Halkın Avukatlığıdan Yüksek Mahkemeye

Yağmur Kaya, hukukçu Louis Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını ele aldı. İncelediğimiz aktivist rekabetçilerin neden kendilerine Yeni Brandeis’cı dediklerini anlamak için.

Hipster Antitröst Dizisi -3

We must make our choice. We may have democracy, or we may have wealth concentrated in the hands of a few, but we cannot have both.
― Louis D. Brandeis (1856 – 1941).

Yeni Brandeis hareketini incelediğimiz yazı dizimizin bu üçüncü bölümünde, harekete ismini veren ve hareketin entelektüel köklerini kendisinden aldığı, nam-ı diğer halkın avukatı, hukukçu Louis Dembitz Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını kısaca anlatmak istedik. Bu bölüm, tekelleşmeye karşı daha sıkı önlemler alınmasını talep eden yeni dönem “aktivist” rekabet hukukçularının hareketlerine köken olarak neden Brandeis’i seçtiklerini açıklıyor.

Demokratik bir toplumun, bireylere ekonomik fırsat eşitliği ve endüstriyel özgürlük sağlanmadan var olmayacağına inanan bir hukukçu, Louis D. Brandeis. Brandeis, biz hukukçuların adil ve demokratik bir hukuk devletini tahayyül ederken çoğu zaman değerlendirmeye almadığımız ya da göz ardı ettiğimiz bir gerçekliğe 120 yıl önce işaret etmiş: Pozitif hukuk kuralları insan ilişkilerini olabildiğince adil ve eşitlikçi şekilde düzenleyebilir; ancak taraflar arasındaki ekonomik uçurum arttıkça bu eşitlik ve demokratik toplum yapısı günlük hayatın içinde somutlaşabilir mi?          

This image has an empty alt attribute; its file name is image-1.png
Louis D. Brandeis.

Brandeis, Prag’dan Amerika Birleşik Devletleri’ne (ABD) göç etmiş dört çocuklu bir ailede 1856 yılında doğmuş. Babası tahıl ticareti ile uğraşan küçük-orta ölçekli işletme sahibi bir girişimci. Siyaset, edebiyat ve müzik ile ilgili bir entelektüel ailede, Alman kültürü altında, Goethe ve Schiller’i okuyup, Beethoven ve Schumann’ı dinleyerek büyüyen Brandeis, başarılı bir lise hayatının ardından henüz 18 yaşındayken hukuk fakültesine başlamış. Münazara ve hukuki tartışmalara duyduğu ilgiyle verimli şekilde geçirdiği hukuk fakültesi eğitimini, Harvard Hukuk Fakültesi tarihindeki en yüksek onur derecesiyle iki yıl içinde bitirmiş. Hukuk fakültesini bitirmek için azami yaş sınırını, 21 yaşını, doldurmamış olduğundan Harvard Üniversitesi, Brandeis’in hukuk diplomasını alabilmesi için ona özel bir karar dahi çıkartmış.

Brandeis’in çocukluğu ve gençliğine ilişkin bir gazete haberi.

Yıllar sonra bile adının unutulmayacağının sinyallerini henüz fakülte hayatında veren Brandeis, mezuniyetinin ardından meslektaşlarıyla birlikte hukuk bürosu kurarak hukuk kariyerine ilk adımını atmış.  Kariyerinin ilk döneminde, ağırlıklı olarak ticaret hukuku ile ilgilenen Brandeis, orta ve küçük ölçekli şirketler ve girişimcilere hukuki danışmanlık vermiş.

20. yüzyılın sanayileşmiş ABD’sinden bir kare.

Halkın Avukatı

Brandeis, ticaret hukukunun yanı sıra iş hukuku, sigorta hukuku ve özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü gibi temel insan hakları konularında da çalışmalar yürüttü. Kamu yararı içerdiğini düşündüğü davalardan ücret almamaya başlayınca, “halkın avukatı” lakabını aldı. Bu davalarda, somut uyuşmazlığı çözmekten öte, adil şekilde kaleme alınmayan ve ayrımcı olduğunu düşündüğü hukuk düzenlemelerinin değişmesi için mücadele veriyordu.

