Rekabet hukuku

Başsavcı Wahl’ın Intel Görüşü Yahut “Özde Değil, Sözde İhlal” Meselesi

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Başsavcısı (Advocate General) Wahl’ın 20 Ekim tarihli görüşü, nispeten sakin giden rekabet hukuku gündemimize bomba gibi, fişek gibi düştü.

Hatırlayacağınız üzere Komisyon, 13 Mayıs 2009 tarihli kararında, Intel’in indirimler ve diğer açık kısıtlamalar yoluyla pazarı rakiplere kapatmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığını değerlendirmiş ve teşebbüse, zamanında rekor düzeyde sayılan 1,06 milyar Avro’luk bir para cezası vermişti. Intel’in itirazı üzerine konu Genel Mahkeme’nin önüne gitmiş ve Mahkeme, 12 Haziran 2014 tarihli kararıyla Komisyon kararını onamıştı.

O gün bugündür, ABAD’ın, Intel kararında yer alan hususlardan özellikle “münhasırlık” ve “sadakat indirimleri” yönünden nasıl bir değerlendirme yapacağı, başta hakim durumdaki şirketler olmak üzere rekabet hukukuyla uzaktan yakından ilgili herkes için merak konusuydu. Görünen o ki, ABAD’ın Başsavcı Wahl’ın görüşü doğrultusunda bir karar alması halinde, münhasırlık ve sadakat indirimleri konusundaki hukuki belirsizliğin ortadan kalkması ve hakim durumdaki şirketlerin derin bir “oh” çekmesi mümkün olabilecek.

lawzmagazine-law-300x192Münhasırlık ve sadakat indirimleri konusunda Başsavcı Wahl’ın dikkat çektiği noktaları kısaca şöyle bir özetleyelim:

Öncelikle Wahl, indirimlere ilişkin olarak Genel Mahkeme’nin yaptığı üçlü kategorizasyonu eleştiriyor. Genel Mahkeme’nin sınıflandırmasına göre, indirimlerin; miktar indirimleri, münhasırlık indirimleri ve sadakat yaratıcı indirimler olarak üç kategoriye ayrılması; miktar indirimlerinin hukuka uygunluk varsayımı, münhasırlık indirimleri ile sadakat yaratıcı indirimlerin ise hukuka aykırılık varsayımı altında değerlendirilmesi söz konusu. Genel Mahkeme ayrıca, üçüncü kategoride yer alan ve doğrudan münhasırlığa bağlı olmayan sadakat indirimlerini, münhasırlık indirimlerinden ayrı tutuyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığının değerlendirilmesi için, olaydaki “tüm koşulların” dikkate alınması gerektiğini kabul ediyor. İkinci kategoride sınıflandırdığı münhasırlık indirimlerini ise, “bir müşterinin, ihtiyaçlarının tamamını veya büyük bir bölümünü hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesi koşuluna bağlı olan indirimler” şeklinde tanımlıyor ve bunların rekabeti sınırlama kabiliyetinin olup olmadığına ilişkin olay bazlı bir inceleme yapmayı gereksiz buluyor.

Wahl, hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik içtihat hukukuna göre, hukuka aykırılığı varsayılan ve açıkça dışlayıcı gibi görünen uygulamalara ilişkin olarak dahi, olaydaki hukuki ve iktisadi bağlamın tutarlı biçimde incelenmesinin ve “tüm koşulların” değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyuyor. Aksi halde, sırf şekle bakılarak, esasında rekabeti kısıtlama kabiliyeti bulunmayan, hatta rekabeti artırıcı nitelikte olabilecek davranışların cezalandırılması riski ortaya çıkıyor. Nitekim, münhasırlık indirimleri rekabet yanlısı olabildiği gibi; indirimler dışında, açıkça münhasırlığa bağlı olmaksızın sadakat yaratan farklı uygulamalar da söz konusu olabiliyor. Bu çerçevede Wahl, Genel Mahkeme’nin, Intel’in uyguladığı indirimlerin ve yaptığı ödemelerin, tüm koşullar dikkate alınarak yapılan bir analiz kapsamında, her türlü ihtimal dahilinde rekabeti kısıtlayıcı bir pazar kapama etkisi doğuracağını ortaya koyamadığını değerlendiriyor.

Başsavcı, bu hususlarla alakalı diğer bazı noktalara da görüşünde dikkat çekmiş durumda: Genel Mahkeme’nin, 101. madde analizinden devşirerek apayrı bir bağlama oturtmaya çalıştığı “devam eden tek bir ihlal” yaklaşımını kullanması nedeniyle, tek başına belki de rekabetçi olarak değerlendirilebilecek olan inceleme konusu indirim ve ödemelerin tamamı için ihlal değerlendirmesi var. Yine, Genel Mahkeme tarafından ayrı bir kategori altında sınıflandırılan münhasırlık indirimlerine ilişkin analizde, müşteri ihtiyaçlarının ne kadarlık kısmının indirimlerle bağlandığı hesaplanırken, ilgili ürünle alakalı ihtiyaçların tamamının değil de bir bölümünün dikkate alınması nedeniyle, pazar kapama etkisi doğurmayabilecek nitelikteki indirimler için ihlal değerlendirmesi söz konusu.

