ping Europe Limited (“Ping”), iki İngiliz perakendecisini Ping üretimi golf sopalarını online satma konusunda engellediği için İngiltere Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition & Markets Authority – CMA) tarafından 1.45 milyon sterlinle cezalandırıldı. Soruşturma sonunda, Ping’in inceleme konusu davranışlarıyla 1998 tarihli Rekabet Kanunu’nun birinci bölümündeki yasağı ve Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (Treaty On The Functioning Of The European Union – TFEU) 101. maddesini ihlal ettiği tespit edildi. İngiliz Rekabet Kanunu’nun bu bölümünde rekabet karşıtı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları düzenleniyor ve söz konusu yasak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile aynı yönde.

CMA, 24.08.2017 tarihli ihlal kararında, Ping’ten online satış yasaklarına son vermesini ve başka perakendeciler için eşdeğer koşullar uygulamamasını istedi. CMA’in belirttiği gibi, her ne kadar Ping’ten alıcılara online satış yasağı getirmemesi beklense de, söz konusu teşebbüsün online satışlar konusunda alıcılara, satış yapılan internet sitesinin belli kalite standartlarını taşıması veya online kanaldan alışveriş yapan müşterilere belli hizmetlerin sunulması gibi birtakım koşullar getirmesi mümkün. Fakat bu koşulların rekabet hukukuna uyarlı olması bekleniyor.

Kasım 2015’te başlayan soruşturma sürecinin sonunda verilen kararda, Ping’in getirdiği yasakların geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amaca sahip olduğuna ve fakat teşebbüsün bu amaca ulaşmak için mevzuatta izin verilen “daha az kısıtlayıcı yöntemlere” başvurması gerektiğine dikkat çekiliyor.

İnternetin önemi giderek artan bir dağıtım kanalı olduğuna dikkat çeken CMA’e göre, perakende satıcıların internet üzerinden satış yapabilme ve bu yolla mümkün olduğunca geniş bir müşteri tabanına ulaşabilme yeteneklerinin gereğinden fazla kısıtlanmaması gerekiyor. Bu bakımdan, e-ticaret yasakları alıcıların önemli miktarda müşteriye ulaşmalarının önünde engel oluşturma amacı güdüyorsa sorun oluşturabilir[1].

Ping’e verilen bu ceza teşebbüslere, kendi ürünlerinin online (yeniden) satışlarını engellemenin rekabete aykırı olabileceği yönünde bir uyarı niteliğinde. Bu kararla, geleneksel mağaza satışlarının geliştirilmesine yönelik saf ticari bir amacın bile bazzı durumlarda rekabeti ihlal edebildiği ortaya konulmuş oldu

Diğer taraftan, internet satışlarına ilişkin olarak mevcut Türk Rekabet Hukuku mevzuatında, internet satışlarının pasif satış yöntemi niteliği taşıdığının belirtilmesi dışında herhangi bir düzenleme bulunmuyor. Halbuki Türkiye’deki artan internet kullanım oranları ve e-ticaret verileri de düzenleyici çerçevede ciddi eksikliklerin bulunduğuna işaret etmekte. Rekabet Kurumu internet satışlarına ve birtakım başka konulara yönelik düzenlemelerin eksikliğinin farkına vararak, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun güncellenmesi girişiminde bulundu. Kılavuz taslağı incelendiğinde AB düzenlemelerine ve CMA’in söz konusu kararına paralel olarak internet kanalının cazibesinin olabildiğince korunduğu kolayca görülecektir. Taslağa göre kural olarak her alıcı internet üzerinden satış yapabilmekte özgür olmalı. Taslak mevcut haliyle yürürlüğe girerse konumuzla alakalı şu iki sınırlama, dikey anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracak:

  • İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi
  • Dağıtıcının internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması

Bu sınırlamalar pasif satışın engellenmesiyle aynı muameleyi görecek ve bunlardan özellikle birincisi ağır sınırlama olarak değerlendirilecek.

Taslakta, sağlayıcının hem doğrudan hem de dolaylı olarak (örneğin, indirim sistemi yoluyla) farklı toptan satış fiyatı uygulaması da ikinci sınırlama kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, sağlayıcının, internet ve fiziki satış fiyatları arasındaki farkı yükseltmek suretiyle alıcının dağıtım kanalı tercihini etkileme gücü elde etmesi, online satış yapmak isteyen alıcının bu alanda faaliyet göstermesini bazı koşullara istinaden engelleyebilecek.

Öte yandan sağlayıcı, (CMA kararında da vurgulandığı gibi) satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik, ürünlerinin satışa sunulduğu internet sitesine ilişkin belirli kalite standartları, internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulması veya belli sayıda fiziki satış noktasına sahip olma yükümlülüğü gibi bazı koşullar öngörebilecektir. Ayrıca sağlayıcı, alıcının belirli standart ve koşulları karşılayan satış platformları üzerinden satış yapmasını da isteyebilecek. Ancak bu koşulların amacı doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarını engellemek olmamalı.

Taslağa göre, fiziki satış ile internet üzerinden satış koşulları arasındaki farklılıklar sebebiyle bu iki dağıtım kanalı için getirilen kriterlerin tamamen aynı olması gerekmemekte ancak, bu kriterlerin aynı amaca hizmet etmesi, karşılaştırılabilir sonuçları sağlaması ve bu iki dağıtım kanalının doğasından kaynaklanan farklılıkları doğrulayacak niteliğe sahip olması gerekmekte (“eşdeğerlik prensibi”).

İnternet satışları açısından uyumlaştırılan bir başka düzenleme de seçici dağıtım sistemine ilişkin mevcut Kılavuzdaki düzenleme. Getirilecek yeni kurallara göre, seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar, internet kanalı da dâhil olmak üzere, diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabilecekler. Öte yandan, sistem üyesi bir alıcının internet satışları için internet sitesi açması, yeni bir fiziki satış noktası açmak olarak kabul edilmeyecek.

İlgili AB mevzuatı, bu mevzuat paralelinde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’a getirilmesi planlanan yeni kurallar ve CMA’in yazımıza konu ettiğimiz kararı da açıkça gösteriyor ki, bu otoriteler, internet satışlarını tümden yasaklamak yerine rekabeti çok daha az kısıtlayıcı alternatiflerin olduğuna işaret etmekte. Bu içtihat ve düzenlemeler ışığında denilebilir ki, teşebbüslerin marka imajı veya bedavacılık problemi gibi savunmalara yanaşmadan evvel alıcılarına getirdikleri internet (yeniden) satış yasaklarının haklı olup olmadığı hususunda bir kez daha düşünmeleri gerekiyor.

