Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Değişti (1. Bölüm)

Türk rekabet hukuku açısından son derece önemli bir döneme tanıklık etmekteyiz. 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (RKHK), 23 yıl aradan sonra en kapsamlı değişiklikleri yapan “7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 24 Haziran’da Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yasalaşma sürecine bakıldığında, 14 Mayıs tarihinde kanun teklifi olarak Meclis’e iletildiği, 2 Haziran tarihinde esas komisyon niteliğindeki Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’ndan geçtiğini ve nihayet 16 Haziran tarihinde Meclis Genel Kurulu’nda kabul edildiğini görüyoruz. Bu kısa sayılabilecek yasalaşma sürecine rağmen aslında 7246 sayılı Kanun bir günde ortaya çıkmamıştır. RKHK’nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasını öngören taslaklar 2005, 2008 ve son olarak da 2014 yıllarında gündeme gelmiş, ancak kadük olmuştu. Bu açıdan 7246 sayılı Kanun, önceki girişimlerle aynı kaderi paylaşmamış ve RKHK’da değişiklik yapmayı başarmıştır.

16 maddeden oluşan 7246 sayılı Kanun ile RKHK’da beş temel konuda değişiklik yapılmıştır: (i) muafiyet, (ii) birleşme ve devralma testi, (iii) de minimis düzenlemesi, (iv) davranışsal ve yapısal tedbirler ve (v) taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları. Genel olarak değerlendirildiğinde değişikliklerin, RKHK’yı mehaz AB rekabet hukuku ile daha uyumlu bir kanun haline getirdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin hemen hemen hepsi AB rekabet hukukunda uzun yıllardır mevcut ve uygulanmakta olan hususları içermektedir. Öte yandan, değişiklikler ile Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin de artırıldığı görülmektedir. Bunların daha önce de mümkün olup olmadığı tartışması bir kenara bırakılırsa Kurul, artık de minimis gerekçesiyle soruşturma açmayabilir, soruşturmalar kapsamında dosya konusu teşebbüslerden taahhüt alabilir veya ihlali kabul etmeleri karşılığı onlarla uzlaşabilir ya da yapısal tedbir olarak teşebbüslerin ortaklık paylarını devretmelerine hükmedebilir.

Kanunun içerdiği değişiklikleri iki ayrı yazıda inceleyeceğiz. Bu ilk yazımızda muafiyet, birleşme ve devralma testi ve de minimis düzenlemesini ele alacağız.

Muafiyet

7246 sayılı Kanun, rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin yasaklandığı RKHK’nın 4. maddesinden teşebbüslerin muaf olmasını sağlayan 5. maddesinde, görünüş itibarıyla ufak, ancak sonuçları itibarıyla ciddi bir değişiklik yapmıştır. Bu bağlamda 5. maddenin metninde cümlenin öznesi olarak “Kurul” ibaresi kaldırılmış, böylece muafiyetin kim tarafından verileceği konusu açık bırakılmış, aynı zamanda teşebbüslerin dilerse muafiyet kararı için Kurul’a başvurabileceklerine dair hükme bir fıkra eklenmiştir. Buradan hareketle muafiyet vermenin Kurul’un münhasır yetkisinden çıkarıldığı, artık mahkemelerin de anlaşmalara muafiyet verebileceği yorumları yapılmıştır. Eski sistemde olduğu gibi muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığını esas itibarıyla teşebbüslerin kendisi değerlendirecektir (self-assessment). Ancak hukuki belirlilik isteyen teşebbüsler anlaşmalarına muafiyet verilmesi için Rekabet Kurulu yerine, adli yargı mahkemelerine de başvurabilecektir. Türk yargı örgütü dikkate alındığında başvurulacak mercii, eğer bu bir dava olacak ise asliye hukuku mahkemeleri, çekişmesiz yargı işi olacak ise de sulh hukuk mahkemeleri olacaktır. Bu anlamda uzmanlık mahkemesi olarak rekabet mahkemelerinin bulunmayışının eksikliği hissedilecektir.

Madde gerekçesinde bu yönde bir açıklama yer almasa da, 7246 sayılı Kanunun yasalaşma sürecindeki tartışmalardan bu değişiklikle hedeflenenin muafiyetin mahkemelerce de tanınabilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aslında meselenin muafiyetten öte, genel olarak rekabet hukuku kurallarının mahkemelerce de uygulanmasının sağlanması olduğu söylenebilir. RKHK’nın mahkemelerce uygulanma ihtimalinin doğduğu en temel alan rekabet hukukunun özel hukuk alanındaki sonuçlarıdır, yani rekabet ihlali nedeniyle açılan tazminat davaları. Özellikle rekabet ihlalinin kimin tespit edeceği meselesi, rekabet hukuku uygulamasında ilk zamanlardan beri tartışmalara yol açmıştır. Bilindiği üzere Yargıtay, RKHK’nın uygulanmasının bir nevi Rekabet Kurulu’nun tekelinde olduğuna dair yerleşik bir içtihat oluşturmuştur. İşte 7246 sayılı Kanun ile yapılan (veya yapılmak istenen) RKHK’nın yalnızca Kurul tarafından değil, mahkemelerce de uygulanmasının sağlanmasıdır. RKHK’nın mahkemelerce uygulanması başta bazı sorunların, tutarsızlıkların yaşanmasına neden olabilecekse de, bunun artık bir şekilde hayata geçirilmesi gerekmektedir. 7246 sayılı Kanunun buna vesile olup olmayacağını ilerleyen dönem gösterecektir.