Wahl’ın Genel Mahkeme kararına yönelik itirazları bunlarla da sınırlı değil. Şuradan ulaşabileceğiniz görüş metni adeta bir yüksek lisans dersi niteliğinde.

Dediğimiz gibi, ABAD’ın, Başsavcı Wahl’ın görüşleriyle uyumlu bir karar alarak dosyayı Genel Mahkeme’ye geri göndermesi halinde, şekli itibariyle ilk bakışta ihlal gibi duran, ancak özünde belki de rekabeti artırıcı olan indirimlerin cezalandırılmasının ve böylelikle caydırılmasının önüne geçilmesi ve her halükarda, hakim durumdaki teşebbüslerin uyguladığı indirimlerle ilgili olarak nihayet hukuki belirlilik sağlayacak bir içtihadın oluşması pek yakın görünüyor. Eminiz ki bu durum, hakim durumdaki teşebbüsler için olduğu kadar, özellikle son yıllarda etki temelli analizi iyiden iyiye ön plana çıkaran Komisyon açısından da, genel yaklaşım ve uygulamasına tutarlılık getirebilmek bakımından sevindirici olacak.

5 thoughts on “Başsavcı Wahl’ın Intel Görüşü Yahut “Özde Değil, Sözde İhlal” Meselesi

  1. Ek bilgi, bir istatistiki çalışmaya göre ABAD, 2006 yılından sonraki hakim durumun kötüye kullanılması dosyalarının %77’sinde başsavcı (Advocate General) görüşlerine uymaktaymış. Bakalım bu kez neler olacak.

    • Geç yanıtım için kusura bakma Caner. İlginç bir detay:) Bu sefer de ABAD, başsavcı görüşüne uyacak, inanıyorum! 🙂

  2. Eline sağlık Yersu, Türklerden biri AB rekabet hukukuna ilişkin bir gelişmeyi paylaşınca daha ilgimizi çekiyor 🙂 Ben senin tam tersine AG Wahl’ın görüşünün ABAD tarafından kabul edilmesi halinde hukuki belirliliğin değil hukuki belirsizliğin artacağını düşünüyorum. Zira bence Genel Mahkeme’nin Intel kararı çok başarılı ve üç tür indirim sistemi şu güne kadar case law’u özetleyen bir ayrım. Exclusivity rebates, yani münhasırlık indirimleri AB rekabet hukukunda bugüne kadar hep per se’ye yakın ihlal sayıldı, bunun şimdi ekonomik etkileri araştırılsın dediğimizde hukuki belirlilik kaybolacak, per se illegal olması bile aslında bir hukuki belirlilik her ne kadar ekonomik yaklaşımla ters düşse de. Ben iktisatçı değilim, ama hukukçu olarak münhasırlık indirimlerine pek sıcak bakmıyorum, indirim veren teşebbüs miktara versin niye sadakate veriyor ki? Bunlara ilişkin bence içtihat yerinde, bence ABAD AG Wahl’ın görüşünü göz ardı edecek.

    • Ben bu yorumları kaçırmışım:) Geç yanıtım için affet Fatih!
      Açıkçası Komisyon’un iktisadi analizi ve etki incelemesini bu kadar merkeze almışken, münhasırlık indirimlerini dışarıda bırakıp per se gibi değerlendirmesini çelişkili buluyordum. Üstelik sadakat veya münhasırlık etkisi doğurabilen başka eylemler için iktisadi bağlam değerlendirmesi yaparken, indirimler için bu tarz bir istisna yapması, münhasırlık doğuran eylemlere genel yaklaşım konusunda belirsizlik yaratıcı bence. Kaldı ki, per se nitelikte anlaşmalar için dahi -kağıt üzerinde de olsa- bireysel muafiyet incelemesi yapma (ve muafiyet tanıma) imkanı varken, hakim durum incelemelerinde “zinhar yasak” demek orantısız oluyor ve belki de fayda doğurabilecek girişimleri engelliyor diye düşünüyorum. Ama dediğin gibi, tartışmalı bir konu. Bu kararla netlik kazanacak:)

      • Orası öyle. Sözleşme yapmanın reddi, yıkıcı fiyatlama, fiyat sıkıştırması vs. hep etki-temelli yaklaşımla incelenmeye çalışılırken sadakat indirimleri nedense hep bunun dışında bırakıldı. Hatta ABİDA 101. madde altında dikey ilişkide tek satıcılık, asgari alım yükümlülüklerine ilişkin anlaşmalara da etki-temelli yaklaşım uygulandı ama ABİDA 102. maddede aynı durum yaşanmadı.

        Bunun nedeni bence bir ihmal ya da tutarsızlık değil, etki-temelli yaklaşımın Komisyon tarafından sunulması ama AB mahkemelerinin kararlarının özellikle indirim sistemlerinde hep şekil-temelli veya katı olması. Bunu değiştirebilecek tek şey AB mahkemelerinin içtihat değişikliğine gitmeleri. AG’nin görüşü ve ABAD’ın olası kararı bu yüzden önemli. Bakalım görelim 🙂

Bence olay şöyle:

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.