[1] https://www.gov.uk/government/news/cma-fines-ping-145m-for-online-sales-ban-on-golf-clubs

Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi

Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak, dünyanın pek çok ülkesinde rekabet kuralları uygulanmaktadır ve rekabet hukukunu benimseyen ülke sayısı da giderek artmaktadır. Ülkemizde de son yıllarda Rekabet Kurumu tarafından özellikle teşebbüsler nezdinde uygulanan yüksek para cezaları kamuoyunda sık sık yer bulmuş ve bu anlamda ülke genelinde rekabet hukuku bilinci artmıştır. Rekabet Hukuku’na uygun hareket etmemenin sonucu olarak ciddi ekonomik kayıplar söz konusu olabilir. Rekabet Kurulu sonuçlandırdığı soruşturmalarda ihlal tespit ettiği takdirde, incelenen firmaların bir önceki yıla ait cirolarının %10’una kadar idari para cezası verme hakkına sahiptir. Buna ek olarak, rekabeti sınırlayıcı uygulamalardan zarar görenler zararlarının tazmini için adli mahkemelere başvurabilirler ve mahkeme zararlarının üç katı tutarında tazminata hükmedebilir. Aynı zamanda Rekabet Kurumu’nca başlatılacak soruşturmalarda zorunlu olarak yapılacak masraflar ya da mahkemede açılacak tazminat davasında yapılacak yargılama masrafları ve vekâlet ücretleri önemli tutarlara ulaşabilir. Dolayısıyla, herhangi bir rekabet ihlali gerçekleştirmesi nedeniyle uğranacak bu maddi ve manevi (ticari itibarının zedelenmesi vb.) kayıplar göz önüne alındığında, teşebbüsler için rekabete uyum sağlamak bir zorunluluktur. Uzmanlık alanları fark etmeksizin, bütün avukatların bu zorunluluğun bilincinde olarak tehlike arz edebilecek davranışların farkında olmaları ve müvekkillerini veya birlikte çalıştıkları teşebbüsleri bu davranışlardan kaçınmaları yönünde yönlendirmeleri gerekmektedir. Buradan hareketle, her avukatın en azından hangi durumlarda bir rekabet hukukçusuna danışma ihtiyacı hissetmesi gerektiğini bilecek düzeyde rekabet hukuku bilgisini haiz olmasıgerektiği düşüncesiyle, Balcıoğlu Selçuk Akmak Keki Avukatlık Ortaklığı Rekabet ve Regülasyon Birimi olarak “Her Avukatın Bilmesi Gereken Asgari Rekabet Hukuku Bilgisi” infogramını hazırladık. Tüm avukatlara hediyemizdir!

(Infogramı üstüne tıklayarak açılan sayfadan bilgisayarınıza kaydedebilirsiniz.)

 

ABD’de Demokratların Büyük Rekabet Planı

Erdem Topçu, ABD’de Demokratların yeni rekabet politikası planlarını aktarıyor.

ABD’de 2018 yılında gerçekleştirilecek ara seçimlerde, Demokratlar, yasama organında çoğunluğu tekrar ele geçirmek için çalışmalara başladı. Bu kapsamda, A Better Deal (“Daha İyi Bir Anlaşma”) adını verdikleri, daha popülist bir içeriğe sahip ve tekelleri direkt olarak hedef alan yeni rekabet politikası planlarını açıkladılar. 2016 başkanlık seçimi yarışının kaybedilmesinden beri partinin ilerici kanadının baskısı altında kalan Demokrat Parti liderleri, açıkladıkları bu planla ve tekellere odaklanarak partinin bu kanadından bir destek aldı. İsmin A Better Deal şeklinde seçilmesinin de, 2016 başkanlık seçiminden sonra Temsilciler Meclisi Sözcüsü Cumhuriyetçi Paul Ryan tarafından açıklanan A Better Way (“Daha İyi Bir Yol”) adındaki muhafazakar plana bir gönderme olduğu düşünülüyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, bu planın üç amaca hizmet edeceğini beliriyorlar. Birincisi; büyük birleşmelerin tüketicilere, işçilere ve piyasa rekabetine zarar vermesinin önlenmesi; ikincisi, düzenleyicilere büyük birleşmelerin sonrasında şirketlerin rekabeti teşvik etmeye devam ettiğini teftiş etme zorunluluğu getirilmesi ve son olarak rekabete zarar veren şirket hareketlerinin ve pazardaki hakim durumun istismarını engelleyecek bir Trust Buster (tekellerle mücadele eden federal görevli) pozisyonunun yaratılması.

Demokratların Temsilciler Meclisi ve Senato’daki liderleri Nancy Pelosi ve Chuck Schumer tarafından açıklanan plana göre, büyük bir birleşme hazırlığı içerisinde olan şirketler, anlaşmalarının içeriğini şirketleri daha iyi kurumsal vatandaşlar (“better corporate citizens”) olmayı amaçlayacak biçimde  düzenlemeli. Senato Azınlık Lideri Demokrat Chuck Schumer, The New York Times’a yazdığı yazıda, şirket birleşmelerinin tüketiciler için fiyatları yükselttiğini ve onlar için seçenekleri düşürdüğünü, bunun sonucunda da zenginliğin sadece küçük bir grubun elinde kaldığını ve eşitsizliğin boyutunun daha da derinleştiğini belirtti.

Geçmişte şirket birleşmeleri konusunda işçilere ve tüketicilere daha yakın politikalar izleyen Demokratlar, günümüzde, iş dünyası ile dostluklarını ilerletmiş ve özellikle tekellere karşı mücadelede işçilerin ve tüketicilerin güvenini kaybetmişti. Bu plan ise şirket tekelleşmelerinin ve ekonomik ve politik gücün kötüye kullanımı üzerinde sıkı bir tedbir olarak nitelendiriliyor. Bu da partinin ilerici kanadının kullandığı dile bir benzerlik gösteriyor. Demokrat Parti’nin şirket birleşmeleriyle alakalı bu yeni yaklaşımının, Donald Trump döneminde yeniden ayağa kalkma politikalarının da bir parçası olduğu düşünülebilir.

Bu plan, Bernie Sanders ve Elizabeth Warren gibi partinin ilerici kanadını temsil edenler için bir başarı olarak nitelendirilebilir. Warren, geçen yıl yaptığı bir konuşmada, şirket birleşmelerini “pazarlar, ekonomi ve demokrasi için bir tehdit” olarak nitelendirmişti. Bu plan her ne kadar tam anlamıyla Bernie Sanders tarzı bir yaklaşımı teşkil etmese de, yaklaşık 20 yıl önce Bill Clinton döneminde Exxon ve Mobil’in birleşmesiyle Exxon Mobil gibi bir devin kurulmasına izin veren Demokratların 20 yıl sonra rekabete olan bakışlarının ne kadar değiştiğini gösteriyor.

Sonuç olarak, her ne kadar bu öneriler şirketlerin birleşmelerinin zorlaştırılmasına ve pazara, tüketiciye ve rekabete zarar veren gelişmelerin önlenmesine destek olabilecekse de, ABD’nin yasama ve yürütme organlarını Cumhuriyetçiler ellerinde tutuyorken bu planın Kongre’den geçip kanunlaştırılması zor gözüküyor. Zaten halihazırda bu planın bir kanun taslağına dönüştürülmediğini eklemekte fayda var.

Meraklısına Planın Detayları

Bu planın içeriğine göre, gücün sadece birkaç şirketin çevresinde toplanması işçi maaşlarında ve istihdam büyümesinde düşüş ve küçük işletmelerin pazarlardan uzaklaşması ile sonuçlanıyor. Demokratların önerdiği yeni standartlara göre, büyük birleşmeler, birleşmenin tarafları bu birleşmeden ortaya çıkacak menfaatleri açıklayana dek rekabete aykırı olarak varsayılacak.

