Rekabet hukukunda 2’si 1 arada: aynı kararda hem taahhüt, hem de uzlaşma

Gerek taahhüt (commitment), gerekse uzlaşma (settlement) prosedürleri, ilgili kanun değişikliği yasalaşamadığı için henüz Türk rekabet hukukunda yok, ancak AB rekabet hukukunda sıklıkla uygulanmakta. Taahhüt prosedüründe teşebbüsler, haklarında bir rekabet soruşturması yürüten AB Komisyonu’na birtakım yapısal veya davranışsal tedbirler önermekte, bunun karşılığında da soruşturma dosyası kapanarak herhangi bir idari para cezasıyla karşılaşmamaktalar. Bu açıdan teşebbüsler gerek idari para cezalarından, gerekse ihlal tespiti yapılmadığından daha sonra açılabilecek özel hukuk tazminat davalarından kendilerini koruyabilmekte, AB Komisyonu da soruşturma dosyasını daha hızlı bir biçimde sonlandırabilmekte. Uzlaşma prosedüründe ise teşebbüsler, soruşturma kapsamında kendilerine yöneltilen ihlal iddialarını kabul etmekte, bunun karşılığında da kendilerine uygulanacak idari para cezasında belli bir oranda indirim elde edebilmekte.

Bugüne kadar gözlemlediğimiz kadarıyla taahhüt ile uzlaşma prosedürleri birbirlerinden ayrı yollar olarak uygulanmış, bu bağlamda ABİDA 101. madde kapsamında uzlaşma, ABİDA 102. madde kapsamında ise taahhüt prosedürü işletilmiştir. Ancak geçtiğimiz ay verdiği ARA kararında AB Komisyonu, taahhüt ile uzlaşma prosedürünün bileşimi bir usul uygulayarak adeta ezberlerimizi bozdu. Kararda ihlalin varlığını kabul eden teşebbüse uzlaşma prosedüründeki gibi cezada indirim uygulanmış, ancak taahhüt prosedüründeki gibi ilgili teşebbüs yapısal bir tedbir önermiş ve rekabetçi endişelerini giderdiği gerekçesiyle AB Komisyonu da bu tedbiri teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirmiştir.

recycleKararda Avusturya’da atık yönetimi pazarında faaliyet gösteren ve doğal tekel niteliği taşıyan ulusal atık toplama sistemini işleten, kâr amacı gütmeyen bir teşebbüs birliği olan Altstoff Recycling Austria’nın (ARA), atık toplama sistemine rakiplerinin erişimini 2008 – 2012 yılları arasında engellemesi nedeniyle ABİDA 102. madde kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığına hükmedilmiştir. Karardan anlaşılacağı üzere Avusturya’da üreticilerin mal ve hizmet üretimi sonucu oluşan atıkları geri dönüşüme kazandırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek üzere üreticiler atıklarını bizzat toplayabilecekleri gibi bu işi ücret karşılığında atık toplama şirketlerine de bırakabilmektedirler. Bu bağlamda atık toplama hizmeti veren ARA’nın, hane halkı atıklarına ilişkin geri dönüşüm pazarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. ARA, “zorunlu unsur” (essential facility) olarak kabul edilen atık toplama sistemine rakiplerin erişim taleplerini reddetmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmıştır.

Kararda maddi hukukun uygulanması yönünden içeriğe oranla, usul hukuku yönünden işletilen prosedürün öne çıktığını söylemek mümkün. Zira karar bir yandan taahhüt prosedüründen, diğer yandan da uzlaşma prosedüründen ögeleri aynı anda bünyesinde barındırmakta. Baktığımız zaman öncelikle ortada bir ihlal var, yani ARA’nın ABİDA 102. maddeyi ihlal ettiğine karar verilmiş. İhlali kabul edip AB Komisyonu ile işbirliği yaptığından ARA’ya cezada indirim uygulanmıştır. Kararın bu kısmı uzlaşma prosedürünü andırıyor. Diğer yandan ARA, ihlalin etkilerini ortadan kaldırmak ve tekrarını önlemek üzere AB Komisyonu’na hane halkı atıkları toplama sisteminin bir bölümünü elden çıkarmayı (divestiture) taahhüt etmiştir. Taahhüt prosedüründe olduğu gibi Komisyon da bu taahhütü ARA için bağlayıcı hale getirmiştir. Kararın bu kısmı ise taahhüt prosedürünü andırıyor.