Brandeis’ın dünya görüşünde “demokrasi” kavramı büyük bir yer tutuyordu ve hukuku demokratik bir toplum yapısının oluşturulmasında önemli bir araç olarak görüyordu. Brandeis, hukuk kurallarının/ilkelerinin değişmez olduğu fikrine karşı çıkmaktaydı. Brandeis’e göre siyaset ve ekonomi alanındaki değişiklikler karşısında, hukuk da devinim içinde olmalı ve toplumun refahına hizmet edecek şekilde yeni haklar düzenlenmeliydi. Bu doğrultuda, Amerika’da 1890lardan 1920lere kadar süren ve birçok sosyal ve siyasal reformun gerçekleştirildiği “İlerleme Dönemi’nin” (Progressive Era) önemli kişiliklerinden biri haline geldi.

Brandeis’in New England’daki demiryolu tröstüne karşı verdiği mücadeleyi anlatan bir karikatür.

Bu dönemde, ücretsiz hukuki danışmanlık verdiği iki olay büyük ses getirdi. Bunlardan ilki, 1905’te New England Sigorta Poliçesi Sahipleri Komitesine, dönemin bir sigorta şirketinin iflas edeceği ve poliçe sahiplerinin yatırımlarını ve sigorta korumalarını kaybedeceğine ilişkin endişeler nedeniyle, verdiği danışmanlıktır.  Hayat sigortalarının işleyişi üzerine detaylı çalışmalar yürüten Brandeis, dönemin hayat sigortası poliçelerini “yasal soygun” olarak nitelendirdi. Toplumu bu konuda eğitmek için bir kampanya başlattı ve bu kampanya birçok şirket sahibinin, aktivistlerin ve sendikaların destekleriyle büyük ilgi çekti. Brandeis, kısa bir zaman sonra, tasarruf bankaları tarafından yapılan hayat sigortalarına ilişkin kendi kanun teklifini hazırladı ve ilgili teklif Massachusetts eyaletinde yasalaştı.

Rekabet Davaları alıyor

Kamu yararı içermesi nedeniyle ücretsiz üstlendiği bir diğer dava; ABD’nin Connecticut, Maine, Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Vermont eyaletleri kapsayan kuzeydoğu bölgesi New England’da demiryolu monopolünün engellenmesiydi. Dönemin en güçlü bankası ve ABD’nin en büyük şirketlerinden biri olan J.P. Morgan, “New Haven Railroad” isimli iştiraki aracılığıyla bu bölgede demiryolları işletiyordu. New Haven Railroad, uzun süredir küçük rakiplerini satın alarak yayılmacı bir politika izliyordu ve amacı bu bölgedeki demiryolu taşımacılığını tek bir ağ haline getirmekti.

New Haven Railroad, New England’ın en büyük demiryolu şirketi konumuna gelmişken, geride yalnıza tek rakibi ve aslında o döneme kadarki en büyük rakibi “Boston and Maine Railroad” isimli şirket kalmıştı. New Haven Railroad, bu son rakibinin kontrolünü devralmak istiyordu. ABD’nin tröstleri yasaklayan rekabet hukuku düzenlemesi, Sherman Kanunu, yürürlükteydi ve teoride böyle bir monopolün engellenmesi gayet mümkündü. Ancak monopol ABD’nin en güçlü şirketlerinden birinin kontrolünde olacağı için engellenmesi o kadar kolay olmadı; yine de Brandeis bu güçlü aileye karşı mücadelesini sürdürdü. Uzun süren mücadelenin ardından, 1914’te ABD Adalet Bakanlığı New Haven Railroad aleyhine antitröst davası açtı ve dava New Haven Railroad’un bölünmesiyle sonuçlandı. Brandeis, bir mücadeleden daha zaferle ayrılmıştı.

Yğksek Mahkeme Yargıcı

Brandeis, seçim kampanyasını desteklediği 28. ABD Başkanı Woodrow Wilson tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne aday gösterildi ve Senato’nun onayıyla 1916 yılında üye oldu. Yüksek Mahkeme üyesiyken, özellikle konuşma özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğine ilişkin davalarda, çoğunluğun görüşüne uymayarak yazdığı karşı oylarla tanındı; Brandeis temel hakların ve özgürlüklerin daha az kısıtlanması görüşündeydi.