Plan, ayrıca, rekabet düzenleyicilerinin, birleşmelerin işçi maaşları ve istihdamı nasıl etkileyeceğini gözden geçirmesini zorunlu kılacak yeni birleşme standartlarının oluşturulması için çağrı yapıyor. Planlarını açıkladıkları dökümanda, Demokratlar, düzenleyicilerin birleşmelerin rekabete zarar verdiğini kanıtlamalarını kolaylaştıracak yeni standartları da gündeme getireceklerini belirtiyorlar. Gündeme getirilmesi planlanan bu standartlar arasında, maaşların düşmesi, istihdamın azalması, ürün kalitesinin düşmesi, hizmete ulaşımın kısıtlanması, küçük işletmelerin önüne engeller konulması ve girişimcilerin rekabete dahil olmasının engellenmesi gibi başlıklar geçiyor. Bu değerlendirme sadece birleşmenin rekabete zarar verip vermeyeceği üzerinden yapılmayacak; birleşmenin Amerikalıların hayatlarında pozitif bir etkisi olup olmayacağı da değerlendirmeye alınacak.  An itibariyle, rekabet düzenleyicileri birleşme yapan şirketlerin kendilerine onay karşılığında verdikleri sözleri tutup tutmadıklarını denetleme konusunda sınırlı yetkilere ve kaynaklara sahip. Bu noktada, düzenleyicilerin, tekelleşme belirtilerini buldukları zamanlarda düzeltici önlemleri almak için yetkilendirilmesi ve hatta almak zorunda bırakılması planlanıyor.

Yayınladıkları dökümanda, Demokratlar, havayolları, televizyon ve internet, bira, yemek ve gözlük gibi endüstrilere özellikle dikkat çekiyor. Bununla beraber, Google, Facebook ve Amazon gibi şirketlere ve çalıştıkları sektörlere bu dökümanda yer verilmemesi de dikkat çekti. Bunun sebebi olarak, bu şirketlerin bu mücadelede bir dost ve müttefik olarak gözükmesi ve geleneksel rekabet politikalarının bu alanda çalışma yapmak için yetersiz kalması gösteriliyor. Elizabeth Warren yukarıda bahsedilen geçen yıl yaptığı konuşmada, bu şirketlerin, diğer küçük şirketlerin var olmak için bağımlı olduğu dijital platformları kontrol etmeleri sebebiyle eşsiz bir güce sahip olduklarını belirtmişti.

Son olarak, Demokratlar, pazar durumunu araştıracak, tüketici şikayetlerini alacak ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – FTC) ve Adalet Bakanlığı (Department of Justice – DOJ) tarafından gerçekleştirilecek rekabet soruşturmalarına önayak olacak Trust Buster olarak da adlandırılan bir “rekabet tüketici savunucusu” (“competition consumer advocate”)  pozisyonunun oluşturulmasını teklif ediyor. Bu savunucu, potansiyel rekabet karşıtı davranışları, fiyat belirleme gibi geleneksel alanlardan online platformlara kadar geniş bir çapta değerlendirerek çalışmalar yapacak. Normalde rekabet dairelerinin pek de şeffaf olmayan süreçlerinden farklı olarak, bu savunucunun tavsiyeleri halka açık olacak ve düzenleyiciler bu tavsiyeleri dikkate almadıkları takdirde nedenlerini, aynı şekilde, açıklamak zorunda kalacaklar.

Planın detayları için:

Erdem Topçu

Şafak Baskınında İşbirliği

Avusturya Yüksek Mahkemesi, Avusturya rekabet otoritesinin, Alman rekabet otoritesinin talebi üzerine Avusturya’da şafak baskını düzenleyebileceği yönünde karar verdi.

Geçtiğimiz Haziran ayında, Alman asıllı bir şirketler topluluğunun Avusturya’da bulunan ofislerinde, Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt tarafından Avusturya rekabet otoritesi Bundeswettbewerbsbehörde (BWB)’den talep edilen işbirliği üzerine BWB bir yerinde inceleme gerçekleştirmişti. Soruşturma taraflarından (adı açıklanmayan) bir şirket, Avusturya Kartel Mahkemesi tarafından BWB’ye verilen arama izninin ve dolayısıyla gerçekleştirilen yerinde incelemenin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle kararı yargıya taşımıştı.

Avusturya Yüksek Mahkemesi, geçtiğimiz Mayıs ayında bu yerinde incelemenin hukuka uygun olduğu yönünde bir karar verdi. Yargıçlar, Bundeskartellamt ile BWB arasındaki bu işbirliğinin, AB rekabet hukuku kurallarının bir gereği olduğu açıklamasını yaptılar. Kararı yargıya taşıyan şirket, AB rekabet otoritesi kurallarına göre devletlerin pişmanlık başvurularını (leniency applications) birbirleri ile paylaşmamaları gerektiğinden hareketle, Alman rekabet otoritesinin talebi ile BWB’nin Avusturya’da yerinde inceleme gerçekleştiremeyeceğini savunmakta idi. Kararda ise, BWB’nin burada soruşturmayı kendisinin yürütmediği, adeta Alman rekabet otoritesinin “uzun bir kolu gibi” hareket ettiği vurgulandı. Bu karar, Avusturya mahkemesinin sınır ötesi soruşturma araçlarının kısıtlanmaması yönünde bir tercihte bulunduğu biçiminde yorumlanabilir.

Ayrıca, kararı yargıya taşıyan şirket, Alman rekabet otoritesi ile tam bir uzlaşma halinde olmasından ötürü istenen bütün bilgileri otoriteye sunduğunu, bu nedenle bir yerinde inceleme gerçekleştirilmesine gerek bulunmadığını iddia etmekte idi. Buna karşılık; kararda, Avusturya rekabet kurallarının bir soruşturmada kullanılacak yöntemler arasında hiyerarşik bir sıralama yapmadığı ve kullanılacak yöntemin seçiminin rekabet otoritesine ait olduğu belirtildi.

Şirketin bir diğer argümanı ise, yerinde inceleme emrinin Alman hukukuna göre geçerli olması gerektiği idi. Ancak, arama emrinin ve gerçekleştirilen yerinde incelemenin hukuka uygunluk denetimi, yerel kanunlara göre Avusturya hukukuna göre yapılmak durumunda. Dolayısıyla, Yüksek Mahkeme Bundeskartellamt’ın talebinin, Alman hukukuna göre geçerliliğinin incelenmesi gerektiği yönündeki iddiaları reddetti.

Buna ek olarak, mahkeme soruşturma tarafı teşebbüsün Almanya’da yaptığı bir pişmanlık/uzlaşma başvurusunun, BWB tarafından yapılan yerinde incelemeyi engelleyecek nitelikte olmadığına hükmedildi.

Böylece bu kararla AB rekabet hukuku sahnesinde, yerel rekabet otoritelerinin birbirleri ile işbirlikleri içerisine girerek birbirleri eliyle yerinde incelemeler gerçekleştirdikleri bir soruşturma prosedürlerine şaşmamak gerektiğini görmüş olduk. Şimdi karteller korksun!

Google’a rekor ceza

Google’a verilen cezayı Gülce Korkmaz anlatıyor.

Avrupa Komisyonu, Google’a, internet arama hizmetleri pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle, tarihindeki en yüksek cezayı vererek 2 milyar 42 milyon Euro ceza kesti.

Avrupa Komisyonu, Google’ın kendi karşılaştırmalı alışveriş sonuçları servisinin içeriklerini arama sonuçlarında en üstte göstererek, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığına hükmetti.

