“Tavuk-yumurta” paradoksunun rekabet hukukundaki görünümü: hakim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması

“Tavuk mu yumurtadan, yumurta mı tavuktan çıkar?” sorusunu duymuşsunuzdur. Yumurtanın tavuktan çıktığı kesin, gerçi yumurtlayarak üreyen bir hayvan olan tavuk da yumurtadan çıkıyor. Bir de yumurtadan çıkan civcivin, tavuk yerine horoz olma ihtimali var. Biz en iyisi bu meselenin iyice derinine inmeden rekabet hukuku boyutuyla ilgilenelim. Son zamanlarda yaşanan gelişmeler rekabet hukukunda da tavuk-yumurta paradoksunu andıran bir tartışma başlattı. Malum 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi, ilgili pazarda teşebbüslerin sahip olduğu hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamakta. Söz konusu Kanun’un 6. maddesinin uygulanabilmesi açısından ortada hem bir hakim durum olmalı, hem de bu hakim durum kötüye kullanılmalıdır. Birinden biri yoksa 6. madde ihlali de olmayacaktır.

Mevzuata baktığımızda aslında durum şöyle: hakim durumun bizzat kendisi hukuka aykırı değil; sadece kötüye kullanılmasına izin verilmemekte. Bir teşebbüsün ilgili pazarda hakim duruma gelmesi rekabet hukukunda yasaklanmamakta (birleşme ve devralmalar bağlamındaki durum bir yana bırakılırsa), tam tersine piyasalarda rekabetin oluşması ve geliştirilmesi açısından özendirilmektedir. Yanlış uygulamalar sonucu rekabet yanlısı davranışlar yasaklanacağına, rekabet karşıtı davranışların cezasız kalmasının tercih edildiği (Type 1 error) ABD rekabet hukukunda, kendi iç dinamikleri ve etkinliğiyle olduğu sürece teşebbüslerin hakim duruma gelmesine özel bir önem atfedilmektedir. 1945 tarihli Alcoa kararında Yargıç Hand’ın literatüre geçen o meşhur görüşünde ifade ettiği gibi “rekabet etmeye zorlanan rakibe, başarılı olduğu zaman düşmanlık sergilenmemelidir”.(1)

Esas böyle olmakla birlikte Kanun, somut olayda izlenecek usul hakkında herhangi bir hüküm içermemekte. Mantıken baktığımızda somut olayda önce ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı tespit edilmeli, daha sonra bu hakim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Ancak Kanun bu yöntemi zorunlu kılmadığı gibi bunun aksine alternatif bir düzenleme de getirmemekte. Durum böyle olunca bir idari otorite olarak Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili takdir yetkisinin olduğu söylenebilir. Nisan 2014’te çıkarılan “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”un 7. maddesinde konuyla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre:

DocumentKanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Kurul, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer vermeyebilir.”

Konu yargı kararlarına da yansımış durumda. Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin Türk Hava Yolları ve Pegasus davası kapsamında Temmuz 2013 tarihinde verdiği kararında,(2) Türk Hava Yolları’nın ilgili pazarda hakim durumda olup olmadığının tespiti yapılmadan kötüye kullanma olduğu ileri sürülen eylemlerinin (yıkıcı fiyatlama ve idari süreçlerde manipülasyon) değerlendirilmesinin “doğru sonuçlara varılmasını engelleyeceği” gerekçesiyle, 6. madde kapsamında bir inceleme yapılırken öncelikle teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının ortaya konulmasının gerekli olduğuna hükmedilmişti. İdare mahkemesinin bu kararı Kılavuz’dan daha önce verilmesine rağmen yine de Kurul bu usulü Kılavuz’a aktarmıştı.

Mahkeme kararının gereğini yerine getirebilmek için Kurul, Kılavuz’daki bu usulden vazgeçmeliydi. Ancak Rekabet Kurulu ne Kılavuz’un ilgili maddesini yürürlükten kaldırdı, ne de kararlarında bu usulü izlemekten fiilen vazgeçti. Aradan geçen sürede Ankara İdare Mahkemesi geri adım attı ve iki yıl sonra önceki içtihadından döndü. Avea’nın, Turkcell ve Vodafone hakkında Kurul’un verdiği soruşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın(3) iptali için başvurusu sonucu Ankara 13. İdare Mahkemesi Temmuz 2015 tarihinde verdiği kararında,(4) hakim durumda bulunmayan bir teşebbüsün kötüye kullanma davranışı 6. maddenin ihlali sayılmayacağı için, ayrıca davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaştı.

