Başsavcı Wahl’ın Intel Görüşü Yahut “Özde Değil, Sözde İhlal” Meselesi

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Başsavcısı (Advocate General) Wahl’ın 20 Ekim tarihli görüşü, nispeten sakin giden rekabet hukuku gündemimize bomba gibi, fişek gibi düştü.

Hatırlayacağınız üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararında, Intel’in indirimler ve diğer açık kısıtlamalar yoluyla pazarı rakiplere kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığını değerlendirmiş ve teşebbüse, zamanında rekor düzeyde sayılan 1,06 milyar Avro’luk bir para cezası vermişti. Intel’in itirazı üzerine konu Genel Mahkeme’nin önüne gitmiş ve Mahkeme, 12 Haziran 2014 tarihli kararıyla Komisyon kararını onamıştı.

O gün bugündür, ABAD’ın, Intel kararında yer alan hususlardan özellikle “münhasırlık” ve “sadakat indirimleri” yönünden nasıl bir değerlendirme yapacağı, başta hakim durumdaki şirketler olmak üzere rekabet hukukuyla uzaktan yakından ilgili herkes için merak konusuydu. Görünen o ki, ABAD’ın Başsavcı Wahl’ın görüşü doğrultusunda bir karar alması halinde, münhasırlık ve sadakat indirimleri konusundaki hukuki belirsizliğin ortadan kalkması ve hakim durumdaki şirketlerin derin bir “oh” çekmesi mümkün olabilecek.

lawzmagazine-law-300x192Münhasırlık ve sadakat indirimleri konusunda Başsavcı Wahl’ın dikkat çektiği noktaları kısaca şöyle bir özetleyelim:

Öncelikle Wahl, indirimlere ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin yaptığı üçlü kategorizasyonu eleştiriyor. Genel Mahkeme’nin sınıflandırmasına göre, indirimlerin; miktar indirimleri, münhasırlık indirimleri ve sadakat yaratıcı indirimler olarak üç kategoriye ayrılması; miktar indirimlerinin hukuka uygunluk varsayımı, münhasırlık indirimleri ile sadakat yaratıcı indirimlerin ise hukuka aykırılık varsayımı altında değerlendirilmesi söz konusu. Genel Mahkeme ayrıca, üçüncü kategoride yer alan ve doğrudan münhasırlığa bağlı olmayan sadakat indirimlerini, münhasırlık indirimlerinden ayrı tutuyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığının değerlendirilmesi için, olaydaki “tüm koşulların” dikkate alınması gerektiğini kabul ediyor. İkinci kategoride sınıflandırdığı münhasırlık indirimlerini ise, “bir müşterinin, ihtiyaçlarının tamamını veya büyük bir bölümünü hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesi koşuluna bağlı olan indirimler” şeklinde tanımlıyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığına ilişkin olay bazlı bir inceleme yapmayı gereksiz buluyor.

Wahl, hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik içtihat hukukuna göre, hukuka aykırılığı varsayılan ve açıkça dışlayıcı gibi görünen uygulamalara ilişkin olarak dahi, olaydaki hukuki ve iktisadi bağlamın tutarlı biçimde incelenmesinin ve “tüm koşulların” değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyuyor. Aksi halde, sırf şekle bakılarak, esasında rekabeti kısıtlama kabiliyeti bulunmayan, hatta rekabeti artırıcı nitelikte olabilecek davranışların cezalandırılması riski ortaya çıkıyor. Nitekim, münhasırlık indirimleri rekabet yanlısı olabildiği gibi; indirimler dışında, açıkça münhasırlığa bağlı olmaksızın sadakat yaratan farklı uygulamalar da söz konusu olabiliyor. Bu çerçevede Wahl, Genel Mahkeme’nin, Intel’in uyguladığı indirimlerin ve yaptığı ödemelerin, tüm koşullar dikkate alınarak yapılan bir analiz kapsamında, her türlü ihtimal dahilinde rekabeti kısıtlayıcı bir pazar kapama etkisi doğuracağını ortaya koyamadığını değerlendiriyor.

Başsavcı, bu hususlarla alakalı diğer bazı noktalara da görüşünde dikkat çekmiş durumda: Genel Mahkeme’nin, 101. madde analizinden devşirerek apayrı bir bağlama oturtmaya çalıştığı “devam eden tek bir ihlal” yaklaşımını kullanması nedeniyle, tek başına belki de rekabetçi olarak değerlendirilebilecek olan inceleme konusu indirim ve ödemelerin tamamı için ihlal değerlendirmesi var. Yine, Genel Mahkeme tarafından ayrı bir kategori altında sınıflandırılan münhasırlık indirimlerine ilişkin analizde, müşteri ihtiyaçlarının ne kadarlık kısmının indirimlerle bağlandığı hesaplanırken, ilgili ürünle alakalı ihtiyaçların tamamının değil de bir bölümünün dikkate alınması nedeniyle, pazar kapama etkisi doğurmayabilecek nitelikteki indirimler için ihlal değerlendirmesi söz konusu.

Wahl’ın Genel Mahkeme kararına yönelik itirazları bunlarla da sınırlı değil. Şuradan ulaşabileceğiniz görüş metni adeta bir yüksek lisans dersi niteliğinde.

Dediğimiz gibi, ABAD’ın, Başsavcı Wahl’ın görüşleriyle uyumlu bir karar alarak dosyayı Genel Mahkeme’ye geri göndermesi halinde, şekli itibariyle ilk bakışta ihlal gibi duran, ancak özünde belki de rekabeti artırıcı olan indirimlerin cezalandırılmasının ve böylelikle caydırılmasının önüne geçilmesi ve her halükarda, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı indirimlerle ilgili olarak nihayet hukuki belirlilik sağlayacak bir içtihadın oluşması pek yakın görünüyor. Eminiz ki bu durum, hakim durumdaki teşebbüsler için olduğu kadar, özellikle son yıllarda etki temelli analizi iyiden iyiye ön plana çıkaran Komisyon açısından da, genel yaklaşım ve uygulamasına tutarlılık getirebilmek bakımından sevindirici olacak.

Reklamlar