Google’ın pazardaki durumu incelendiğinde görülüyor ki, dünyanın en büyük arama motoru, Avrupa ekonomik alanında (bir diğer deyişle 31 Avrupa Birliği üyesi ülkede) internet arama hizmetleri pazarında hakim durumda bulunuyor. Komisyon’un basın açıklamasına göre, söz konusu soruşturmada incelemeye esas olan 2008-2017 yılları arasında, Google, Avrupa ekonomik alanında %90’ı aşan pazar payıyla internet arama hizmetleri pazarında ezici bir güçle lider konumda.

Google, 2004 yılında Avrupa’da (adı sonradan “Google Product Search” ve ardından “Google Shopping” olarak değiştirilen) “Froogle” isimli servisi ile, ürünleri ve fiyatlarını karşılaştırma hizmeti vermeye başladı. Google, karşılaştırma hizmeti pazarına girdiğinde, halihazırda faaliyet gösteren aktörler vardı ve Google’ın pazardaki performansı zayıftı ve pazar payı rakiplerinin gerisindeydi. Komisyon’un soruşturma kapsamında Google’dan elde ettiği 2006 tarihli bir iç yazışma dokümanında da bu durum şöyle ortaya konulmuş: “Açıkça söylemek gerekirse, Froogle işe yaramıyor”. Ardından dev arama motoru, 2008 yılında, arama sonuçlarında kendi karşılaştırma hizmetini öne çıkararak daha fazla tıklama almasını sağlayacak ve benzer biçimde ürün/fiyat karşılaştırma hizmeti veren rakiplerin sonuçlarını geride bırakacak şekilde çalışan bir algoritma kullanmaya başladı.

Algoritmanın sonucu olarak, Google üzerinden yapılan arama sonuçlarında Google’ın kendi karşılaştırma hizmeti, rakiplerinkine göre öne çıkarıldı ve kullanıcılar tarafından daha çok tıklandı. Böylece, Google arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu, karşılaştırma hizmetleri pazarında kötüye kullanarak rakipleri karşısında haksız avantaj elde etti. Bahsi geçen uygulamanın temelinde yer alan algoritma, Komisyon tarafından  1.7 milyar arama sonucunu içeren bir analiz üzerine ortaya çıkarıldı.

Söz konusu rekabet karşıtı uygulama 2008 yılında Almanya ve İngiltere’de başladı. Ardından 2010 yılında Fransa’da, 2011 yılında İtalya, Hollanda, İspanya ve 2013’te Çek Cumhuriyeti, Avusturya, Belçika, Danimarka, Polonya ve İsveç’te gerçekleştirilmeye başlanan bu rekabet karşıtı uygulama, 13 Avrupa ülkesinde kullanıldı.

Avrupa Komisyonu rekabet politikasından sorumlu Komisyon üyesi Vestager’in basın açıklamasına göre, Google’ın, hakim durumdaki arama motoru olarak, bir başka Google ürününe arama sonuçları penceresinde en üstte yer vermesi, AB rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil ediyor. Vestager, “Google, hayatımızda fark yaratan pek çok yenilikçi ürün ve hizmet sundu. Bu harika bir şey. Ancak Google’ın alışveriş hizmetlerini ilişkilendirirken gözettiği stratejisi sadece kendi ürünlerini rakiplerinkinden daha iyi hâle getirmek değil. Bunun yerine, Google kendi hizmetlerini arama sonuçlarında öne çıkararak pazar hâkimiyetini açıkça kötüye kullanmış ve rakiplerini alt sıralara indirmiştir.” açıklamasında bulundu.

Google’ın bu rekabet karşıtı uygulaması, Komisyon tarafından, tarihinde bir şirkete verilen en yüksek ceza ile karşılandı. Buna ek olarak, Google’ın söz konusu eylemlerini 90 gün içinde sonlandırması gerekiyor. Aksi takdirde, ihlalin sürdürüldüğü gün başına (ana şirket Alphabet’in) dünya cirosunun %5’ine tekabül eden miktar olan 10 milyon 600 bin Euro ceza ödenmesi söz konusu olacak.

Google tarafından ise, “Bu karara saygı duymakla birlikte katılmadığımızı ifade ediyoruz. Komisyon’un kararını temyiz sürecinde detaylı olarak değerlendireceğiz” şeklinde bir açıklama yapıldı.

MAİN COMPETİTİON CONCERNS İN E-COMMERCE SECTOR: HİGHLİGHTS OF THE EC’s FİNAL REPORT

Following a year of e-commerce sector inquiry, on 10 May 2017 the European Commission published its Final report on the e-commerce sector inquiry (“Report”) outlining prevailing market trends and competition concerns linked to e-commerce, ultimately identifying priorities for enforcing the competition rules. Companies that are active in the e-commerce sector may wish to pay a due attention to, assess and possibly reconsider their current practices in order to minimize any competition law exposure. Below highlights of the main competition concerns under the Report are provided.

MAIN COMPETITION CONCERNS

  • Vertical restraints in selective distribution agreements. Requiring for at least part of manufacturer’s products being sold via ‘offline’ shops has a potential of excluding pure online players from the distribution of the products. While such ‘offline’ requirement is normally covered by the vertical block exemption regulation (and may be justified by the qualitative and quantitative selective distribution), if there is no apparent link to distribution quality/other efficiencies, such clause may require further scrutiny on a case-by-case basis.
  • Retail price maintenance. Manufacturers should refrain from interfering with the retailers’ freedom to set their final prices by imposing minimum retail prices or recommended retail prices and monitoring compliance with them. With the e-commerce, deviations from such price ‘recommendations’ are currently easier to monitor/detect by manufacturers (often by means of pricing software) and consequently to retaliate against such ‘non-complying’ retailers. This limits incentives for retailers to deviate from such price recommendations. This also leads to price collusion among retailers, which all together raise competition concerns.
  • Dual pricing. Charging different wholesale prices to different retailers is generally considered a normal part of the competitive process. At the same time charging different wholesale prices for the same product to the retailer depending on whether the products are sold online or offline may is generally considered as a hardcore restriction under the block exemption regulation. Hence, such dual pricing agreements shall be individually assessed, e.g. when such practice is indispensable to deal with the free-riding.
  • Marketplace restrictions/platform bans are mostly found in selective distribution agreements in relation to branded, complex or technical goods. They range from absolute bans to restrictions on selling on marketplaces that do not fulfil certain quality criteria. Marketplace bans do not generally amount to a de facto/hardcore prohibition. It may be justified by the product category in question. This is without prejudice to the pending preliminary ruling before the Court of Justice of the EU (Case-230/16 Coty Germany).
  • ‘Geo-blocking’ by way of blocking website access of customers abroad, re-routing customers to websites targeting other member states, refusing to deliver cross-border (most common measure in the EU) or to accept cross-border payments (second most common measure in the EU) may trigger competition concerns. Geo-blocking measures based on unilateral decision by non-dominant companies fall outside the scope of article 101 TFEU, while geo-blocking based on concerted practices between distinct companies may be caught under article 101 TFEU. Hence, contractual cross-border restrictions may raise competition concerns, if they (i) restrict the territory into which a distributor may sell goods (passive sales restrictions are more problematic; in selective distribution systems, neither active nor passive sales restrictions are legal); and/or (ii) limit retailers’ ability to actively and passively sell to customers outside their member state.
  • Big data issues related to collection, processing and use of large amounts of data, and exchange of competitively sensitive data (on prices and sold quantities) between competing marketplaces and third party sellers/manufacturers with own shops and retailers are always problematic from competition law perspective.