Birleşme ve Devralma Testi

7246 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir değişiklik de RKHK’nın 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte mevcut “hâkim durum testi”, yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) (SIEC) bırakmıştır. Burada bildirim yükümlülüğü, ciro eşikleri veya kontrol unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan, birleşme ve devralma işlemine Kurul’un izin verip vermeyeceğini belirleyen test, AB’deki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmiştir. Bu değişikliğin AB ile uyum için gerçekleştirildiği gerekçede de ifade edilmiştir. Bu bağlamda birleşme testindeki değişikliğin Türk hukukunun ihtiyaçlarından kaynaklandığını söylemek zordur. AB’nin uzun süre uyguladığı hâkim durum testini SIEC testi ile değiştirmesinin nedeninin, hâkim durum yaratmayan ama rekabet karşıtı birtakım etkiler doğurabilecek işlemleri de denetlemek, böylece hâkim durum testinin barındırabileceği boşlukları (gap) doldurmak olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla AB’de test değişikliğinden beklenen faydalar, teorik olarak Türk hukuku açısından da geçerli olacaktır.

Testte yapılan değişiklikle birlikte daha fazla birleşme ve devralma işlemi denetlenecektir. Hâkim durum yaratmayan birleşmelere – ki buna en klasik örnek piyasada 2., 3. veya 4. büyük teşebbüsler arası birleşme ve devralmalardır – izin vermek konusunda Kurul’un daha fazla mesai harcayacağı düşünülmektedir. Ancak Kurul’ca yapılan analizlerde niteliksel bir değişikliğin olacağını ise söylemek zordur. Zira hâkim durum testinde de “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” unsurunun sağlanması gerektiğinden, SIEC testindeki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriteri çok da farklılık oluşturmayacaktır. Kaldı ki test değişikliğinin kadük olan önceki tasarılarda da öngörülmesi ve Kurul’ca AB hukukundaki gelişmelerin takip edilmesi sonucu, Kurul’un da SIEC testine yabancı olmadığı ve bazı kararlarında adını koymadan bu teste uygun analizler yaptığı da bir gerçektir. Başka bir değişiklikte şüphesiz ikincil mevzuata ilişkin olacaktır. Kurul’un çıkardığı tebliğler, kılavuzlar gibi ikincil mevzuatta hâkim durum testiyle ilgili olan düzenlemelerin de yeni teste uygun hale getirilmesi gerekmektedir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, kanunların veya mahkemelerin ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelmektedir. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında yasaklanabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle rekabet hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasıdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. İhlalin ilgili pazara etkisinin sınırlı olduğu anlaşmalarla uğraşmak yerine, kaynakların daha ağır rekabet ihlallerinin araştırılması ve soruşturulmasına yönlendirilmesine yardımcı olmaktadır. De minimis kuralı, AB rekabet hukukunda 1970 yılından beri uygulanmaktadır. AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Birlik düzeyinde “rekabetin hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, belli şartlarda ABİDA’nın 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile RKHK’nın 41. maddesine eklenen fıkra sonucu “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşmalar, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır.

7246 sayılı Kanun öncesinde mevzuatta de minimis’e dair bir düzenleme yer almamaktaydı. Buna karşın, Kurul’un fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği, bu bağlamda anlaşmanın uygulanmadığı, kısa süreliği olduğu, sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, etkinin gerçekleşmediği, gibi birtakım gerekçelerle dosya konusu teşebbüslere soruşturma açmadığı çok sayıda ön araştırma kararına rastlanmaktadır. 7246 sayılı Kanun ile birlikte de minimis düzenlemesi mevzuata dahil olduğuna göre, Kurul’un mevzuatta düzenlendiği şekliyle karar vermesi icap edecektir. De minimis’ten yararlanmak için anlaşmanın “açık ve ağır ihlal” oluşturmaması gerekmektedir. Bu ibarenin kapsamı net olmamakla birlikte, kartellerin buna dâhil olduğu açıktır. Yani bir ilin, bir ilçesinin, bir köyündeki iki fırıncının bile ekmek fiyatlarını artırmak konusunda yaptığı anlaşmanın artık de minimis’ten yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde Kurul, 7246 sayılı Kanun öncesi dönemdeki gibi “rahat” hareket edemeyebilecektir. Kurul’un yukarıdaki gerekçelerle 9/3 kararıyla kapattığı dosyalarına benzer şekilde karar vermeye 7246 sayılı Kanun sonrasında da devam edip etmeyeceğini zaman gösterecektir. Son olarak de minimis’in nasıl uygulanacağına ilişkin Kurul’un bir tebliğ hazırlaması öngörülmüştür.