Ancak karar tam anlamıyla ne uzlaşma, ne de taahhüt prosedürlerinin kendi koşullarına uygun olarak verilmiş. Bilindiği üzere uzlaşma prosedürü, Komisyon’un 2008 tarihli Uzlaşma Duyurusu uyarınca sadece kartel dosyalarında uygulanabilen bir usul. Somut olaydaki rekabet ihlali ise hakim durumun kötüye kullanılması. Yani Uzlaşma Duyurusu’nun kapsamı dışında kalan bir durum söz konusu. Üstelik Uzlaşma Duyurusu’nun 32. maddesi uyarınca uzlaşma durumunda teşebbüs veya teşebbüslerin yararlanabileceği cezada indirim oranı da maximum %10. Buna karşın somut olayda uygulanan oran ise %30. Dolayısıyla ARA kararının uzlaşma prosedürüne benzeyen boyutunun aslında Uzlaşma Duyurusu’ndaki düzenlemelerle pek de uyumlu olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Taahhüt prosedürü perspektifinden bakıldığında da birtakım aykırılıklara rastlıyoruz. Öncelikle taahhüt prosedürde ihlalin varlığının ilgili teşebbüs veya teşebbüsler tarafından kabul edilmesi söz konusu değil. Somut olayda ise ARA ihlalin varlığını kabul etmiştir. Üstelik ihlalin varlığının kabulüne rağmen Komisyon ARA’ya idari para cezası – ki para cezası verilmemesi taahhüt prosedürünün en cezbedici tarafını oluşturmakta – uygulamıştır. Ayrıca bu prosedürde ilgili teşebbüs veya teşebbüslerin kendi istekleriyle AB Komisyonu’na taahhüt ettiği tedbirler, bu prosedürün kapalı kapılar ardında yapılan gizli pazarlıkların bir eseri olmadığını göstermek amacıyla piyasa analizine (market test) tabi tutulmakta. Somut olayda ise ARA’nın taahhüt ettiği yapısal tedbir herhangi bir piyasa analizine tabi tutulmamıştır.

Şu durumda akıllarımızda pek çok soru işaretine yol açan bir durumun olduğunu anlıyoruz. Taahhüt ile uzlaşma prosedürüne ek olarak yeni bir prosedür mü yaratılmıştır? AB rekabet hukuku mevzuatında böyle bir prosedürün hukuki karşılığı var mıdır? Genel Mahkeme ve AB Adalet Divanı, Komisyon kararına karşı nasıl bir yaklaşım sergileyecektir? Bu yeni prosedür kötüye kullanma türleri açısından somut olaydaki sözleşme yapmanın reddi gibi klasik ve bilinen örneklerle mi sınırlı olacaktır yoksa tüm kötüye kullanma türlerine uygulanabilir nitelikte midir? Bu gibi hukuki sorulara ek olarak düşünülmesi gereken başka bir soru da sahibi olduğu altyapıyı elden çıkarma gibi ciddi bir taahhütte bulunan ARA’nın, hazır idari para cezasından tamamen kurtulabilecekken neden taahhüt prosedürünü işlettir(e)memiş olduğudur. Bu sorulara yanıt ararken bu “yeni prosedür” uygulanmaya devam edilecek mi, yoksa ayrık bir durum olarak mı kalacak, onu da bekleyelim görelim.

Reklamlar