 

 CONCLUDING REMARKS

With the development of online trade certain e-commerce related business practices that raise competition concerns have emerged. It is expected that European Commission will target the most widespread business practices outlined above in order to promote competition and cross-border trade. This may also influence approach of competition authorities in other jurisdictions in relation to their assessment of compatibility of e-commerce related business practices with competition rules. Companies that are active in the e-commerce may wish to pay a due attention to, assess and possibly reconsider their practices in order to minimize any competition law exposure.

İnsan kaynakları özelinde uzlaşmanın bedeli yüksek

İnsan kaynakları özelinde uzlaşmanın bedeli yüksek.

Sony Imageworks, Blue Sky, Dreamworks Animation ve Walt Disney bünyesinde 2004 ve 2010 yılları arasında çalışan yaklaşık 10.000 kişiyi ilgilendiren dava sonuçlandı. Bu firmalarda çalışan animasyon ve görsel efekt sanatçıları, 2014 yılının Aralık ayında davalı şirketlerin bilgi değişimi yoluyla azami maaş miktarı belirlediği ve işgücü rekabetini engelleyen anlaşmalar (“poaching agreement” ve “cold call agreement”) akdettiği iddiası ile dava açmışlardı. Sırasıyla Sony, Blue Sky ve Dreamworks’den sonra Walt Disney de uzlaşmayı kabul etti. Şirket 100 milyon dolar ile en yüksek uzlaşma miktarına imza attı. Mahkeme kararı veya uzlaşma miktarının %25’ine varabilen avukatlık ücreti ve her çalışan için yaklaşık 10 bin dolar tazminata hükmedilebileceği düşünüldüğünde Walt Disney en iyi kararı vermiş gibi gözüküyor.

Bilindiği üzere, rakipler arası fiyat, üretim miktarı, satış, hedef gibi parametrelere ilişkin bilgi paylaşımı rekabete aykırı olduğu için cezalandırılıyor. Bazı durumlarda ise bu parametrelerden maaş ve benzeri ödemelerle ilgili olarak anlaşma yapmak yerine insan kaynaklarına ilişkin birtakım bilgilerin değişimi tercih ediliyor. Ancak bu tür bir değişimin de, söz konusu bilgilerin ticari hassas bilgiler olması nedeniyle, rekabete aykırı olacağı kuşkusuz.

Haberin içeriğine ışık tutması açısından biraz detaylandırmak gerekirse, insan kaynakları özelinde rekabete aykırılık teşkil eden başlıca iki anlaşma öne çıkmakta. Bunlardan ilki “poaching” anlaşmaları, rakip teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını deyim yerindeyse ayartıp kendi bünyelerinde çalıştırmalarını engellemeye yönelik. Bu nedenle uygulamada “çalışanları ayartmama yükümlülüğü” olarak da ifade ediliyor. Bir diğeri ise rakip teşebbüslerin rakibin bünyesindeki bir çalışana iş teklif etmeden önce yine rakibe haber vermesini öngören anlaşmalar. Bu anlaşmalar ise “cold call” anlaşmaları olarak anılıyor. Söz konusu anlaşma, mevcut durumda işveren konumundaki şirketin çalışana karşı teklif yapması halinde, teklif yapan rakip şirketin bu teklifini yükseltmemesini de öngörüyor.

Hatırlatalım ki söz konusu dava insan kaynakları özelinde rekabete aykırı bilgi değişiminin incelendiği ilk dava değil. 2010 yılında Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, E-Bay ve Disney’in iştirakleri Pixar ve Lucasfilm hakkında Adalet Bakanlığı tarafından dava açılmıştı. İleri teknoloji alanında faaliyet gösteren bu şirketlerin birbirlerine haber vermeksizin çalışanlarına iş teklif etmeyeceklerine yönelik anlaşmalar (cold call anlaşmaları) akdettiği ileri sürülmekteydi. Bakanlığın iddiası yalnızca bu anlaşmalara yönelik olmasına rağmen şirketler uzlaşırken işgücü rekabetini engelleyen birtakım başka davranışları da kabul etmişti. Ardından 2011 yılında ise eski bir Lucasfilm çalışanı tarafından yaklaşık 64.000 çalışanı ilgilendiren bir grup davası açılmıştı. Duruşmaların başlamasından itibaren davalılar sırasıyla uzlaşma yoluna gitmiş, uzlaşmaların onandığı nihai karar ise 2015 yılında verilmişti. Bu karar ile Adobe, Apple, Google ve Intel’in 415 milyon dolara uzlaştığı açıklanmıştı.

Durum böyle olmakla birlikte, ülkemizde insan kaynakları özelinde bilgi değişimine ilişkin içtihat birliği olmadığını da anımsatmak gerekir. Bu doğrultuda Rekabet Kurulu tarafından verilen kararlara bugüne kadar diğer ülkelerin rekabet otoritelerinin içtihatları yol göstermekte.

Gediz Çınar

AB Komisyonu’nun e-ticaret sektör araştırmasına dair ön raporu

Emin Köksal, e-ticaret hakkındaki ön raporda yer alan tespitleri özetliyor.

AB Komisyonu, 6 Mayıs 2015’te Dijital Tek Pazar Stratejisi’nin bir parçası olarak e-ticaret sektör araştırmasını başlatmıştı. 15 Eylül 2016’da da bu sektör araştırmasının başlangıç bulgularına dair Ön Raporu’nu sundu. Raporun açıklandığı gün Komisyon’un Rekabet Temsilcisi Margrethe Vestager, yaptığı açıklamada bir yandan şirketlerin online satış stratejilerini belirleme özgürlüğü olduğunu söylerken, öte yandan da rekabet otoritelerinin bu stratejilerin rekabet hukukuna uygun olup olmadığını kontrol etmesi gerekliliğine işaret etti. Vestager ayrıca, şirketlerin dağıtım anlaşmalarını gözden geçirirken Raporu dikkate almalarını istedi.

european_union_cross_border_sales-680x307Rapor, sektör araştırmasından elde edilen bilgiler ışığında hem pazarlardaki eğilimleri ortaya koyuyor hem de olası rekabet ihlali endişelerine dikkat çekiyor. Komisyon, bu Rapor ile ortaya çıkarılan veriler temelinde paydaşlar ile bir görüş alışverişi ortamını da tetiklemeyi hedefliyor. Hali hazırda, paydaşlara rapordaki bulgulara dair görüşlerini belirtmek üzere iki ay gibi bir süre tanıyor.

Sektör araştırması süresince Komisyon, online tüketici ürünü ve dijital içerik pazarlarında faaliyet gösteren 1.800’den fazla şirket ile temasa geçip, 8.000’den fazla dağıtım sözleşmesini incelemiş. Bulgular e-ticaretin, özellikle yarattığı şeffaflık ile fiyat rekabetini güçlendirdiğini ve tüketicilerin seçeneklerini arttırıp kendileri için en iyi teklifleri bulmalarına yardımcı olduğunu ortaya koyuyor. Beklendiği gibi Rapor, rekabeti kısıtlama potansiyeli olan bazı uygulamaları da dikkat çekiyor.