Brandeis’in ideal toplumu

Brandeis, bütün vatandaşların asgari bir refah içinde iyi hayatlar yaşadığı ve özgürlüklerinin korunduğu demokratik bir ülkeyi idealleştiriyordu. Brandeis’in demokratik bir ülke ideasında, özgürlük hem bir amaç hem de bir araçtı. Brandeis özgürlükten bahsederken, sadece pozitif hukuk kuralları çerçevesinde bireylerin temel özgürlüklerinin güvence altına alınmasını ve devletin zorlayıcı gücü karşısında haklarının korunmasını kastetmiyordu. İfade özgürlüğü, özel hayatın gizliliği, sendika ve dernek kurma özgürlükleri demokratik bir toplumun önemli parçalarıydı; ancak demokratik toplum yapısının oluşması için yeterli değildi. Demokratik bir toplum yapısı için bireylerin ekonomik yeterliliğe ve kendisinin kullandığı tabirle “endüstriyel özgürlüğe” sahip olmaları gerekiyordu. İş güvencelerinin olması, insani koşullarda çalışmaları, temel ihtiyaçlarını rahatlıkla giderecek ekonomik güce sahip olmaları, sosyal ihtiyaçları için zamanları ve imkanları olması ancak bireyleri tam anlamıyla “özgür” kılabilirdi. Bunların sağlanması için, bireylerin toplumdaki “özel güçler” karşısında korunması gerektiğine inanıyordu. Bu özel güçler, devasa şirketler ve tröstlerdi.

Brandeis, devasa şirketlere ve tröstlere ilişkin görüşlerini 1967’de yayımlanan “The Curse of Bigness” (Büyüklüğün Laneti) adlı kitabında dile getirmiştir.

Tröstlere karşı duruşu

Halkın çoğunluğu ekonomik olarak bu tröstlere bağımlı hale geliyordu. Bu şartlar altında, bireylerin özgür olmasından bahsedilemezdi. Tröstlerin varlığı; küçük-orta ölçekli şirketleri, işçileri ve işçi örgütlerini olumsuz etkiliyordu. Şirketlerin büyümesi, küçük-orta ölçekli şirketlerin pazar dışına itilmesiyle veya potansiyel rakiplerin pazara girememesiyle sonuçlanıyordu. Böylece, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından biri olan bireylerin girişim kurma özgürlükleri ellerinden alınmış oluyordu.

Mutlak gücün her zaman, her yerde ve herkes tarafından kaçınılmaz olarak suiistimal edileceğine inanıyordu. Tröst oluşumları, işçilere insani olmayan koşullarda çalışmaya zorlayacak ve ekonomik güçleri sayesinde sahip oldukları pazarlık gücü ile sendikal çalışmaları bastıracaklardı. Gerçekten de 1800’lü yıllarda çalışma koşulları çok ağırdı. Verilere göre, sektöre göre değişmekle birlikte, ABD’de kol gücüne dayanan üretim endüstrilerinde işçilerin günlük çalışma süreleri ortalama 12 saatti. Brandeis, bu çalışma koşullarını “Önceki siyasi kölelik rejimini bile tercih ettirecek kadar insanlık dışı bir hayat” olarak tanımlamıştır.

19.yüzyıl sonu ve 20.yüzyıl başında işçilerin sömürüsünü anlatan bir karikatür.

Bu açıklamaların Brandeis’ın sosyalist olduğu anlamına gelmediğini vurgulamak gerekir. Tersine, kapitalist üretim biçiminin savunucusuydu; ancak kapitalist üretim biçimini işçilerin daha insani koşullarda çalıştığı, küçük-orta ölçekli işletmelerin ve potansiyel rakiplerin varlıklarını sürdürebildikleri bir sistem olarak görüyordu, denebilir. Zira, tröstleri kapitalizmin hastalıkları, normal gelişiminden sapmalar olarak tanımlıyordu. Kapitalizmin en iyi şekilde işlemesi için ekonomik gücün pazarda dengeli dağılması gerektiğini de ekliyordu, biraz ütopik mi, ne dersiniz?