İdare mahkemesi bu kararının gerekçesini “usul ekonomisine” dayandırdı. Önceki içtihadında benimsediği “doğru sonuçlara varılmasının engellenmesi” argümanı yerini, “hakim durum analizinin çoğu kez oldukça kapsamlı bir değerlendirmeyi gerektirmesi” nedeniyle usul ekonomisi açısından kötüye kullanmanın bulunmadığının tespiti halinde ayrıca hakim durum analizi yapılmasına gerek olmadığı argümanına bırakmış durumda. Mahkemenin bu içtihat değişikliğinin isabetli olduğu söylenebilir. Uluslararası bültenlerde dahi eleştiri konusu yapılan eski içtihattan dönülerek usul ekonomisinin vurgulanması şüphesiz uzun vadede Rekabet Kurumu’nun sınırlı kaynaklarını daha etkin bir biçimde kullanmasına yardımcı olacak.

Ancak bundan sonra Kurul’a büyük görev düşüyor. İdare mahkemesi tarafından kendisine tanınan geniş hareket alanını Kurul asli amacına uygun olarak kullanmalı ve hakim durumun belirlenmesinin güçlük arz ettiği durumlarda “kötüye kullanma yoktur” diye dosyadan elini çekmemeli. Başka bir deyişle, sırf hakim durumun belirlenmesindeki çeşitli güçlükler yüzünden, aslında biraz daha detaylı incelendiğinde gerçekten kötüye kullanma olabilecek bir davranışa ilişkin olarak “kötüye kullanma değildir” denilerek dosyanın kapatılması doğru olmayacaktır. AB rekabet hukuku uygulamasında AB Komisyonu’nun da ABİDA 102. madde incelemelerini hakim durum veya kötüye kullanma unsurlarından birinin bulunmaması durumunda sonlandırdığı bir gerçek. Komisyon’un genellikle hakim durumdan başladığı ve hakim durumun açıkça bulunmadığı durumlarda kötüye kullanma unsuruna geçmediği, buna karşın hakim durumun bulunmadığının tam olarak ispatlanamadığı durumlarda kötüye kullanma unsurunu da incelediği gözlemlenmektedir.(5)

Tavuk-yumurta paradoksu aslında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bağlamında gündeme gelmeye daha elverişli. 7. maddede birleşme ve devralmalar için aranılan “hakim durum yaratma veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendirme” ve “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” koşullarının birbirleriyle olan ilişkisi aslında daha ciddi bir tartışma konusu olabilir. Hem Kanun, hem de ilgili kılavuzlar bu konuda çok daha muğlak. Örneğin hakim durum yaratan bir birleşme veya devralma işlemi rekabeti önemli ölçüde azaltmıyorsa hukuka uygun mudur? Aynı şekilde hakim durum yaratmayan ancak rekabeti önemli ölçüde azaltan bir işlem hukuka aykırı olacak mıdır? Tabi burada uygulanan birleşme testi belirleyici olacak. Bizde de kullanılan “hakim durum testi”nde aslında her iki koşulun da bulunması gerekirken, ABD’de ve İngiltere’deki “SLC testi”nde hakim durumun gerekli olmayacağını söyleyerek en iyisi bu konuyu başka bir blog yazımızda tartışana kadar burada bir virgül koyalım.

(1) United States v Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), prg.430 (“The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.”)

(2) Ankara 11. İdare Mahkemesi, 11.07.2013, E.2012/1727, K.2013/1083

(3) Rekabet Kurulu, 19.12.2013, 13-71/963-410

(4) Ankara 13. İdare Mahkemesi, 03.07.2015, E.2014/1326, K.2015/1103

(5) Case COMP/C-3/39.391 EFIM [2009] (rejection of complaint); Case COMP/39.886 Ryanair/DAA-Aer Lingus [2013] (rejection of complaint); Case AT.40072 Magyar Suzuki Corporation [2014] (rejection of complaint)

Reklamlar