Tüketici ürünlerinin online satışı konusunda, perakendeciler arasındaki rekabet için fiyatın temel parametre olduğu söylenirken, üreticiler açısından temel parametrelerin ürünün kalitesi ve marka imajı olduğu belirtiliyor. Bu sebeple üreticiler ürünlerinin dağıtımını ve markalarının konumunu kontrol edebilecekleri uygulamaları adapte etmeye çalışıyorlar. Satışların sadece izin verilen satıcılar tarafından satılması prensibine dayanan seçici dağıtım sistemleri ise, Rapor’da önemli bir yer tutuyor. Buna ek olarak, üreticilerin sözleşmeye dayalı diğer başka kısıtlamaları da artan bir şekilde dağıtım anlaşmalarına dahil ettiklerine dikkat çekiliyor. Rapor’daki önemli tespitlerden bir tanesi de, sektör araştırması çerçevesinde ortaya çıkan bulguları dikkate alarak, Komisyon’un dağıtım anlaşmalarındaki online satılışları  kısıtlayan maddeleri daha yakından inceleme ihtiyacı duyacağı yönünde.

Öte yandan Rapor, yeniden satış fiyatının tespiti uygulamasının hem üreticiler hem de perakendeciler açısından artan online fiyat rekabetinden korunmak için uygulanabildiğini ortaya koyuyor. Minimum satış fiyatını gözleyebilen üretici ve perakendeciler fiyat rekabetinin etkisini minimize edebiliyorlar. Böylelikle, üreticiler hem ürünleri için toptan satış fiyatını hem de  perakendecilerin umduğu kar marjını koruyabiliyorlar. Bununla birlikte Rapor, çeşitli yazılımlar yoluyla fiyatlar konusundaki artan şeffaflığa da dikkat çekiyor ve bu durumun teşebbüslerin birlikte fiyat belirlemesini kolaylaştırdığını söylüyor.

Dijital içerik açısından ise, içerik sağlayıcılar için olan hakların ve koşulların bu alandaki rekabetin temel itici gücü olduğu belirtiliyor. Fakat, Rapor’da da dile getirildiği üzere, online içeriğin dağıtımı konusundaki hakların lisanslama yoluyla kullanılabilmesi yönünde henüz kayda değer bir dönüşüm yaşanmış değil. Halihazırdaki fikri mülkiyet haklarına dair lisanslanma anlaşmalarının ise, oldukça karmaşık ve çoğunlukla dışlayıcı olduğu tespiti yapılıyor.

Sözleşmelerdeki  coğrafi kısıtlamalar açısından ise, online dijital içerik sağlayıcıların çoğunluğunun diğer üye ülkelerden erişimi engelleyen “geo-blocking” uygulamalarını kullandıkları belirtiliyor.

Son olarak Rapor’a göre, lisanslamaya dair hangi uygulamaların rekabeti kısıtladığına karar verilmesi Komisyon’un söz konusu ürünlerin özelliklerini dikkate alarak olay bazında yapacağı incelemeler sonucunda netleşebilecek.

Komisyon’un Rapor’un nihai halini 2017’nin ilk çeyreğinde yayınlanması bekleniyor.

Emin Köksal

EminKoksal.com
@EminKoksal


[Photo credit: Got Credit]

Lobi faaliyetlerini tadında bırakmalı

Belçika Rekabet Otoritesi, üç çimento üreticisine yaklaşık 14.5 milyon Avro, Belçika Çimento Endüstrileri Birliği’ne ve Belçika Çimento Endüstrisi Ulusal Teknik ve Bilimsel Araştırma Merkezine ise 100 bin Avro para cezası vermişti. Kararın gerekçesine göre ise, bu teşebbüs ve birlikler uyumlu eylem içerisinde yeni bir mevzuat maddesinin hazır beton üretiminde kullanılmasını engelleme amacına yönelik lobi faaliyetleri içerisindeydi. Diğer noktalardan biri de, söz konusu uygulamanın yeni bir üreticinin Belçika pazarına girmesini engellemek amacını da içermesiydi.

Karar Temyiz Mahkemesi’nin önüne geldi. Mahkeme, yargılamanın uzunluğuna ilişkin usuli itirazları, tarafların savunma haklarının açıkça ihlal edildiğinin ortaya konulamaması gerekçesiyle reddetti. Mahkeme ayrıca, söz konusu lobi faaliyetlerinin yeterli derecede değerlendiremediğini belirterek kararı esastan bozdu. Bahsi geçen karar alma organlarının, hakkında karar verilen çimento üreticilerinin kontrolü altında olmadığına da önemle değinen Mahkeme, bu üreticilerin görüş bildirme ve karar alma süreçlerindeki katılımının ise açık, tarafsız ve ayrımcılık teşkil etmeyecek nitelikte olduğuna dikkat çekti. Mahkeme, teşebbüslerin söz konusu süreçlerdeki katılımlarının karar verme organını kontrol etme veya bu organın yerine geçme niteliğinde olmadığı, bu nedenle teşebbüslerin faaliyetlerinin izin verilen lobi faaliyetlerinin ötesine geçmediği sonucuna ulaştığı.

Bayi Toplantısı: Yediğiniz İçtiğiniz Sizin Olsun, Lütfen Fiyat Konuşmayın!

Yersu Şahin, İspanya Rekabet Otoritesi’nden haberlerle bizimle.

Şirketlerin, bayilerin gönlü hoş olsun, şirketle bağları kuvvetlensin diye dönem dönem düzenledikleri bayi toplantıları, bayi konseyleri pek şenliklidir, bilirsiniz. Bu toplantılarda bayiler bir yandan sohbet-muhabbet eder, “Çile Bülbülüm Çile” şarkısına eller havada eşlik ederlerken, bir yandan da dertleşir, sorunlarını paylaşır, şikayetlerini birbirlerine ve şirket yetkililerine aktarırlar. Bu anlamda, bayi toplantıları aslında bir tür terapi yerine de geçer.

conference-room-rentalsÖte yandan, bayilerin veya genel itibariyle rakip şirketlerin bir araya geldiği, bir biçimde temas ve bilgi alışverişinde bulunduğu gerçek veya sanal ortamlar, rekabete duyarlı bilgi değişimi riski de barındırdığından, rekabet otoritelerinin pek de hazzetmedikleri, kuşkuyla baktıkları ve sıklıkla rekabet incelemesine konu ettikleri alanlardır.

Rekabet kurumlarının, bu ve benzeri kuşkularında çok da haksız olmadığının bir göstergesi olarak, bayiler arasında yapılan bilgi değişimi yoluyla rekabetin ihlal edildiği tespitinin son örneğini, İspanya’daki Volvo bayilerine ilişkin kararda görüyoruz.

Geçtiğimiz günlerde, İspanya Rekabet Otoritesi Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), İspanya’nın on yedi özerk bölgesinden üçü olan Madrid, Kastilya-La Mança ve Kastilya Leon özerk bölgelerinde bulunan dört Volvo bayisinin, fiyat tespiti yapmak, diğer satış ve hizmet koşullarını ortaklaşa belirlemek ve rekabete duyarlı bilgi değişimi yapmak suretiyle kartel oluşturduğu gerekçesiyle, söz konusu teşebbüslere toplam 1.263.838 Avro tutarında ceza verdi. Kendisine adeta bir futbol takımı havasında “Volvo Madrid” adını veren bu kartelin, Şubat-Eylül 2007 tarihleri arasında devam ettiği, bir süre kesintiye uğradıktan sonra, Ekim 2009-Aralık 2011 tarihleri arasında sürdürüldüğü tespiti kararda yer aldı.