Brandeis, tröstlerin, pazardaki doğal süreç içinde, ekonomik etkinliğin sonucu olarak oluştukları görüşüne de katılmıyordu. Brandeis’e göre 20.yüzyılın başındaki tröstlerin hiçbiri, piyasanın doğal seyri içinde kendiliğinden gelişmemişti; tröstler şirketlerin etik dışı manipülasyonlarının ve dışlayıcı uygulamalarının sonucuydu. Örneğin, 20.yüzyılın en büyük tröstlerinden, petrol devi Standard Oil’ün yıkıcı fiyat ve benzeri uygulamalarla daha küçük rakiplerini yok etmesiyle oluştuğunu belirtiyordu. Keza çelik devi U.S. Steel ve tütün devi American Tabacco, belirli dışlayıcı uygulamalar ile pazardaki kontrolü ellerine almışlardı.

ABD’deki Standard Oil tröstünü anlatan bir karikatür

Sonuç olarak, hipster rekabet hukukçuları, rekabet politikasının tröstleri engelleyecek şekilde uygulanmasını öneren yeni hareketleri için Louis Dembitz Brandeis’ten daha iyi bir önder bulamazlardı.

Gelecek yazı: Yeni Brandesicılar rekabet politikasını değiştirebilir mi?

Dizinin önceki yazıları:

Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster antitröst dedikleri ne ola ki?

Rekabet Kurumu Taahhüt tebliği taslağını yayımladı

Rekabet Kurumu’nun Taahhüt Tebliği neler getirecek? Yağmur Kaya tebliğ taslağını yazdı.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a, 24.06.2020 tarihli kanun değişikliğiyle getirilen taahhüt mekanizmasının nasıl uygulanacağına ilişkin tebliğ taslağı, kamuoyunun görüşlerinin alınması için Rekabet Kurumu’nun web sitesinde 27 Kasım 2020 tarihinde yayımlandı. Tebliğ taslağına buradan ulaşabilirsiniz.

Tebliğe konu taahhüt prosedürü, hâkim durumun kötüye kullanılması ile rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlardan doğan rekabet ihalelerinin, ön araştırma ve/veya soruşturma evrelerinin tümü tamamlanmaksızın, ortadan kaldırılabilmesine imkân sağlıyor.

Düzenlemeye göre, 4054 sayılı kanunun 4. veya 6.maddeleri uyarınca hakkında ön araştırma veya soruşturma yürütülen bir teşebbüs veya teşebbüs birliği, kendi isteğiyle Rekabet Kurul’una taahhüt sunabilecek. Kurul, kendisine sunulan taahhütleri rekabet endişelerini giderme konusunda yeterli bulursa, ilgili teşebbüs hakkında soruşturma açmayacak veya halihazırdaki ön araştırma veya soruşturmayı sonlandıracak.

Taahhüt prosedürüyle, rekabet hukuku ihlallerinden doğan zararların daha da büyümeden ihlallerin sonlandırılması, ayrıca ön araştırma veya soruşturma prosedürleri tamamlanmaksızın ihlallerin giderilmesiyle de zamandan ve kaynaklardan tasarruf edilmesi amaçlanıyor.

Tebliğ taslağı, taahhüt prosedürün aşamalarını ve özellikle, taahhüttün nasıl sunulması gerektiğini, taahhüt görüşmelerini, taahhüttün içeriği ve niteliğini, taahhüttün nasıl değerlendirileceğini, Rekabet Kurulu’nun değerlendirme sonucunda alabileceği kararları ve taahhütlerin bağlayıcı hale getirilerek uygulanmasını detaylı bir şekilde düzenliyor.

Tebliğ taslağında, ilk aşamada dikkatimizi çeken düzenlemeleri aşağıda sizinle paylaştık.

  • Soruşturma aşamasında 3 aylık süre

Taahhüt prosedürü, ön araştırma veya soruşturmaya konu teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin yazılı şekilde taahhüt sunma talepleriyle başlıyor. Ön araştırma sürecinde taahhüttün sunulması için belli bir süre öngörülmemiş. Ancak soruşturma evresinde, teşebbüs veya teşebbüs birlikleri taahhüt prosedürünü başlatabilmek için, soruşturma bildiriminin kendilerine tebliğinden itibaren 3 ay içinde yazılı talepte bulunmak zorunda. Tebliğ taslağıyla soruşturma evresi için düzenlenen 3 aylık süre, taahhüt mekanizmasının usul ekonomisine yönelik amacıyla bağdaşıyor.

  • Rekabet Kurulu’nun taahhüt sürecini başlatmadaki yetkisi

Taahhüt sunma taleplerinin alınmasının ardından, Rekabet Kurulu teşebbüsler ile taahhüt görüşmelerini en kısa sürede başlatıyor. Bu noktada belirtmek gerekir ki, Rekabet Kurulu ilgili olaydaki rekabet sorunlarını daha açık ve detaylı bir şekilde ortaya koymak için daha fazla araştırma yapmaya gerek görürse, taahhüt görüşmelerinin başlatılmasını erteleme hakkına sahip.  

  • Taahhüttün niteliği ve içeriği hakkında prensipler

Taahhüt görüşmelerinin ardından taraflar taahhütlerini yazılı şekilde taahhüt metni ile sunacaklar. Taahhüt metninde taahhütler açık bir şekilde belirtilmeli ve alternatif taahhütler yer almamalı. Rekabet sorunlarının niteliğine göre davranışsal taahhütler de yapısal taahhütler de sunulabilir.

  • Taahhütlerin Rekabet Kurulu tarafından değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu, değerlendirmesi çerçevesinde (i) olaydaki anlaşma, karar veya uygulamaların açık ve ağır bir şekilde rekabet hukukunu ihlal edip etmediğini ve (ii) taahhütlerin söz konusu rekabet endişelerini giderip gidermediğini inceleyecek. Değerlendirme sonucunda Rekabet Kurulu (i) taahhütleri uygun bularak, taahhütlerin bağlayıcı hale getirilmesine ve yürümekte olan soruşturmanın sonlandırılmasına ya da hiç soruşturma açılmamasına karar verebilir (ii) taahhüt sürecine devam ederek şikayetçinin veya üçüncü kişilerin taahhütler hakkındaki görüşlerinin alınmasına karar verebilir (iii) taahhütleri uygun bulmayarak bir defaya mahsus olmak üzere teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin taahhütlerini kararı çerçevesinde değiştirmelerine izin verebilir (iv) taahhütleri yeterli bulmayarak taahhüt sürecini sonlandırabilir.

  • Taahhüt metni hakkında şikayetçinin ve üçüncü kişilerin görüşleri

Rekabet Kurulu, taahhütlerin değerlendirilmesi sonucunda, taahhütler hakkında üçüncü kişiler ile şikayetçinin görüşlerinin alınmasına karar verebiliyor. Bu durumda, Kurul’un bu kararından itibaren 10 gün içinde taahhüt metni ile rekabet endişelerini içeren metni bu kişilere göndermesi veya internet sitesinde yayınlaması gerekiyor. Şikayetçi ile üçünü kişiler, taahhütler hakkında yazılı olarak Kurul tarafından belirlenecek süre içinde yazılı olarak sunmalılar.

  • Üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasının ardından taahhütlerinin yeniden değerlendirilmesi

Tebliğ taslağı, şikayetçi veya üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasından sonra, Rekabet Kurulu’nun taahhütlere ilişkin değerlendirmesini gözden geçirmesini zorunlu tutuyor. Rekabet Kurulu bu ikinci değerlendirmenin sonunda yine yukarıda belirtilen şekilde, taahhütleri uygun bulabilir, taahhütlerde bir defa mahsus olmak üzere değişiklik yapılmasına izin verebilir ya da taahhüt sürecini tamamen sonlandırarak ilgili ön araştırma veya soruşturmasının yürütülmesine karar verebilir.

Arzu edenler tebliğ taslağı hakkındaki görüşleri ve değerlendirmelerini, 28 Aralık 2020 tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresine gönderebilirler.

Tebliğin kendisi yayınlandığında, düzenlemeler hakkında daha detaylı bilgi yayınlayacağız.