Volvo bayileri karteline ilişkin ilginç bir nokta ise; kartel üyesi bayilerin, alınan kararlara uygun ve aykırı hareket eden kartel üyelerini gözlemlemek adına, A.N.T. Servicalidad isminde üçüncü bir firma ile anlaşmış oluşu. A.N.T., yaptığı “pazar araştırmaları” ile, anlaşmanın kartel üyelerince uygulanıp uygulanmadığını gözlemleyerek, her bir kartel üyesinin, diğer üyelerin davranış ve uygulamalarından haberdar olmasını ve bu anlamda, kartelin devamlılığını sağladı. Kartelin sürdürülmesindeki emek ve katkıları CNMC’nin dikkatinden kaçmayan A.N.T.’ye de 16.571 Avro tutarında bir para cezası verildi.

Ülkemizde de, bayi konseyi gibi, bayilerin katılımlarıyla gerçekleştirilen toplantıların yaygın olduğu düşünüldüğünde, aman dikkat diyoruz; masum bir bayi toplantısı, rekabeti sınırlama vesilesine ve rekabet ihlaline dönüşmesin. Yediğiniz içtiğiniz sizin olsun, ama siz siz olun, aranızda, özellikle geleceğe dönük satış fiyat, miktar veya stratejilerini konuşmayın!

Mobil operatörlerin OTT’ler ile mücadelesinde şebeke tarafsızlığı ve rekabet hukuku

Şebeke tarafsızlığı konusunu, dünyadan ve Türkiye’den örneklerle Emin Köksal anlatıyor.

Son yıllarda internet ile ilgili tartışmaların merkezinde bulunan şebeke tarafsızlığı konusu, mobil iletişim hizmetleri için kritik bir öneme sahip. Zira, bir çok mobil operatör kendi  sundukları hizmetlerinin ikamesi haline gelen, Whatsapp, Skype, Viber gibi over–the-top (OTT) uygulamalarının, gelirleri üzerindeki etkisini çeşitli trafik yönetimi uygulamalarıyla azaltma eğiliminde. Yakın geçmişte, ABD ve AB’de yasallaşan şebeke tarafsızlığı düzenlemeleri, mobil operatörlerin şebekeleri üzerinden geçen trafiği yönetme kabiliyetlerini büyük ölçüde kısıtlasa da, rekabet hukuku ihlallerine dair riskleri  ortadan kaldırmış değil.

appsBurada sadece kısa bir özetini sunacağımız bir çalışmada, mobil hizmetlerde şebeke tarafsızlığı ve trafik yönetimi uygulamalarını  rekabet hukuku çerçevesinde ele aldık. Henüz Türkiye için somut bir şebeke tarafsızlığı düzenlemesi söz konusu olmasa da, yaptığımız çalışmada, ABD ve özellikle AB uygulamalarının takip edileceğini varsaydık. Mobil işletmecilerin tek taraflı veya içerik sağlayıcılar ile birlikte girişebilecekleri eylemleri, Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri çerçevesinde değerlendirmeye çalıştık.

Mobil işletmeciler ve OTT hizmet sağlayıcıları

İnternetin yaygınlaşması, telekomünikasyon endüstrisini çok hızlı bir şekilde değiştirmiştir. Özellikle, mobil internetteki hızlı yaygınlaşma, o pazardaki tüm oyuncuların rollerinin yeniden tanımlanmasına ve buna bağlı olarak da, pazardaki oyuncuların iş modellerini gözden geçirmelerine sebep olmuştur. 3. ve 4. nesil iletişim teknolojilerine geçilmesi, akıllı telefonların kullanımının artması ve katma değerli hizmetlerin yaygınlaşması, mobil iletişimde değer zincirine farklı halkalar eklemiş, bazı halkaların da işlevini azaltmıştır. Bugün bu durumun en somut kanıtı, çoğunluğu “OTT” olarak nitelendirilen ve mesajlaşma, ses, vb. hizmetleri birçok farklı form ve teknoloji ile kullanıcılara sunan hizmet sağlayıcıların, mobil işletmecilerin mevcut iş modellerini tehdit ediyor olmasıdır.

OTT’ler, hem ülkenin hem de mobil iletişim endüstrisinin gelişmişlik düzeyine göre, mobil işletmecileri belli bir sırayı takip eden süreçler ile etkilemektedir. Örneğin geçtiğimiz yıllarda ABD, Japonya ve birçok Batı Avrupa ülkesinde ses gelirlerinde büyük düşüşler gerçekleşmiştir. Mesaj gelirleri ise, İtalya ve İspanya gibi güney Avrupa ülkelerinde azalmaya başlarken, İngiltere, Fransa ve ABD gibi ülkelerde mesaj gelirlerindeki azalış belli bir doygunluğa ulaşıp ivmesini yitirmiştir. Oysa, gelişmekte olan birçok ülkede penetrasyon oranlarının göreceli olarak düşük seviyelerde olması fakat artan bir trend izlemesi, bahsedilen gelir kalemlerinde hala artış olduğunu göstermektedir. Bu noktada, şöyle bir tespit yapmak yerinde olur: Penetrasyon seviyesinin doygunluğa erişmesi ve daha çok veri taşıyabilen mobil teknolojilerinin yaygınlaşması ile birlikte, mobil işletmecilerin önce mesajlaşma hizmetlerinden, sonrasında ise ses hizmetlerinden elde ettikleri gelirlerde belirgin düşüşler yaşanmaktadır.  Penetrasyon seviyesinin henüz doygunluktan uzak olduğu ülkelerde, bu süreç ötelenmiş gibi gözükse de, 4. nesil mobil teknolojilerin yaygınlaşmasının süreci hızlandırması muhtemeldir.

Türkiye’deki durum

Türkiye’deki mobil iletişim pazarına bakıldığında, mobil işletmecilerinin ses ve mesajlaşma hizmetlerini sağlama rolünün giderek azaldığını, mobil internet hizmetleri sağlama rolünün ise  hızla ön plana çıktığını görmekteyiz. Zira, 2008 yılında gelirlerinin %80’ini ses, %1,26’sını veri hizmetlerinden elde edilen işletmeciler, 2015 yılı üçüncü çeyreği itibariyle bu gelirlerin %52’sini ses, %35’ini ise veri hizmetlerinden elde eder hale gelmiştir. 2008 ile 2015 arasında gelir yapısında yaşanan bu dramatik değişimin, önümüzdeki dönemde de 4. nesil mobil iletişim teknolojisine geçilmesi ve OTT hizmetlerinin yaygınlaşmasıyla devam etmesi beklenmektedir.

Yukardaki açıklamalar dikkate alındığında, hem Türkiye’de hem de diğer ülkelerdeki mobil işletmecilerinin yakın zamanda yeni iş modelleri geliştirmek zorunda kalacağı aşikardır. Söz konusu bu yeni iş modellerinin ise, rekabet hukuku sorunlarına yol açması ve yeni yasal düzenlemeler gerektirmesi muhtemeldir.

Gelişmiş ülkelere kıyasla Türkiye’nin yukarıda bahsettiğimiz süreçleri daha  geriden takip etmesi, bizlere diğer ülkelerin deneyimlerden yararlanma fırsatı tanımaktadır. Burada özetini sunduğumuz çalışma, bahsedilen bu fırsatın değerlendirmesine katkı yapmak amacıyla kaleme alınmıştır. Çalışmada, diğer ülkelerin bilgi ve deneyimleri rekabet hukuku kuralları çerçevesinde ele alınmıştır. Bu dönüşümde kilit rol oynayan ve birbirleriyle ilintili iki mesele, şebeke tarafsızlığı ve trafik yönetimi, mobil hizmetlerin sunulduğu pazarın doğası dikkate alınarak, uygulamaya ışık tutacak bir şekilde incelenmiştir.

Şebeke tarafsızlığı düzenlemelerine rağmen devam eden rekabet ihlali riskleri

İşletmecilerin veri trafiğini yönetme kabiliyetlerinin kısıtlanmasını öngören şebeke tarafsızlığı düzenlemeleri, 2000’li yılların ortalarından itibaren hararetli bir şekilde tartışılmaktadır. Tartışmanın farklı taraflarının savunduğu fikirler keskin bir şekilde birbirinden ayrılsa da, 2015 yılında, küresel olarak iletişim endüstrisini etkileme kapasitesine sahip iki coğrafyada (ABD ve AB’de), mobil iletişimi de içine alan şebeke tarafsızlığına dair düzenlemeler yasallaşmıştır. Söz konusu öncül düzenlemeler, bir yandan şebeke işletmecilerinin engelleme veya yavaşlatma gibi dışlayıcı faaliyetlerini yasaklarken, diğer yandan da belirli ölçülerde veri trafiğini yönetmelerine imkan tanımaktadır. Bu özelliğiyle söz konusu öncül düzenlemeler, mobil işletmecilerin girişebileceği rekabete aykırı muhtemel eylemleri tamamen engelleyici bir niteliğe sahip değildir.

Çalışmada, işletmecilerin faaliyet gösterdiği pazarın çift taraflı olma özelliği de dikkate alınarak, mevcut şebeke tarafsızlığı kuralları ve mobil işletmecilerin uygulaması muhtemel trafik yönetimi faaliyetleri düşünülerek bir analiz yapılmaya çalışılmıştır. Her ne kadar henüz Türkiye’de şebeke tarafsızlığına dair açık bir düzenleme yoksa da, Türkiye’deki düzenleyici kurumun AB’deki uygulamaları izleyeceği öngörüsü dikkate alınmıştır. Analiz, (1) mobil işletmecilerinin olası tek taraflı rekabeti kısıtlayıcı faaliyetlerini ve (2) OTT hizmet sağlayıcıları ile girişebilecekleri dikey anlaşmaları dikkate alarak , Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri çerçevesinde yapılmıştır. Analiz boyunca, mobil işletmecilerin belirlenen pazarlarda hangi iktisadi amaçlarla, nasıl etkiler yaratabileceği ortaya koyulmuştur.

Varılan sonuçlardan ilki, faaliyet gösterilen pazarın çift taraflı olması sebebiyle, mobil işletmecilerin tek taraflı eylemler (engelleme, zorlaştırma, ilave ücret talep etme vs.) yoluyla, kullanımı yaygın olan OTT’lerin faaliyetlerini zorlaştırılmasının mümkün olmadığı yönündedir. Ancak, tüm mobil işletmeciler beraber hareket ettiği takdirde bu gibi eylemlerin başarıya ulaşma ihtimali vardır. Fakat, teşebbüslerin ortak bir uzlaşı çerçevesinde bu gibi eylemlerde bulunması Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin ihlali anlamına gelecektir.

Çalışmada sunulan ikinci sonuç, yakın gelecekte, özellikle yüksek hizmet kalitesi gerektiren OTT hizmetleri bakımından, işletmeciler ile hizmet sağlayıcılar arasında önceliklendirme ve diğer bazı trafik yönetimi hizmetlerine ilişkin tedarik anlaşmaları akdedilmesine işaret etmektedir. Bu tür anlaşmalar, pazar gücüne sahip işletmeciler ve/veya OTT hizmet sağlayıcıları açısından rakiplerini dışlamak suretiyle kötüye kullanıma dair önemli riskler barındırmaktadır.

Çalışmanın tam metni için buraya tıklayınız.

Emin Köksal
EminKoksal.com
@EminKoksal


[Photo credit: Flickr]

Avrupa’nın en zayıf internet pazarına sahip olmak bir kader midir?

Telekomünikasyon alanındaki serbestleşmenin üzerinden 10 yıldan fazla bir zaman geçmesine rağmen, Türkiye’deki genişbant internet pazarı hala Avrupa’daki en düşük penetrasyon oranına ve görece en az rekabete sahip olan pazar konumunda. Av. Şahin Ardıyok ile birlikte yeni yayınladığımız bir makalede, genişbant internet pazarındaki bu zayıf performansı derinlemesine incelemeye çalıştık.

@ internetMakalede önemle üzerinde durduğumuz konulardan biri, hizmet-bazlı rekabetin önündeki kurumsal engeller oldu. Hizmet-bazlı rekabeti gözeten düzenleyici politikaların ve stratejilerin uyumsuzluğunu özellikle vurgulamaya çalıştık. Pazarda rekabetin tesis edilmesi için uygulanmaya çalışılan ve yerleşik operatörün şebekesinin adım adım diğer operatörlere açılması prensibine dayanan “yatırım merdiveni” yaklaşımının önündeki siyasi, bürokratik ve kurumsal kısıtlamaları sıraladık.

Nerdeyse 10 yıllık bir sürenin, etkin bir düzenleyici politika olmadan, sadece yerleşik operatörün şebekesini diğer internet servis sağlayıcılara açmaya çalışmakla geçtiğini ortaya koyduk. Sonuç olarak, yapılanların ya da yapılamayanların sadece hizmet-bazlı rekabeti başarısız kılmakla kalmadığını, aynı zamanda şebeke-bazlı rekabeti de geciktirdiğini gördük.

Fakat, son dönemde Türkiye’de genişbant internet pazarında, özellikle fiber ekseninde meydana gelen gelişmelerin şebeke-bazlı rekabetin başlangıcına işaret ettiği de gözümüzden kaçmadı. Makalede bu tür bir rekabetin tesis edilmesine dair potansiyeli ve engelleri de ele almaya çalıştık. Pazar koşullarının ve bu alandaki düzenleyici politikaların detaylı bir analizi sonucunda, şebeke-bazlı rekabeti harekete geçirebilecek politika önerilerini ve etkili olabilecek faktörleri sıraladık.

Aşağıda tam referansını verdiğimiz makaleyi e-posta yoluyla bizlerden isteyebilirsiniz.

Şahin Ardıyok, SArdiyok@baseak.com; Emin Köksal, emin.koksal@eas.bau.edu.tr

Köksal, E., & Ardıyok, S. (2015). Reviewing regulatory policy for broadband in Turkey: The failure of service-based competition and the prospect of facility-based competition. Competition and Regulation in Network Industries, 16(4), 354–377.

 

Emin Köksal
EminKoksal.com
@EminKoksal


[Photo credit: Flickr]